Wyrok KIO KIO 1220/23

Sygn. akt: KIO 1220/23

POSTANOWIENIE z dnia 15 maja 2023 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:  Justyna Tomkowska

Protokolant:       Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem Stron postępowania w dniu 15 maja 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2023 roku przez wykonawcę R. Ch. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe STAN-REX R. Ch. siedzibą w Sosnowcu (Odwołujący)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Toruniu z siedzibą w Toruniu

postanawia:

• 1.    umorzyć postępowanie odwoławcze;

• 2.     nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 9 000 zł

00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz Odwołującego – R. Ch. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe STAN-REX R. Ch. siedzibą w Sosnowcu

• 3.    zasądza od Odwołującego – R. Ch. prowadzącej działalność gospodarczą pod

firmą Przedsiębiorstwo Usługowe STAN-REX R. Ch. siedzibą w Sosnowcu na rzecz-Zamawiającego – Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Toruniu z siedzibą w Toruniu kwotę 2 214 zł 00 gr (słownie: dwóch tysięcy dwustu czternastu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1220/23

UZASADNIENIE

Zamawiający: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Toruniu z siedzibą w Toruniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja oświetlenia lodowiska TOR-TOR w Toruniu”. Numer ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych 2023/BZP 00115375/01 z dnia 01.03.2023 r.

W dniu 2 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) odwołanie złożył wykonawca R. Ch. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe STAN-REX R. Ch. siedzibą w Sosnowcu (dalej jako „Odwołujący”).

Data podjęcia informacji o podstawie do wniesienia odwołania: 25.04.2023 r. – drogą elektroniczną.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający wadliwie ocenił, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, gdyż spełnia ona wszystkie warunki zamówienia. Gdyby Zamawiający zgodnie z prawem zaniechał odrzucenia oferty Odwołującego, tym samym nie miałby podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 3 ustawy Pzp, co powoduje, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

• I.    Art. 226 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,

• II.    Art. 253 ust.1 pkt.2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego - brak podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego,

• III.    Art. 239 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i dokonanie wyboru oferty wykonawcy Twój Elektryk 24 K. Z. Nowa Wieś Kącka 51, 55-080 Kąty Wrocławskie, pomimo że Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę niższą od kwoty przeznaczanej na sfinansowanie realizacji przedmiot zamówienia a oferta spełnia wszystkie wymogi formalne określone przepisami Pzp i postanowieniami SWZ oraz merytorycznie jest zgodna z treścią SWZ, a w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert jest ona ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu,

• IV.    Art. 109 ust.1 pkt. 8 i 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Twój Elektryk 24 K. Z., który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności, wprowadził Zamawiającego w błąd

przedstawiając informacje, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu przedstawiając nieprawdziwe informacje w załączniku nr 5 – wykaz robót i w referencjach.

• V.    Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b, c, i pkt 7 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Twój Elektryk 24 K. Z. ze względu na brak złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, gdyż złożony załącznik nr 5 – wykaz robót, referencje WIBUD Sp. z.o.o., nie potwierdzają stanu faktycznego i nie potwierdzają spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej zgodnie z pkt 12 ppkt. 4 SWZ.

• VI.    Art. 255 pkt.3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo iż oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu jest ofertą najkorzystniejszą w związku z art. 239 ust.1 i 2 ustawy Pzp. i zawiera cenę najkorzystniejszą (897 997,64 zł brutto), która nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia (980.000,00 zł brutto).

• VII.    Art. 16 pkt.1 ustawy Pzp tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem przepisów wskazanych pkt. od I do VI odwołania.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

• 1.    unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,

• 2.    powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu,

• 3.    odrzucenie oferty wykonawcy Twój Elektryk 24 K. Z.,

• 4.    dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,

W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że Zamawiający w dniu 25.04.2023 r. poinformował Odwołującego, że podjął decyzję o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu postępowania. Z takim działaniem Zamawiającego i jego uzasadnieniem Odwołujący nie może się zgodzić.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W ocenie Izby zarzuty oznaczone jako IV i V podlegały odrzuceniu, jako spóźnione. Skoro wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce w dniu 6 kwietnia 2023 roku, więc termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 11 kwietnia 2023 roku, natomiast odwołanie wniesiono 2 maja 2023 roku.

Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej wskazany w treści złożonego odwołania.

W aktach sprawy nie ujawniono przystąpień po żadnej ze Stron.

Odwołujący, w dniu 15 maja 2023 roku, w dniu wyznaczonego terminu posiedzenia i rozprawy przed Izbą, na posiedzeniu niejawnym przed Izbą oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu Wykonawcy.

Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 9 000,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty zastępstwa prawnego, zgodnie ze złożoną fakturą.

Przewodniczący:

5