Sygn. akt: KIO 1222/22

WYROK

z dnia 25 maja 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Joanna Gawdzik - Zawalska

Członkowie:    Monika Kawa - Ogorzałek

Ernest Klauziński

Protokolant:    Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2022 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o zamówienie Supply24 sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Zespół Szkół Ponadpodstawowych
nr 1 im. Rtm. Witolda Pileckiego z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim

orzeka:

1.    Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu numer jeden i dwa odwołania;

2.    W pozostałym zakresie oddala odwołanie;

3.    Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego Supply24 sp.
z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Zespół Szkół Ponadpodstawowych nr 1 im. Rtm. Witolda Pileckiego z siedzibą
w Piotrkowie Trybunalskim (dalej „zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym bez
negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Doposażenie pracowni
zawodowej dla uczniów / uczennic oraz przeszkolenie 4 nauczycieli z obsługi sprzętu w
ramach projektu „Międzynarodowe standardy w elektronice””- Część 2., numer referencyjny:
ZP/ZSP1/MSWE/2022/1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 26 stycznia 2022 r. nr 2022/BZP 00036643/01.

W dniu 4 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę Supply24 sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej:
„odwołujący” lub „wykonawca”) na czynności niezgodne z ustawą z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Ustawą”,
tj. na:

1. niezgodną z przepisami Ustawy czynność zamawiającego tj. odrzucenie oferty
odwołującego, pomimo, że była ona w pełni zgodna z warunkami zamówienia oraz w
wyniku tej czynności na niezgodny z przepisami ustawy wybór oferty wykonawcy
RENEX PREDRAG TOPIĆ oraz w konsekwencji tego zaniechanie wyboru
prawidłowej i najkorzystniejszej oferty Supply24 sp. z o.o., co stanowiło naruszenie
art. 239 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 253 ust. 1 Ustawy,

2. na niezgodny z przepisami Ustawy wybór oferty wykonawcy RENEX PREDRAG
TOPIĆ, którego to oferta powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami
zamówienia, co stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy,

3. naruszenie art. 56 ust. 1 w zw. ust. 2 pkt 2) Ustawy, poprzez dopuszczenie przez
zamawiającego do sytuacji konfliktu interesów pomiędzy osobami zajmującymi się
postępowaniem a wykonawcą RENEX PREDRAG TOPIĆ,

co doprowadziło do przeprowadzenia postępowania z istotnym naruszeniem Ustawy
mającym wpływ na wynik postępowania.

W odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy w zakresie
następujących przepisów:

1. art. 16 Ustawy - zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz przeprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty i proporcjonalny, poprzez
naruszenie nw. przepisów Ustawy,

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy poprzez błędne przyjęcie, że oferta odwołującego
podlega odrzuceniu, podczas gdy zaoferowane zostały tylko produkty zgodne z
specyfikacją warunków zamówienia (dalej „SWZ”) i warunkami zamówienia i oferta
nie powinna podlegać odrzuceniu,

3. art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy poprzez błędne przyjęcie, że oferta RENEX PREDRAG
TOPIĆ nie podlega odrzuceniu, podczas gdy oferuje ona produkty niezgodne z SWZ
i warunkami zamówienia,

4. naruszenie art. 239 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 253 ust. 1 Ustawy poprzez
nieprawidłowy wybór oferty RENEX PREDRAG TOPIĆ jak również zaniechanie
dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty odwołującego,

5. naruszenie art. 56 ust. 1 i 2 pkt 2 Ustawy poprzez udział po stronie zamawiającego
w przygotowaniu jak i prowadzeniu postępowania osób powiązanych z wykonawcą
RENEX PREDRAG TOPIĆ (lub inną spółką z grupy kapitałowej i pracownikami tych
spółek).

W odwołaniu odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienia odwołania w całości,

2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia
oferty odwołującego,

3. odrzucenia oferty RENEX PREDRAG TOPIĆ jako niezgodnej z warunkami
zamówienia,

4. powtórzenie czynności badania ofert, a w jego wyniku prawidłowej oceny oferty
odwołującego,

5. dokonania prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty,

6. zwrotu poniesionych kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego oraz

kosztów uczestnictwa.

