Wyrok KIO KIO 1223/12

Sygn. akt: KIO 1223/12

WYROK
z dnia 22 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant:Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu22 czerwca 2012 r.w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2012 r. przez
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,w postępowaniu
prowadzonym przezSzpital Kliniczny im. Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie

przy udziale wykonawcyABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej;
2. Kosztami postępowania obciążaSzpital Kliniczny im. Ks. Anny Mazowieckiej
w Warszawiei:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezRoche
Diagnostics Polska Sp. z o.o.tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza odSzpitala Klinicznego im. Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawiena
rzeczRoche Diagnostics Polska Sp. z o.o.kwotę18.600 zł 00 gr(słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 1223/12
Uzasadnienie

Zamawiający – Szpital Kliniczny im. Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Dzierżawa analizatora wraz z dostawą odczynników i materiałów zużywalnych do
wykonywania badań immunochemicznych.
W dniu 11 czerwca 2012 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. wniósł
odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz czynności wyboru oferty złożonej
przez ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisu art. art. 89 ust. 1 pkt 1, a także, z ostrożności art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6, art. 87 ust. 1,
art. 92 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał,żepismem z 1 czerwca 2012 r. Zamawiający odrzucił jego
ofertę i dokonał wyboru oferty ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. W uzasadnieniu tej
decyzji jako podstawę prawną odrzucenia wskazał art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy (oferta
niezgodna z ustawą), natomiast jako podstawę faktyczną – niedozwoloną zmianę treści
oferty Odwołującego w pkt 10 załącznika 1b parametrów ocenianych odczynników
i analizatora.
Odwołujący zaznaczył,żeZamawiający stwierdził również, iż zaoferowana przez
Odwołującego liczba opakowań kalibratorów i materiału kontrolnego jest niewystarczająca do
zabezpieczenia wykonywania odpowiednio kalibracji i prób kontrolnych zgodnie z zapisami
w ulotkach odczynnikowych w ciągu trwania umowy. Jednakże Zamawiający nie wyjaśnił
powodów takiej oceny oferty Odwołującego. Odnosząc się do powyższych twierdzeń
Zamawiającego, Odwołujący podkreślił,żewyłączną podstawę prawną odrzucenia oferty był
przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zatem tylko tej podstawy mogą dotyczyć zarzuty
odwołania i ewentualne rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący podniósł,żedane zawarte w załączniku nr 1b do SIWZ to parametry
oceniane odczynników i analizatora. Zatem nawet jeśli badana oferta nie spełnia tych
warunków to skutkiem może być tylko mniejsza liczba punktów w kryterium „Parametry
techniczne”. Zważywszy,żezaoferowany przez Odwołującego analizator i odczynniki
spełniają wszystkie parametry graniczne (wyszczególnione w załączniku nr 1a) oczywistym
jest,żeta oferta odpowiada treści SIWZ.
Sporny punkt 10 tabeli nr 1b zawiera opis w brzmieniu:odczynniki gotowe do pracy,
umożliwiające wykonanie oznaczeń bezpośrednio po wyjęciu z lodówki zewnętrznej,
niewymagające ogrzania do temperatury pokojowej.Jego spełnienie wiązało się

