Wyrok KIO KIO 1219/08

Sygn. akt KIO/UZP 1219/08

WYROK / POSTANOWIENIE*
z dnia 12 listopada 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Członkowie:Renata Tubisz
Barbara Bettman

Protokolant:Dorota Witak

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie^* w dniu / w dniach^* .12 listopada 2008r. w
odwołania wniesionego przezPolskie Pracownie Konserwacji Zabytków S.A. w
Warszawie Oddział w Gdańsku, ul. Miałki Szlak 59od rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoGminę Miasto Sopot w Sopocie, ul. T. Kościuszki 25/27protestu /
protestów*z dnia9 października 2008r.

przy udziale zgłaszającego przystąpienieXXXdo postępowania odwoławczegoXXXpo
stronie odwołującego się orazXXX- po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1 . uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciążaGminę Miasto Sopot w Sopocie, ul. T. Kościuszki
25/27i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 064zł
00gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezPolskie Pracownie Konserwacji
Zabytków S.A. w Warszawie Oddział w Gdańsku, ul. Miałki Szlak 59
2) dokonać wpłaty kwoty7 664zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przezGminę Miasto Sopot w

Sopocie, ul. T. Kościuszki 25/27narzeczPolskich Pracowni Konserwacji
Zabytków S.A. w Warszawie Oddział w Gdańsku, ul. Miałki Szlak 59,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa
prawnego,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty15 936zł00gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczPolskie Pracownie Konserwacji Zabytków
S.A. w Warszawie Oddział w Gdańsku, ul. Miałki Szlak 59

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
renowację i modernizację Dworku Sierakowskich – siedziby Towarzystwa Przyjaciół Sopotu
ul. Czyżewskiego 12 zostało wszczęte przez Zamawiającego – Gminę Miasto Sopot w
Sopocie, ul. T. Kościuszki 25/27 ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych za
numerem 189147/2008 w dniu 13 sierpnia 2008r.
W dniu 3 października 2008r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach
postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy Konserwacje
Zabytków RENOVATIO Sp. z o.o. 87-100 Toruń ul. Rybaki 2a. Na drugim miejscu w
rankingu ofert znalazła się oferta Polskich Pracowni Konserwacji Zabytków S.A. w
Warszawie Oddział w Gdańsku, ul. Miałki Szlak 59 – zwanych dalej Odwołującym.
Na tę czynność w dniu 9 października 2008r. Odwołujący wniósł protest zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 29 stycznia 204r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 233 poz. 1655 ze zm. z 2008r. Dz. U. nr 171
poz. 1058 – alej ustawy) w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy wybranego z postępowania i odrzucenia jego oferty mimo,żeoferta
ta nie odpowiada wymogom specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz). Odwołujący
zażądał powtórzenia czynności oceny ofert, wykluczenia wykonawcy wybranego oraz
ponownego wyboru wykonawcy spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W uzasadnieniu
protestu Odwołujący powołał się na warunki postawione przez Zamawiającego w rozdziale III
pkt 1.2 siwz i pkt 1.5 lit. b siwz oraz na rozdział VI pkt 6.7 i 9 siwz. Wskazał,żeZamawiający
wymagał, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch
robót odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia. Wykonawca

