Sygn. akt: KIO 1223/23

WYROK

z dnia 15 maja 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Anna Wojciechowska

Protokolant: Patryk Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 15 maja 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2023 r. przez wykonawcę K.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PBO K.K. z siedzibą w Gołdapi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Gołdap

przy udziale wykonawcy R.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.P. Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowo — Produkcyjne „Palwod” Export Import z siedzibą w Gołdapi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę K.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PBO K.K. z siedzibą w Gołdapi i

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PBO K.K. z siedzibą w Gołdapi tytułem wpisu od odwołania,

2.2.zasądza od wykonawcy K.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PBO K.K. z siedzibą w Gołdapi na rzecz zamawiającego Gminy Gołdap kwotę 4 152 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem kosztów dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………..

Sygn. akt KIO 1223/23

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Gołdap - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Budowa wodociągu Bałupiany – Niedrzwica – Łobody – Wiłkajcie – Somaniny – Mażucie – Pietraszki wraz z przepompownią wody w Gołdapi”, nr postępowania: ZPWIK.271.6.2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 14 lutego 2023 r., nr 2023/BZP 00094576.

W dniu 2 maja 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca K.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PBO K.K. z siedzibą w Gołdapi – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy R.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.P. Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowo — Produkcyjne „Palwod” Export Import z siedzibą w Gołdapi – dalej Przystępujący, oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy zarzucając naruszenie art. 239 ust. 2 ustawy pzp poprzez wybór oferty, która powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy pzp jako, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz odrzucenia oferty tego Wykonawcy.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający określił opis przedmiotu zamówienia, podał jakie dokumenty należy złożyć wraz z ofertą oraz podał jaki będzie sposób rozliczenia zadania.

1. W rozdziale VI: „Przedmiotem zamówienia jest budowa sieci wodociągowej Bałupiany – Niedrzwica – Łobody – Wiłkajcie – Somaniny – Mażucie – Pietraszki - etap II o łącznej dł. ok. 21,9 km wraz z przełączeniem istniejących odbiorców w msc. Mażucie oraz budowa pompowni wody w miejscowości Gołdap” „Budowa sieci wodociągowej z rur PE100RC DN160, 110, 90 SDR17 w układzie pierścieniowo rozgałęźnym wraz z pracami odtworzeniowymi nawierzchni, rekultywacją zieleni oraz powrocie do pierwotnych rzędnych terenu” „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie budowy wodociągu określony został w dokumentacji projektowej, szczegółowych specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, przedmiarze robót, inwentaryzacji powykonawczej – stanowiących załączniki od nr 12.1 do nr 12.6 do SWZ” „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie budowy pompowni określony został w dokumentacji projektowej, szczegółowych specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, przedmiarze robót, opinii geotechnicznej – stanowiących załączniki od nr 13.1 do nr 13.4 do SWZ”

W pkt. 1.2, 1.3, 1.4 rozdziału VI Zamawiający dopuszcza stosowanie materiałów, urządzeń i rozwiązań równoważnych.

2. W rozdziale XVIII, między innymi w pkt. 1.7.1, cyt. „Kosztorys ofertowy. Uwaga!. Kosztorys ofertowy należy sporządzić zgodnie z dyspozycją określoną w rozdziale XXXI SWZ, tzn. Wykonawca sporządzi kosztorys ofertowy ściśle w oparciu o przedmiar robót stanowiący załącznik nr 12.6 i 13.4 do SWZ zachowując wszystkie pozycje, j.m., ilości robót oraz ich kolejność. Do kosztorysu należy dołączyć zestawienie cen robocizny, materiałów i sprzętu oraz wskaźniki kalkulacyjne (m.in. Koszty pośrednie, koszty zakupu materiałów, zysk, itp.)”

3. W rozdziale XXXI SWZ Sposób obliczenia ceny w pkt. 1 i 6 Zamawiający informuje o kosztorysowym charakterze wynagrodzenia.