3

z uzyskaniem 1 punktu. Odwołujący w zakresie tego parametru potwierdził jego posiadanie,
oświadczając zarazem w ramach jego opisu,żeoferowane odczynniki są gotowe do pracy,
nie wymagają od personelu specjalnych czynności związanych z ogrzewaniem do
temperatury pokojowej (po umieszczeniu ich w rotorze odczynnikowym aparatu w temp. 20o
C analizator automatycznie kontroluje temperaturę odczynników oraz ich otwieranie
i zamykanie).
Odwołujący wskazał,żeinformacje przedstawione w załączniku nr 1b były
przedmiotem wezwania do wyjaśnienia z 23 maja 2012 r. Wówczas to Zamawiający, ze
względu na dostrzeżone rozbieżności pomiędzy informacjami wynikającymi z załączonych
do oferty ulotek odczynnikowych, a zapewnieniem złożonym w załączniku nr 1b, zadał
pytanie Odwołującemu, czy zaoferowane odczynniki nie wymagają ogrzania do temperatury
pokojowej i umożliwiają wykonanie oznaczeń bezpośrednio po wyjęciu z lodówki
zewnętrznej. Odwołujący zaś w odpowiedzi sprecyzował,żeoferowane odczynniki są
gotowe do pracy i nie wymagają od personelu specjalnych czynności związanych
z ogrzewaniem do temperatury pokojowej, a po umieszczeniu odczynników w rotorze
odczynnikowym aparatu w temp. 20° analizator autom atycznie kontroluje ich temperaturę C
oraz ich otwieranie i zamykanie, a cały ten proces nie wymaga aktywnego udziału personelu,
bo aparat sam kontroluje proces przygotowania odczynników. Zarazem Odwołujący
przyznał,żezakładając sposób rozumienia parametru nr 10 przedstawiony przez
Zamawiającego w jego piśmie z 23 maja 2012 r., czyliżeliczy się sam fakt ogrzania
odczynników przed rozpoczęciem oznaczeń (niezależnie czy dokonuje tego automatycznie
urządzenie), to takiej cechy aparat nie posiada.
Zdaniem Odwołującego, w tym stanie faktycznym Zamawiający nie miał podstaw do
uznania,żedoszło do zmiany treści oferty Odwołującego, aniżeta oferta jest niezgodna
z treścią SIWZ. Przedmiotem oferty są odczynniki i analizator wyspecyfikowane w załączniku
nr 1. Załączniki 1 a i 1 b zawierają tylko informacje na temat właściwości tego asortymentu.
Rodzaj i ilości określa wspomniany załącznik nr 1. Ponadto stosowne dane o cechach
odczynników zawierają ulotki załączone do oferty. W związku z powyższym składając w dniu
25 maja 2012 r. wyjaśnienia, Odwołujący nie dokonał zmiany swojej oferty. Wszystkie
zaoferowane odczynniki oraz analizator, z którym będą pracować, posiadają określone
właściwości, a Odwołujący nie ma możliwości swobodnego uzupełniania tych elementów
o dodatkowe funkcjonalności ani możliwości wyboru pomiędzy odczynnikami, które spełniają
parametr 10 zał. 1b, a takimi które go nie spełniają. Oferuje jeden towar, który posiada
określone cechy, które można opisać, ale nie można ich modyfikować.
Odwołujący zaznaczył,żeodczynniki nie wymagają od personelu specjalnych
czynności związanych z ogrzewaniem do temperatury pokojowej, bo po umieszczeniu ich