wybrany w swojej ofercie zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 2 386 422, 59zł., a z
siedmiu wykazanych przez niego robót najdroższa robota opiewa na kwotę 1 629 754,98zł.,
czyli nie odpowiada wartością przedmiotowi zamówienia. Nadto Zamawiający wymagał, aby
wykonawca był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności, a wykonawca wybrany nie złożył w swojej ofercie wymaganego ubezpieczenia.
Dodatkowo Zamawiającyżądał,by do oferty wykonawcy załączyli dowód potwierdzający
wniesienie wadium, a w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
wymagał złożenia do oferty oryginału gwarancji. Wykonawca wybrany do oferty dołączył
kserokopię gwarancji i nie załączył potwierdzenia,żeoryginał został złożony zgodnie z pkt 6
siwz w siedzibie Zamawiającego pok. Nr 4 do godz. 10:00 dniu 11 września 2008r.
W dniu 20 października 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest i oddalił go w całości
wskazując,żeuznał za spełniające jego wymogi dwie roboty budowlane powołane przez
wykonawcę wybranego tj. roboty dotyczące Kościoła Garnizonowego w Toruniu, ul.Św.
Katarzyny 12 a na kwotę 1 208 332,30zł. i KlasztorŚw.Krzyża dla Gminy Nowa Słupia na
kwotę 1 629 754, 98zł. uznając,żeprzy rozpatrzeniu oferty brał pod uwagę wzrost cen
materiałów budowlanych oraz robocizny i z tego względu powyższe roboty należy uznać za
porównywalne. Odnośnie polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Zamawiający
wskazał,żenie wymagał załączenia do oferty dokumentu potwierdzającego posiadanie
ubezpieczenia, a w tym zakresie wymagał jedynie złożenia oświadczenia, co wykonawca
wybrany uczynił podpisując formularz ofertowy zawierający takie oświadczenie. Zamawiający
przyznał,żeoryginał gwarancji wadialnej nie został załączony do oferty, ale został złożony w
dniu 10 września 2008r. w pok. nr 16. Jednakże Zamawiający uznał,żewystarczające było
przedłożenie kserokopii dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium, a fakt nie złożenia
oryginału w dniu składania ofert uznał za uzasadniony odległością siedziby wykonawcy
wybranego od siedziby Zamawiającego.
W dniu 23 października 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie (kopia została Zamawiającemu
doręczona w dniu 24 października 2008r.) i podtrzymał swoje zarzuty oraz argumentację w
całości i wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert,
wykluczenia wykonawcy wybranego i odrzucenia jego oferty oraz dokonania ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych oraz wniósł o zasądzenie
kosztów postępowanie, w tym kosztów zastępstwa prawnego na podstawie załączonej do
odwołania faktury VAT.
W uzasadnieniu Odwołujący dodatkowo podniósł,żew siwz Zamawiający nie wskazał,że
przy dokonywaniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie brał pod
uwagę wzrost ceny materiałów, czy robocizny. Wskazał także,żeZamawiający nierówno
potraktował wykonawców przy ocenie spełniania warunku ekonomicznego – posiadania
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, gdyż Odwołującego Zamawiający wezwał do

uzupełnienia dokumentów poprzez dostarczenie polisy ubezpieczeniowej, co Odwołujący
wykonał. Na dowód tej okoliczności Odwołujący przedłożył pismo Zamawiającego z dnia 16
września 2008r. oraz własne pismo z dnia 18 września 2008r. Przy badaniu oferty
wykonawcy wybranego Zamawiający natomiast uznał,żewystarczające w tym zakresie było
złożenie oświadczenia. Takie działanie Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, naruszyło
art. 7 ust. 1 ustawy i nie może stanowić racjonalnego uzasadnienia działań Zamawiającego.
Odnośnie wadium, to Zamawiający wymagał złożenia gwarancji ubezpieczeniowej w formie
oryginału do dnia 5 września 2008r. do godz. 10:00 w pok. nr 4. Wykonawca wybrany tego
nie uczynił, a oryginał złożył dopiero w dniu 10 września 2008r. w Kancelarii Ogólnej Urzędu
Miasta Sopotu w pok. 16. Akceptacja dla takiego działania wyrażona przez Zamawiającego
poprzez wybór oferty nie może być uzasadniona odległością siedziby wykonawcy wybranego
od siedziby Zamawiającego, gdyż Zamawiający w siwz nie wprowadził rozróżnienia zasad
dostarczania dokumentów dla wykonawców z Sopotu i z innych miejscowości, czy też dla
wykonawców składających swoją ofertę drogą pocztową czy bezpośrednio. Działanie
Zamawiającego prowadziło do uprzywilejowania wykonawcy wysyłającego dokumenty
pocztą. Odwołujący swój oryginał gwarancji przywiózł w dniu 5 września 2008r. do godz.
10:00 z siedziby firmy w Warszawie, z której odległość do siedziby Zamawiającego jest
większa niż w przypadku wykonawcy wybranego.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający w rozdziale I siwz w pkt 1 wskazał,żeprzedmiotem zamówienia są roboty
budowlane związane z renowacją i modernizacją Dworku Sierakowskich – siedziby
Towarzystwa Przyjaciół Sopotu, ul. Czyżewskiego 12. Inwestycja miała polegać na
rewaloryzacji całości wnętrza budynku Dworku Sierakowskich, przebudowie obiektu :
adaptacji części piwnic wraz z ich pogłębieniem na węzeł sanitarny, adaptacji poddasza na
cele biurowe oraz uporządkowaniu podziałów funkcjonalnych pomieszczeń parteru –
odtworzenie historycznego układu przestrzennego obiektu i przeznaczenie tej kondygnacji w
całości na cele wystawiennicze. Zgodnie z pkt 2.1 rozdziału I siwz roboty budowlane miały
być prowadzone w obrębie podlegającej zachowaniu wewnątrz i z zewnątrz historycznej
tkanki budynku pochodzącego z przełomu XVIII i XIX w.
W rozdziale III pkt 1.2 Zamawiającyżądał,aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i
doświadczenie do wykonywania zamówienia – w zakresie tego warunku wymagane było, by
wykonawcy wykonali w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 roboty
odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia, tj. budowa i remont obiektów kubaturowych w zakresie budownictwa
użyteczności publicznej, budynków biurowych, w tym co najmniej 1 wykonaną robotę