Odwołujący podniósł dalej, że w złożonej ofercie przez Przystępującego Zamawiający poprawił omyłki w dwunastu pozycjach kosztorysu ofertowego. Na etapie pierwszego postanowienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, omyłki te w ocenie Zamawiającego stanowiły treść niezgodną z warunkami zamówienia co było powodem odrzucenia jego oferty. W wyniku postępowania sygn. akt: KIO 797/23 niezgodne treści zostały potraktowane jako omyłki z następującym uzasadnieniem: „Zamawiający jak i przystępujący po jego stronie nie wykazali, aby poprawienie oferty odwołującego w w/w zakresie spowodowało istotną zmianę w treści oferty odwołującego”. W dalszej części uzasadnienia wyroku zapisano: „W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że łączna wartość zakwestionowanych przez zamawiającego pozycji kosztorysu odwołującego stanowiła zaledwie 69.395,42 zł” Różnica wartości w złożonych ofertach przez PHUP „PALWOD” i PBO K.K. wynosi 71.328,03 zł, z tego należy wyciągnąć wniosek, że gdyby ówczesny odwołujący przyjął do swojej wyceny kwotę 69.395,42 zł to i tak miałby cenę niższą od oferenta wybranej oferty. Zamawiający wykonał wyrok poprawiając treść opisu kosztorysu w dwunastu pozycjach na co oferent wyraził zgodę.

Odwołujący zwrócił uwagę, że nie wyczerpuje to poprawienia wszystkich omyłek w wybranej ofercie ponieważ nie zmieniono zastawienia materiałów, a zestawienie materiałów stanowi treść oferty i jest podstawą do rozliczenia zadania przy kosztorysowym charakterze wynagrodzenia. Na etapie postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO 797/23 Zamawiający jak i Przystępujący po jego stronie nie wnieśli wszystkich niezgodności z warunkami zamówienia w ofercie Odwołującego, ponieważ wykazane, ewidentne, niezgodności w dwunastu pozycjach opisów kosztorysowych, w ich ocenie, stanowiły podstawę do odrzucenia oferty. W trakcie postępowania arbitrażowego wnoszenie nowych dodatkowych zarzutów wykraczało poza temat postępowania.

Odwołujący dodatkowo zarzucił Zamawiającemu, że nie przeanalizował dokładnie kosztorysu i zestawienia materiałów w wybranej ofercie pod kątem innych błędów. W ofercie tej występuje szereg niezgodności z treścią warunków zamówienia. Dotyczy to użycia materiałów do wykonania zadań, które oferent zamierza stosować, a które nie są zgodne z dokumentacją projektową stanowiącą treść Specyfikacji Warunków Zamówienia. Podstawowymi materiałami do budowy sieci wodociągowej są rury, hydranty itp. Oferent wybranej oferty, do wykonania sieci wodociągowych, przewiduje użycie rur z polietylenu PE PEHD o śr. 90, 110, 160 mm oraz do wykonania przewiertów pod przeszkodami rur PE100 RC. Dokumentacja projektowa stanowiąca załącznik do SWZ przewiduje wykonanie całej sieci z rur PE100 RC SDR 17 – opis projektowy rodzaju materiałów stanowi Załącznik Nr 3 do niniejszego odwołania. Odwołujący w swojej ofercie przyjął do realizacji zadań wszystkie materiały zgodnie z dokumentacją projektową natomiast w wybranej ofercie, kilkadziesiąt pozycji jest niezgodna z warunkami przetargu. Przedstawiają to porównawcze zestawienia materiałów użytych przez Odwołującego i Oferenta wybranej oferty. Zestawienia te stanowią załączniki Nr 4 i 5 do odwołania. Dla potwierdzenia danych użytych w zestawieniach porównawczych Odwołujący załączył zastawienia materiałów z ofert Odwołującego (załącznik Nr 6) oraz Oferenta wybranej oferty (załącznik Nr 7) Z zestawień materiałowych wynika, że w wybranej ofercie zastosowane zostały różne rodzaje rur do wykonania sieci wodociągowych, tj. dla wykonania przewiertów rury PERC100 SDR17, które są zgodne z dokumentacją projektową, dla wykonania sieci o średnicy 40, 50, 63 w wykopie otwartym rury PE100 RC bez określenia SDR, a więc niezgodne z dokumentacją projektową oraz dla wykonania sieci o średnicy 90, 110, 160 mm w wykopie otwartym rury z polietylenu PE, PEHD bez określenia rodzaju (PE 80 lub 100), ciśnienia roboczego rur (SDR 17, 21 lub 26) oraz konstrukcji rur (RC), które są zdecydowanie niezgodne z dokumentacją projektową. Montaż rur PEHD bez określenia rodzaju, SDR i RC dotyczy wyceny sieci o długości 22.329,33 mb. Różnica pomiędzy rurami PE100-RC, a rurami PE100 jest zasadnicza pod względem wytrzymałości na pękanie naprężeniowe. Opis rur stanowi załącznik Nr 8. Cena zakupu rur PE100-RC w stosunku do rur PE100 jest wyższa o około 5 zł/m netto. Cennik katalogowy jednego z producentów rur (PLASTIMEX) stanowi załącznik Nr 9. Powyższe oznacza, że gdyby oferent wybranej oferty przyjął do wyceny projektowane (wszystkie) rury typu RC SDR 17 to wartość jego oferty wzrosłaby o około 22.000 m x 5,0 zł = 110.000,00 zł netto x 1,23 = 135.300,00 zł brutto, a to oznacza, że nie miałby najkorzystniejszej ceny w postępowaniu przetargowym. Zastosowanie rur różnego rodzaju do wykonania przedmiotu zamówienia nie jest przypadkowe. Jak dokumentuje to zestawienie materiałów wybranego oferenta, ma on w swojej bazie materiałowej do kosztorysowania rury wymagane projektem (PERC100 SDR17) oraz rury innego rodzaju (PE100 RC oraz PE, PEHD). Odwołujący podniósł, żedo wyceny zadania zastosował rury różnego rodzaju z premedytacją, w celu uzyskania zamówienia, poprzez uśrednienie, na bardzo niskim poziomie, cen rur o poszczególnych średnicach, np. rura PE, PEHD i PE100 RC średnicy 160 mm - 47,45 zł/m. Jaka jest cena jednostkowa projektowanych rur PE100 RC SDR 17? - tego oferent nie podaje.