Z ostrożności procesowej odwołujący zastrzegł możliwość złożenia wniosku o powołanie
biegłego w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Pismem z dnia 13 maja 2022 r. zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości
podnosząc niezasadność żądań wykonawcy oraz nieudowodnienie powiązań
zamawiającego z RENEX PREDRAG TOPIC z siedzibą we Włocławku. Zamawiający
wskazał na okoliczność unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oraz odrzucenie
oferty RENEX PREDRAG TOPIC z siedzibą we Włocławku wybranej pierwotnie jako
najkorzystniejsza, co zostało dokonane decyzją zamawiającego z dnia 12 maja 2022 r.

Pismem z dnia 17 maja 2022 r. w odpowiedzi na pismo procesowe zamawiającego
z dnia 13 maja 2022 r. odwołujący przekazał Izbie kopię zawiadomienia o podejrzeniu
zmowy przetargowej pomiędzy panią A. G. prowadzącą kilka działalności gospodarczych,
pełniącej funkcję prezesa oraz wspólnika w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością
Międzynarodowe Centrum Doskonalenia Zawodowego z Włocławka a grupą kapitałową
Renex z siedzibą we Włocławku.

Pismem z dnia 23 maja 2022 r. zamawiający uznał odwołanie za uzasadnione w zakresie:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej, co zostało dokonane decyzją
z dnia 12 maja 2022 r.

2. odrzucenia oferty RENEX PREDRAG TOPIC z siedzibą we Włocławku wybranej
pierwotnie jako najkorzystniejsza, co zostało dokonane decyzją z dnia
12 maja 2022 r.,

3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, co zostało dokonane
decyzją zamawiającego z dnia 23 maja 2022 r.

oraz wskazał, że zamierza przystąpić do powtórzenia czynności wyboru i oceny oferty
najkorzystniejszej. Zamawiający zaznaczył, że wynik badania oferty na obecnym etapie nie
może zostać ustalony zobowiązaniem go do dokonania wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej i wnosi o umorzenie postępowania oraz podniósł, że wiedzę o tym, że
celowe jest dokonanie dodatkowej oceny oferty odwołującego poprzez zbadanie
zaproponowanego urządzenia przez rzeczoznawcę, specjalistę w danym zakresie powziął
po przeprowadzeniu dodatkowych konsultacji.

Izba ustaliła, że

Zamawiający w ramach postępowania o udzielenia zamówienia publicznego
na „Doposażenie pracowni zawodowej dla uczniów / uczennic oraz przeszkolenie 4
nauczycieli z obsługi sprzętu w ramach projektu „Międzynarodowe standardy w elektronice””-
Część 2., numer referencyjny: ZP/ZSP1/MSWE/2022/1, w dniu 29 kwietnia 2022 r.:

- dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy RENEX PREDRAG TOPIĆ

- odrzucił ofertę odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia.

W dniu 4 maja 2022 r. odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego
polegających na:

1. odrzuceniu oferty odwołującego pomimo, że była on w pełni zgodna z warunkami
zamówienia oraz w wyniku tej czynności niezgodny z przepisami wybór oferty
RENEX PREDRAG TOPIC z siedzibą we Włocławku

2. wybór oferty RENEX PREDRAG TOPIC z siedzibą we Włocławku pomimo tego, że
powinna ona podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia oraz

3. dopuszczenie przez zamawiającego do sytuacji konfliktu interesów pomiędzy
osobami zajmującymi się postępowaniem a RENEX PREDRAG TOPIC z siedzibą
we Włocławku.

Odwołanie zawierało wyjaśnienie podstaw faktycznych i prawnych zarzutu pierwszego
i drugiego.

W zakresie zarzutu trzeciego odwołanie nie wskazywało, jakich osób i jakich czynności czy
powiązań dotyczy naruszenie ani wpływu, jaki naruszenie to mogło mieć lub miało na wynik
postępowania. W tym zakresie odwołujący przywołał normę art. 56 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 2
Ustawy wraz z komentarzem dotyczącym jej wykładni.