polegającą na remoncie obiektu wpisanego do rejestru zabytków, stosowanie do wymagań
zawartych w§8 rozporządzenia Ministra Kultury z dnia 9 czerwca 2004r. w sprawie
prowadzenia prac konserwatorskich, restauratorskich, robót budowlanych, badań
konserwatorskich i architektonicznych, a także innych działań przy zabytku wpisanym do
rejestru zabytków oraz badań archeologicznych i poszukiwań ukrytych lub porzuconych
zabytków ruchomych (Dz. U. z 2004r. nr 150 poz. 1579). Nadto wymagał, aby wykonawcy
znajdowali się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia i
posiadali ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
(rozdział III pkt 1.5 siwz). Zamawiający w wykazie dokumentów i oświadczeń, które
wykonawcy mieli załączyć do oferty w zakresie powyższych warunków oczekiwał złożenia
wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej 2 roboty odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania
oraz dokumentów potwierdzających,żeroboty wymienione w wykazie zostały wykonane
należycie – według załącznika nr 5 do siwz (rozdział IV pkt 2.1 siwz). W zakresie warunku
ekonomicznego (rozdział IV pkt 3 siwz) Zamawiający nie zawarł wymogu przedłożenia polisy
ubezpieczeniowej lub innego dokumentu potwierdzającego fakt posiadania ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej.
Wymagania dotyczące wadium Zamawiający zawarł w rozdziale VI, gdzie w pkt. 6
postanowił,żew przypadku wnoszenia wadium w innej formie niż w pieniądzu, należy
oryginał dokumentu złożyć w siedzibie Zamawiającego w pok. nr 4, zaś do oferty należy
załączyć dokument potwierdzający wniesienie wadium (pkt 7 siwz). Wadium miało być
wniesione przed upływem terminu składania ofert, tj. do dnia 5 września 2008r. do godz.
10:00, a wykonawca, który nie zabezpieczył okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej 2 roboty odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, oferty akceptowaną formą wadium na wymagany okres
związania ofertą wg. zasad określonych w rozdziale VI miał być wykluczony z postępowania,
a jego oferta miała zostać odrzucona (pkt 8 i 9 rozdziału VI siwz).
Zamawiający zmienił termin składani ofert na dzień 11 września 2008r.
Wykonawca wybrany w formularzu ofertowym – na załączniku nr 1 do siwz oświadczył w pkt
14,żejest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej (str. 2 oferty). Na stronie 5 oferty załączono kserokopię poświadczoną za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę wybranego ubezpieczeniowej gwarancji
przetargowej nr TO/GP/35/10/2008 z dnia 29 sierpnia 2008r. Z treści tego dokumentu
wynika,żezostał on wystawiony na cele przedmiotowego postępowania, a WARTA S.A.

Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji zobowiązało się nieodwołalnie i bezwarunkowo,
na zasadach określonych w tej gwarancji, do zapłacenia każdej kwoty do wysokości nie
przekraczającej sumy gwarancyjnej 60 000zł. stanowiącej kwotę wadium, na pierwsze
pisemneżądanieZamawiającego doręczone w terminie ważności gwarancji. W pkt 4
gwarancji zawarto okoliczności powodujące powstanie roszczenia o zapłatę z gwarancji,
które są zgodne z wymogami ustawy, nadto w pkt 5 dokumentu zapisano wymogi realizacji
roszczenia i wśród tych wymogów brak jest obowiązku wylegitymowania się przez
Zamawiającego oryginałem przedmiotowego dokumentu. Gwarancja była ważna w okresie
od 5 września 2008r. do 5 października 2008r., zaś na str. 4 oferty znajduje się aneks nr
A/1/TO/GP/35/10/2008, który zmienił okres ważności gwarancji od dnia 11 września 2008r.
do 11 października 2008r.
Na stronach 15 i 16 wykonawca wybrany zamieścił w ofercie wykaz wykonanych robót
budowlanych – doświadczenie zawodowe – załącznik nr 5 do siwz, w którym zawarł
następujące roboty budowlane :
1. prace budowlano konserwatorskie na obiekcie „Zabytkowy Dworek” na terenie
Ogrodu Zoobotanicznego w Toruniu, ul. Bydgoska 1 Zamawiający : Urząd Miasta
Torunia, wartość - 455 000, 00zł, data wykonania maj – grudzień 2003r.
2. prace budowlano-konserwatorskie na obiekcie „Brama Mostowa” wraz z przyległym
budynkiem Odwachu – obecnie siedziba Miejskiego Konserwatora Zabytków w
Toruniu, ul. Podmurna 2A Zamawiający : Urząd Miasta Torunia Biuro Miejskiego
Konserwatora Zabytków, wartość - 329 167,89zł, w okresie lipiec – październik
2003r.,
3. remont budowlano – konserwatorski zabytkowego Spichrza – adaptacja pomieszczeń
na cele muzealno - wystawiennicze na Muzeum im. Tony Halika w Toruniu, ul.
Franciszkańska 11, Zamawiający : Urząd Miasta Torunia – Biuro Miejskiego
Konserwatora Zabytków, wartość - 360 310,99zł, w okresie październik – grudzień
2003r.
4. remont konserwatorski Kościoła Garnizonowego w Toruniu, ul.Św.Katarzyny 3
Zamawiający : Parafia Wojskowa Toruń, wartość - 1 208 332,30zł, w okresie marzec
– kwiecień 2005r.
5. prace konserwatorskie przy elewacji ceglanej Gmachu użyteczności publicznej – z
przeznaczeniem na cele wystawiennicze w Toruniu, ul. Wały Gen. Sikorskiego 20,
Zamawiający : Urząd Miasta Torunia – Biuro Miejskiego Konserwatora Zabytków,
wartość - 179 991,00zł, w okresie maj – lipiec 2006r.,
6. remont Szkoły – sal lekcyjnej i sali gimnastycznej w Toruniu, ul. Wielkie Garbary 9,
Zamawiający : Szkoła Podstawowa nr 9 w Toruniu, wartość - 95 295,55zł, w okresie
sierpień – listopad 2007r.

7. prace budowlano-konserwatorskie na obiekcie Klasztornym naŚw.Krzyżu, Klasztor
Św.Krzyż, Gmina Nowa Słupia, Zamawiający : Urząd Gminy Nowa Słupia, wartość -
1 629 754,98zł, w okresie październik 2006 – październik 2007r.
8. w trakcie realizacji – prace budowlano-konserwatorskie na obiektach – „Błękitny
Baranek” w Gdańsku – Dom Przyrodników wraz przyległą kamienicą przy ul. Dzianej
w Gdańsku ul. Chmielna, Mariackiej 25/26 i Dzianej, Zamawiający : Muzeum
Archeologiczne w Gdańsku, wartość - 1 554 165, 37zł, w okresie lipiec 2007 do
listopada 2008r.
Na potwierdzenie należytego wykonania powyższych robót przedłożono 8 referencji przy
czym dwie dotyczą pozycji nr 7, a dla pozycji nr 8 nie przedłożono referencji (str. 17 – 24
oferty)
W ofercie brak polisy ubezpieczeniowej lub innego dokumentu potwierdzającego posiadanie
przez wykonawcę wybranego polisy ubezpieczenia oc.
Wykonawca wybrany zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 1 956 084,09zł. netto,
czyli 2 386 422,59zł. brutto. Kwota, którą Zamawiający miał zamiar przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i którą podał podczas otwarcia ofert wyniosła 2 447 518,00 zł
(Druk ZP-1)