4

w rotorze odczynnikowym aparatu w temp. 20 ° anali zator automatycznie kontroluje C
temperaturę odczynników oraz ich otwieranie i zamykanie. Odwołujący miał więc prawo
potwierdzić,żeodczynniki są gotowe do pracy, bowiem cały proces oznaczeń odbywa się
automatycznie na pokładzie analizatora. Zaś po tym jak Zamawiający przedstawił swoje
rozumienie tego parametru w piśmie z 23 maja 2012 r. Odwołujący odpowiedział rzetelnie, iż
przy takim podejściu odczynnik parametru nie spełnia.
Odwołujący podniósł,żenie zmienił treści oferty, bo nie złożył oświadczenia którego
celem miało być zastąpienie w ofercie obecnych odczynników innymi, które by te parametry
spełniały. Ponadto to Zamawiający, na podstawie ulotek, samodzielnie ustalił,żeprzy jego
rozumieniu parametru nie jest on spełniony. Jeśli zatem z ulotek wynika,żezaoferowane
odczynniki nie posiadają spornej cechy, a w wyjaśnieniach wykonawca to potwierdził, to
logicznym jest,żenie miała miejsce zmiana oferty, tylko wyjaśnienie jej treści.
Ponadto Odwołujący podkreślił,żezmiany oferty są zakazane (art. 87 ust. 1 ustawy),
a więc nawet gdyby wykonawca zamierzał w taki sposób konwalidować ewentualną
niezgodność z SIWZ to należałoby uznać,żejest to działanie nieskuteczne (czynność
prawna nieważna ex lege), nie zaś,żedokonano zmiany oświadczenia woli. Zatem
Zamawiający po ustaleniu rzeczywistych parametrów zaoferowanych odczynników powinien
odmówić przyznania punktów ofercie Odwołującego w parametrze 10 zał. 1 b, a nie
odrzucać ofertę jako niezgodną z ustawą.
Zdaniem Odwołującego, oferta niezgodna z ustawą to taka, której treść narusza
przepisy prawa zamówień publicznych. Zamawiający nie określił, z którym z przepisów stoi
w sprzeczności oferta Odwołującego. Nie można natomiast uznać,żejest nim przywołany
w uzasadnieniu odrzucenia art. 87 ust. 1 ustawy. Jego dyspozycja nie reguluje ani treści, ani
sposobu przygotowania oferty. Ma on zastosowanie już po jej złożeniu i w drugim zdaniu
stanowi,żeniedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym, a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zatem oferta, jaka by nie była, nie może być sprzeczna
z tym przepisem. Dopiero wyjaśnienia, zmierzające do zmiany jej treści mogą naruszać tą
regulację, ale ich konsekwencją jest wspomniana bezskuteczność, a w rezultacie
nieuwzględnienie podczas oceny oferty.
Odwołujący podkreślił,żetylko powyższe okoliczności faktyczne stanowią podstawę
odrzucenia oferty Odwołującego, jednak z ostrożności podniósł,żezaoferowana ilość
kalibratorów i kontroli jest zgodna z warunkami SIWZijest wystarczająca dla wykonania
deklarowanej przez Zamawiającego ilości oznaczeń w okresie trwania umowy,

5

a Zamawiający nie określił w SIWZ, ile kalibracji należy wykonać oraz ile materiału
kontrolnego dostarczyć.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:

Na wstępie Izba ustaliła,żeOdwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ześrodkówochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba oceniła prawidłowość czynności odrzucenia oferty w związku ze stwierdzeniem
Zamawiającego,żezłożone przez Odwołującego wyjaśnienia stanowiły niedopuszczalną
zmianę treści oferty. Ponieważ inne okoliczności wskazane przez Zamawiającego w piśmie
informującym o odrzuceniu oferty (liczba kalibratorów i materiału kontrolnego) nie zostały
określone jako uzasadniające to odrzucenie, a dodatkowo na rozprawie Zamawiający
oświadczył,żenie były podstawą czynności odrzucenia, nie podlegały one ocenie Izby.
W załączniku nr 1 b do SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców podania
parametrów odczynników i analizatora, które podlegają punktacji w ramach kryteriumOcena
parametrów technicznych(o wadze 30%). Wykonawcy zobowiązani byli wypełnić tabelę,
podającodpowiedź TAK lub NIE oraz opisać oferowane parametry.
W punkcie 10 tabeli Zamawiający zamieścił następujący opis ocenianego parametru:
odczynniki gotowe do pracy, umożliwiające wykonanie oznaczeń bezpośrednio po wyjęciu
z lodówki zewnętrznej, niewymagające ogrzania do temperatury pokojowej. Tak – 1 pkt, nie
0 pkt.
Przed upływem terminu składania ofert Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego
z pytaniem, czy pod wskazanym opisem Zamawiający rozumie brak wszelakich czynności
wydłużających czas rozpoczęcia oznaczeń, np. konieczność wielokrotnego mieszania
odczynników przed wstawieniem do analizatora. W odpowiedzi z 19 kwietnia 2012 r.
Zamawiający poinformował,żeprzez wymóg ten rozumie,żeodczynnik umożliwia
wykonanie oznaczenia bezpośrednio po wyjęciu odczynnika z lodówki zewnętrznej, czyli nie
wymaga ogrzania do temperatury pokojowej.