Odwołujący wskazał dalej, że Przystępujący zamierza otrzymać podwójne wynagrodzenie za rurociągi użyte do wykonania sieci metodą bezwykopową. Nieprawidłowości te zostały wykazane w załączniku Nr 4 i dotyczą:

Materiały te są ukryte w pozycjach kosztorysu ofertowego wybranej oferty (kosztorys stanowi załącznik Nr 10 do odwołania):

a następnie powtórnie użyte w pozycjach:

Przyjęcie do rozliczenia zadania wg tak sporządzonego kosztorysu ofertowego prowadzić będzie do nadużyć finansowych przy realizacji zamówienia publicznego. Zamawiający przyjmując ofertę z tak sporządzonym kosztorysem zgadza się na rozliczenie wg cen jednostkowych tego kosztorysu, a ponadto zgadza się na zastosowanie wykazanych materiałów jako materiałów równoważnych, a takimi one nie są. Kosztorysu tego i zestawienia materiałów Zamawiający nie ma możliwości poprawić w ramach art. 223 ust. 2 ustawy pzp. Kosztorys ten wymaga, w wielu podstawowych pozycjach, zmian cen jednostkowych czego po otwarciu ofert wykonać nie można, tym bardziej, że ceny jednostkowe ustala oferent, a nie Zamawiający. Oferta wybranego oferenta jest niezgodna z warunkami zamówienia poprzez zastosowanie jakościowo innych, dwuznacznie opisanych materiałów budowlanych, innych ilości, wymaga zmian cen jednostkowych, a dodatkowo prowadzi do nadużyć finansowych. Zdaniem Odwołującego powyżej wykazane błędy wyczerpują podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.

W załączniku nr 4 do odwołania Odwołujący wskazał na następujące nieprawidłowości:

„Budowa sieci wodociągowej Bałupiany – Niedrzwica – Łobody – Wiłkajcie – Somaniny – Mażucie – Pietraszki wraz z przepompownią wody w Gołdapi”

Zestawienie materiałów w ofercie PALWOD

W załączniku nr 5 do odwołania Odwołujący wskazał na następujące nieprawidłowości:

PRZEPOMPOWNIA WODY W GOŁDAPI

Zestawienie materiałów w ofercie PALWOD

W dniu 12 maja 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania w części na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy pzp. Przystępujący podnosił w zgłoszonym przystąpieniu, że odwołanie powinno zostać odrzucone w zakresie w jakim zarzuty dotyczą niezgodności z warunkami zamówienia materiałów niezbędnych do wykonania robót budowlanych pod pozycjami: 10, 12, 15, 58, 59, 66, 67, 68. 95, 99 kosztorysu ofertowego Przystępującego na drugą część przedmiotu zamówienia (budowa pompowni wody), jako bezpośrednio dotyczące czynności Zamawiającego podjętych w wykonaniu wyroku KIO z dnia 6 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 797/23. Zamawiający na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 15 maja 2023 r. wskazał, że w jego ocenie odwołanie nie może zostać odrzucone w części.