Zamawiający pismem z dnia 16 września 2008r. wezwał Odwołującego do złożenia polisy
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności gospodarczej. W
dniu 19 września 2008r. (wpływ do Zamawiającego) Odwołujący złożyłżądanydokument.
Analogiczne wezwanie nie zostało wystosowane do wykonawcy wybranego.
W dniu 10 września 2008r. wykonawca wybrany przedłożył Zamawiającemu listem
poleconym oryginał gwarancji wadialnej wraz z aneksem w osobnej kopercie i ofertę również
w osobnej kopercie, przy czym oba dokumenty wpłynęły do Kancelarii Urzędu Miasta Sopotu
pok. Nr 16, a nie nr 4.

Zamawiający wyjaśniał treść siwz, ale z tych wyjaśnień nie wynikały zmiany w powyższych
ustaleniach.
Odwołujący podczas rozprawy sprostował treść odwołania w ten sposób,żewskazał, iż
wniósł wadium przed terminem składania ofert tj. przed dniem 11 września 2008r. godz.
10:00.
Izba dopuściła dowody z akt postępowania tj. z ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, protokołu ZP-1 wraz z załącznikami, oferty wykonawcy
wybranego, wezwania z dnia 16 września 2008r., pisma Odwołującego z dnia 19 września
2008r.
Izba uwzględniła wyjaśnienia stron zawarte w pismach oraz zaprezentowane na rozprawie.

Izba zaważyła, co następuje :

Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 187 ust. 4 ustawy skutkujących
odrzuceniem odwołania.
Izba uznała,żeOdwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż złożył ofertę
niepodlegającą odrzuceniu i znajdującą się na drugim miejscu w rankingu ofert, a więc w
przypadku uwzględnienia odwołania, ma szansę w wyniku ponownej oceny ofert na
uzyskanie zamówienia publicznego.
Podniesiony przez Zamawiającego zarzut braku interesu prawnego Odwołującego we
wniesieniu odwołania nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż kwota, którą Zamawiający podał
podczas otwarcia ofert jest kwotą, którą Zamawiający ma zamiar przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, a nie kwotą, która daje podstawę do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 3 ustawy. Zamawiający na moment składania
odwołania nie unieważnił postępowania z tego powodu,żekwota oferty najkorzystniejszej
przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Na
moment wniesienia odwołania oferta Odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą,
co stanowiłoby ewentualnie podstawę do unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1
pkt 3 ustawy. Tym samym Izba nie może za Zamawiającego podejmować decyzji, które
mogą być podjęte w wyniku ponownego badania i oceny oferty, gdyż Zamawiający ma prawo
podwyższyć kwotę podaną podczas otwarcia i uznać,żemimo wszystko cena oferty
Odwołującego mieści się w możliwościach finansowych Zamawiającego. Uszczerbek w
interesie prawny Odwołującego przejawia się w utracie możliwości uzyskania zysku z
przedmiotowego zamówienia oraz wydatkach poniesionych w związku ze sporządzeniem
oferty.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy wybranego, który nie spełnia warunku
doświadczenia.