W dniu 24 maja 2022 r. zamawiający unieważnił decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego.
Dodatkowo:

1. pismem z dnia 12 maja 2022 r. (informacja o działaniu zamawiającego - część 2
z dnia 12 maja 2022 r.) skierowanym do wykonawców w ramach prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający stwierdził, że: „w nawiązaniu do
informacji przekazanej w dniu 29.04.2022 r., w której Zamawiający działając na
podstawie art. 253 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r.
poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” poinformował, że w wyniku
przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Doposażenie pracowni zawodowej dla uczniów / uczennic oraz przeszkolenie 4
nauczycieli z obsługi sprzętu w ramach projektu „Międzynarodowe standardy w
elektronice”, do wykonania zamówienia wybrano firmę: RENEX PREDRAG TOPIC,
87-800 Włocławek: ZAMAWIAJĄCY INFORMUJE Zamawiający w dniu 04.05.2022 r.
wezwał Wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą do
przedłożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty odnośnie
zaproponowanego monitora. W rezultacie zapoznania się z otrzymanymi
wyjaśnieniami Zamawiający w dniu 12.05.2022 r. podjął decyzję o:

a)    unieważnieniu decyzji wyboru oferty najkorzystniejszej,

b)    odrzuceniu oferty Wykonawcy RENEX PREDRAG TOPIĆ, 87-800 Włocławek,
jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.”

2.    pismem procesowym złożonym w ramach niniejszego postępowania z dnia 23 maja
2022 r. zamawiający poinformował, że uznaje odwołanie za uzasadnione w części
oraz że dokonał wymienione w piśmie czynności i że po przeprowadzeniu
dodatkowych konsultacji powziął wiedzę, że celowe byłoby dokonanie dodatkowej
oceny oferty odwołującego poprzez zbadanie zaproponowanego urządzenia przez
rzeczoznawcę, specjalistę w danym zakresie i unieważnił czynność odrzucenia oferty
odwołującego oraz, że przystąpi do czynności badania i oceny oferty odwołującego
jako jedynej w prowadzonym postępowaniu.

3.    pismem z dnia 24 maja 2022 r. (informacja o działaniu zamawiającego - część 2

z dnia 24 maja 2022 r.) skierowanym do wykonawców w ramach prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający poinformował ponownie
o dokonanych wcześniej czynnościach unieważnienia    wyboru    oferty

najkorzystniejszej i odrzucenia oferty pierwotnie wybranej oraz dodatkowo
o okoliczności unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
i powtórzenia czynności wyboru i oceny oferty najkorzystniejszej.

Powyższe Izba ustaliła w oparciu o dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na „Doposażenie pracowni zawodowej dla uczniów / uczennic
oraz przeszkolenie 4 nauczycieli z obsługi sprzętu w ramach projektu
„Międzynarodowe standardy w elektronice””- Część 2., numer referencyjny:
ZP/ZSP1/MSWE/2022/1 oraz stanowisk stron postępowania, w szczególności pism
zamawiającego z 12, 23 i 24 maja 2022 r., z których dowód Izba dopuściła. Izba nie
uwzględniła jako spóźnionego i zmierzającego de facto do niedopuszczalnego uzupełnienia
i rozszerzenia sformułowanych w odwołaniu zarzutów dowodu złożonego
w dniu 17 maja 2022 r. w postaci zawiadomienia o podejrzeniu zmowy przetargowej.

Izba zważyła, co następuje:

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy.

Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia
szkody jako przesłanki materialnoprawne dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1
Ustawy.