6

Odwołujący podał w ofercie, w odniesieniu do punktu 10 załącznika nr 1 b:Tak,
oferowane odczynniki są gotowe do pracy, nie wymagają od personelu specjalnych
czynności związanych z ogrzewaniem do temperatury pokojowej (po umieszczeniu ich
w rotorze odczynnikowym aparatu w temp. 20 st. C analizator automatycznie kontroluje
temperaturę odczynników oraz ich otwieranie i zamykanie).
W dniu 23 maja 2012 r. Zamawiający wezwał wykonawcę, na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, do wyjaśnienia, czy zaoferowane odczynniki nie wymagają ogrzania do
temperatury pokojowej i umożliwiają wykonanie oznaczeń bezpośrednio po wyjęciu
z lodówki. W odpowiedzi Odwołujący podał:Oferent interpretował intencję tego zapisu,że
Zamawiającemu chodziło o uniknięcie pracochłonności związanej z angażowaniem
personelu do czynności przygotowawczych odczynników i aktywnego zajmowania się nimi
przed rozpoczęciem wykonywania oznaczeń. W tym kontekście udzielił odpowiedzi,że
oferowane odczynniki są gotowe do pacy i nie wymagają od personelu specjalnych
czynności związanych z ogrzewaniem do temperatury pokojowej (…) Z obecnych zapytań
wynika,żedla Zamawiającego istotny jest sam fakt ogrzania odczynników przed
rozpoczęciem oznaczeń, więc w tym kontekście odpowiedź oferenta w p. 10 brzmi nie.
Izba uznała,żewątpliwości Zamawiającego w zakresie wykazania parametru
opisanego w załącznik nr 1b pkt 10 były uzasadnione, zatem prawidłową czynnością było
wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem, w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W ocenie Izby, złożone wyjaśnienia nie doprowadziły do jakiejkolwiek zmiany oferty,
a jedynie do wykazania sposobu rozumienia jej treści. Uznanie tych wyjaśnień za
oświadczenie o zmianie treści oferty pozbawione jest podstaw faktycznych i prawnych.
Odpowiedź, jakiej udzielił Odwołujący, stanowi wytłumaczenie,żecechą oferowanych
odczynników jest ich gotowość do pracy bez konieczności wykonania przez personel
czynności związanych z ich ogrzaniem do temperatury pokojowej, natomiast odczynniki te
nie są gotowe do użycia bez ich ogrzania. Wynika z tego,żesporządzając ofertę wykonawca
przyjął interpretację spornego wymogu odmienną od prezentowanej przez Zamawiającego.
Dowiedziawszy się z treści wezwania z 23 maja 2012 r., jak wymóg ten rozumie
Zamawiający, wykonawca oświadczył,żetakiej cechy oferowane odczynniki nie posiadają.
Istotny dla oceny tych wyjaśnień jest fakt,żeOdwołujący nie zmienił wżadnymzakresie
oferowanego przedmiotu zamówienia, a jedynie wyjaśnił, jakie ten przedmiot posiada cechy.

7

Złożone wyjaśnienia Zamawiający powinien potraktować jako wskazówkę do wykładni
oferty w tej części, w której jej treść była dla Zamawiającego niejasna. Uzyskując wyjaśnienia
Zamawiający usunął wątpliwości dotyczące spełniania spornego parametru, otrzymał
bowiem wyraźne potwierdzenie,żetak rozumianego wymogu oferowane odczynniki nie
spełniają. Jedyną konsekwencją złożonych przez Odwołującego wyjaśnień powinno być
nieprzyznanie punktu za parametr opisany w punkcie 10 załącznika nr 1b. Natomiast
interpretacja wyjaśnień przedstawiona przez Zamawiającego, zakładająca,żestanowiły one
zmianę treści oferty, przeczy celowi, jakiemu służyć ma przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku ze stwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do
dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – zostało uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………

8