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w rozdziale III pkt 1.2 postawił wymóg, aby
wykonawcy wykazali się doświadczeniem w wykonywaniu robót budowlanych
odpowiadających rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia. Wykazywane zatem
roboty budowlane nie tylko miały być zbliżone do opis przedmiotu zamówienia określonego
w rozdziale I siwz, ale także pod względem wartościowym miały odpowiadać
przedmiotowemu zamówieniu publicznemu. Zamawiający wskazując, w jaki sposób będzie

dokonywał oceny spełniania warunków, postanowił jedynie,żeocena zostanie dokonana
zgodnie z formułą „spełnia-nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w przedłożonych
dokumentach i oświadczeniach. Natomiast, ani w warunku, ani w ocenie sposobu spełniania
tego warunku Zamawiający nie określił,żew przypadku robót budowlanych wykazywanych
przez wykonawców będzie dokonywał waloryzacji wartości wykazanych w wykazach z
uwzględnieniem zmian stawek cen materiałów czy robocizny. Zamawiający nie określi także
w warunku progu kwotowego, od którego będzie uznawał roboty budowlane za
porównywalne z przedmiotem zamówienia. Wskazał jedynie,żerównież pod względem
wartości roboty budowlane mają odpowiadać przedmiotowi zamówienia. Zgodnie z drukiem
ZP-1 wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT w stawce 22% wynosiła
2 447 518,00zł, tym samym za porównywalne można było uznać jedynie zamówienia
oscylujące w tych granicach, a na pewno nie mogły być to zamówienia poniżej 50% wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT. Z powyższego Izba wywiodła,że
najwyżej jedna z przedstawionych przez wykonawcę wybranego robót w wykazie - prace
budowlano-konserwatorskie na obiekcie Klasztornym naŚw.Krzyżu, KlasztorŚw.Krzyż,
Gmina Nowa Słupia o wartości - 1 629 754,98zł spełnia warunek zawartego przez
Zamawiającego w rozdziale III pkt 1.2 siwz w zakresie wymogu wartościowego. Natomiast
pozostałe zakończone roboty budowlane wykazane w wykazie takiego warunku nie
spełniają. Gdyby dla Zamawiającego nieistotna była wartość realizowanych robót, to w
warunku nie zawarłby wskazania,żedoświadczenie ma dotyczyć robót o wartość
odpowiadającej przedmiotowi zamówienia. W tej sytuacji należy stwierdzić,żewykonawca
wybrany nie przedłożył dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowania, a więc Zamawiający z mocy art. 26 ust. 3 ustawy był zobowiązany do
wezwania wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów, czego zaniechał i słusznie
zarzuca mu Odwołujący,żeZamawiający zaniechał przeprowadzenia czynności badania
oferty wybranej w sposób prawidłowy w zakresie warunku doświadczenia. Mając to na
uwadze Izba uznała,żeZamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy wybranego, który nie spełnia warunku
ekonomicznego.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wprawdzie w rozdziale III pkt 1.5 siwz
postawił warunek posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej
działalności. Jednakże w rozdziale IV pkt 3 siwz nie zawarł wymogu złożenia na tę
okoliczność jakiegokolwiek dokumentu. W tej sytuacji Zamawiający nie mógł wymagać od
wykonawców załączenia do polisy ubezpieczeniowej czy innego dokumentu