W zakresie zarzutu numer jeden i dwa Izba uznała, że odwołanie podlega umorzeniu jako
bezprzedmiotowe zaś w zakresie zarzutu numer trzy nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba uznała, że okoliczności zaistniałe po wniesieniu odwołania, w postaci:

1. unieważnienia decyzji czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. odrzucenia oferty RENEX PREDRAG TOPIC z siedzibą we Włocławku oraz

3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i przystąpienia

do czynności badania i oceny jego oferty jako jedynej w prowadzonym postępowaniu,
co do których podniesione zostały zarzuty numer jeden i dwa przez odwołującego
doprowadziły do bezprzedmiotowości ich rozpoznania. Z chwilą dokonania rzeczonych
czynności przez zamawiającego zarzuty te utraciły swoją aktualność czyniąc zadość
żądaniom odwołującego, tym samym w dacie zamknięcia rozprawy i wydania wyroku dalsze
postępowanie odwoławcze w tym zakresie stało się zbędne i bezprzedmiotowe. Czynności
zamawiającego, stanowiące faktycznie odpowiedź na zarzuty odwołania, dokonane zostały
przed otwarciem posiedzenia i złożeniem w tym zakresie oświadczenia o charakterze
procesowym Krajowej Izbie Odwoławczej jako czynność procesowa strony mająca
konsekwencje proceduralne w postępowaniu odwoławczym toczącym się przed Izbą.
Motywy czynności podejmowanych przez zamawiającego były, według jego oświadczenia,
efektem analizy wyjaśnień złożonych przez RENEX PREDRAG TOPIC z siedzibą
we Włocławku w odpowiedzi na skierowane do niego przez zamawiającego zapytanie
lub wewnętrznych konsultacji. W tej sytuacji nie mógł znaleźć zastosowania przepis art. 522
ust. 3 Ustawy, który dotyczy uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego będącej
czynnością proceduralną, lecz norma art. 568 pkt. 2 Ustawy.

Mając na uwadze nowe brzmienie przepisu art. 568 pkt 2 Ustawy, w którym wskazana
została dodatkowa podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w przypadku
stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne, należało uznać, iż opisany stan faktyczny wypełnia przesłankę innej
przyczyny, niż spowodowana oświadczeniem odwołującego o wycofaniu odwołania w całości
lub oświadczeniem zamawiającego o uwzględnieniu odwołania (również w części),
prowadzącej do zbędności postępowania odwoławczego. Stąd Izba umorzyła postępowanie
w zakresie zarzutu numer jeden i dwa.

Zarzut numer trzy podlega oddaleniu wobec faktu, że jego zakres wyznaczony winien zostać
nie tylko wskazaniem naruszenia przepisu prawa, ale przede wszystkim okolicznościami
faktycznymi, które miałyby wypełniać normę prawa, z której naruszeniem wiąże się złożony
środek ochrony prawnej.

W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (...) 8) zwięzłe
przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie odwołanie
nie zawierało żadnego uzasadnienia faktycznego i twierdzenia odwołania nie pozwalały
na zrekonstruowanie żadnego konkretnego zachowania zamawiającego czy zdarzenia,
z którym można było powiązać sformułowany w odwołaniu zarzut numer trzy - naruszenia
art. 56 ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt. 2) Ustawy poprzez dopuszczenie do sytuacji konfliktu
interesów pomiędzy osobami zajmującymi się postępowaniem a wykonawcą
RENEX PREDRAG TOPIC z siedzibą we Włocławku. Dodatkowo wskazać należy,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części,
jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu
kwalifikowania wykonawców”. W niniejszym przypadku wobec treści odwołania Izba
nie miała żadnych podstaw dla stwierdzenia zaistnienia wpływu niesprecyzowanego
zachowania zamawiającego na wynik postępowania, a wobec podjęcia
przez zamawiającego czynności w dniu 13 i 23 maja w 2022 r. w postaci unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego oraz
odrzucenia oferty RENEX PREDRAG TOPIC z siedzibą we Włocławku brak jest nawet
hipotetycznej możliwości przyjęcia, że jakiekolwiek powiązanie wpłynęło na wybór oferty
RENEX PREDRAG TOPIC z siedzibą we Włocławku, która została odrzucona.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 575 i 574 Ustawy oraz § 5 i § 8 ust. 2 pkt 1


oz. 2437).

Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez odwołującego w wysokości
7.500,00 złotych i obciążyła nimi odwołującego.

Dlatego też Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący :    ....................................

Członkowie:    ....................................

9