potwierdzającego fakt ubezpieczenia. Jedynym dowodem na posiadanie ubezpieczenia, na
którym mógł się oprzeć Zamawiający było oświadczenie wykonawcy z pkt 14 formularza
ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do siwz. Wykonawca wybrany przedmiotowe
oświadczenie złożył podpisując formularz ofertowy. Zamawiający nie miał także prawa
wzywania wykonawców o uzupełnienie przedmiotowego dokumentu, skoro nie wymagał go
w siwz, tym samym nadużyciem ze strony Zamawiającego było skierowanie wezwania do
Odwołującego w dniu 16 września 2008r. Natomiast nie można czynić Zamawiającemu
zarzutu,żenie wezwał w analogiczny sposób innych wykonawców, gdyż nie był do tego
uprawniony. Odwołujący nie zaskarżył czynności wezwania go do uzupełnienia dokumentów,
a więc utracił termin na skuteczne wniesienie w tym zakresieśrodkaochrony prawnej. Nie
może jednak z samego faktu wezwania go do uzupełnienia kreować takiego obowiązku po
stronie Zamawiającego wobec innych wykonawców, gdyż takie działanie byłoby wbrew
literalnemu brzmieniu siwz. W przedmiotowej sprawie zarzutem jest zaniechanie przez
Zamawiającego wykluczenia wykonawcy wybranego z powodu nie złożenia polisy
ubezpieczenia oc, a Izba na mocy art. 191 ust. 3 ustawy jest związana granicami zarzutów,
tym samym nie może rozpoznać sprawy nieuprawnionego wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów.
Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy wybranego, który nie złożył wadium.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego Zamawiający
żądałprzedłożenia mu oryginału wniesienia wadium w formie innej niż pisemna w pok. nr 4.
Jednakże pkt 6 rozdziału VI siwz nie zawiera wskazania daty, do kiedy takie przedłożenie
oryginału ma nastąpić. Zamawiający w pkt 7 cyt. rozdziału wskazał,żedo oferty ma być
załączony dokument potwierdzający wniesienie wadium. W tym przypadku Zamawiający nie
określił formy, w jakiej ten dokument ma być złożony. Wykonawca wybrany załączył do oferty
kserokopię potwierdzoną za zgodność z oryginałem gwarancji ubezpieczeniowej. W terminie
10 września 2008r. zaś dostarczył oryginał do siedziby Zamawiającego i pomimo faktu,że
został on doręczony do ok. 16, a nie pok. 4 jak wymagano w siwz, Zamawiający nie
zaprzecza,żew tym dniu dokument do niego dotarł. Wadium nie wątpliwie zostało wniesione
na dzień 5 września 2008r. i złożone w siedzibie Zamawiającego w dniu 10 września 2008r,
a więc przed upływem terminu do składania ofert. Warunkiem uznania roszczeń
Zamawiającego z tytułu wadium nie było także przedłożenie oryginału gwarancji, a jedynie
wystąpienie z pisemnym wezwaniem do zapłaty zawierającym kwotę roszczenia i

oświadczenie wskazujące okoliczności stanowiące podstawę roszczenia, podpisanym przez
osoby umocowane do działania w imieniu Zamawiającego, których podpisy zostały na
wezwaniu potwierdzone notarialnie lub przez bank prowadzący rachunek Zamawiającego.
Do pisemnego oświadczenia należało także dołączyć dokumenty poświadczające
umocowanie podpisujących. Tym samym niezależnie od posiadania przez Zamawiającego
oryginału gwarancji wadialnej, gwarant nie mógł uchylić się od spełnieniaświadczenia,a
wadium zabezpieczało interesy Zamawiającego przez wymagany w siwz okres. Wobec faktu
złożenia w siedzibie Zamawiającego oryginału wadium przed terminem składania ofert,
Zamawiający nie mógł wykluczyć wykonawcy, który do oferty załączył dowód potwierdzający
wniesienie wadium, a w osobnej kopercie przedłożył oryginał takiego dokumentu. Sam
wymóg złożenia oryginału wadium w pok. 4 jest wymogiem formalnym i nie wpływa na fakt
wniesienia wadium, gdyż wykonawca nie ma wpływu na organizację obiegu dokumentów
nadsyłanych pocztą w danym urzędzie. Nadto przesłanką wykluczenia wykonawcy jest fakt
nie wniesienia wadium, a nie fakt jego złożenia w niewłaściwym pokoju. Przy czym Pomiędzy
stronami nie był sporny fakt wniesienia wadium, a jedynie miejsce jego złożenia, oraz fakt nie
załączenie oryginału do oferty.
Izba wobec powyższego uznała,żeZamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy w
związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, aczkolwiek podstawę do wykluczenia wykonawcy z
powodu braku wadium stanowi art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, którego naruszenia również Izba
nie stwierdza.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1
ustawy uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez zaniechanie badania oferty wykonawcy wybranego pod kątem
spełniania warunku doświadczenia – rozdział III pkt 1.2 siwz w zakresie wartości i wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy uwzględniając wniosek pełnomocnika Odwołującego o zwrot kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego z ograniczeniem do kwoty 3 600 zł.
Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania Dz.U. Nr 128 poz.886 Izba zalicza
uzasadnione koszty uczestników postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy w maksymalnej wysokości 3 600 zł.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058) na niniejszy
wyrok/postanowienie* w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wGdańsku.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………