Odnosząc się do powyższego w pierwszej kolejności podnieść należy, że wniosek Przystępującego nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony z przyczyn formalnych. Jak stanowi art. 525 ust. 4: „Czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z wyjątkiem przypadku zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 523 ust. 1, przez uczestnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego.” Niewątpliwie wniosek Przystępującego pozostawał w sprzeczności z oświadczeniem Zamawiającego, a więc Strony, do której Wykonawca zgłosił przystąpienie, co skutkowało oddaleniem wniosku.

Dalej zaznaczenia wymaga, że zgodnie z art. 528 pkt 5 ustawy pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Przedmiotem rozpoznania Izby w sprawie o sygn. akt KIO 797/23 była czynność odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp z uwagi „na nieścisłości (rozbieżności) pomiędzy opisem pozycji przedmiaru robót stanowiącego załącznik nr 13.4 do SWZ, a opisem pozycji przyjętych przez Wykonawcę do wyceny, występujących w kosztorysie ofertowym.” Odrzucenie dotyczyło pozycji 10, 12, 15, 58, 59, 66, 67, 68. 95, 99 kosztorysu ofertowego Przystępującego na budowę pompowni wody. Zamawiający zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 6 kwietnia 2023 r. poprawił powyższe pozycje kosztorysu Przystępującego jako inną omyłkę na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, a Przystępujący wyraził zgodę na powyższe. Zauważenia jednak wymaga, że zarzut odwołania w przedmiotowej sprawie i okoliczności faktyczne przywołane przez Odwołującego dotyczą niezgodności treści zestawienia materiałów z dokumentami zamówienia, a nie kosztorysu ofertowego. Z uwagi na sposób sformułowania i uzasadnienia zarzutu w ocenie Izby nie dotyczy on bezpośrednio czynności poprawy kosztorysu ofertowego Przystępującego. Odwołujący powołuje się na niezgodności w zestawieniu materiałów złożonym wraz z ofertą przez Przystępującego, a ewentualny wpływ czynności Zamawiającego wykonanej zgodnie z wyrokiem KIO 797/23 na pozostałą treść oferty Przystępującego nie był przedmiotem badania Izby w ww. sprawie i podlegał rozpoznaniu w niniejszym postępowaniu odwoławczym.

Dlatego też Izba oddaliła wniosek Przystępującego o częściowe odrzucenie odwołania i skierowała odwołanie w całości do rozpoznania na rozprawie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca R.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.P. Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowo — Produkcyjne „Palwod” Export Import z siedzibą w Gołdapi.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, dokumentacji postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 797/23, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: Opis rur wodociągowych – opracowanie własne, Cennik katalogowy jednego z producentów rur (PLASTIMEX), porównawcze zestawienia materiałów użytych przez Odwołującego i Oferenta wybranej oferty – opracowanie własne) odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami (w tym dowody: analizy zestawienia materiałów – załącznik nr 3 i 4 – stanowisko wobec zarzutów) oraz pisemne stanowisko procesowe Odwołującego.

Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Odwołanie podlegało oddaleniu.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z SWZ:

- „VI. Opis przedmiotu zamówienia oraz opis części zamówienia. 1. Przedmiotem zamówienia jest budowa sieci wodociągowej Bałupiany — Niedrzwica — Łobody —Wiłkajcie Somaniny — Mażucie — Pietraszki — etap II - o łącznej dł. ok. 21,9 km wraz z przełączeniem istniejących odbiorców w msc. Mażucie oraz budowa pompowni wody w miejscowości Gołdap. Budowa sieci wodociągowej z rur PEIOORC DN160, 110, 90 SDR17 w układzie pierścieniowo-rozgałęźnym wraz z pracami odtworzeniowymi nawierzchni, rekultywacją zieleni oraz powrocie do pierwotnych rzędnych terenu. (…) Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie budowy wodociągu określony został w dokumentacji projektowej, szczegółowych specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiarze robót, inwentaryzacji powykonawczej — stanowiących załączniki od nr 12.1 do nr 12.6 do SWZ. (…) Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie budowy pompowni wody określony został w dokumentacji projektowej, szczegółowych specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiarze robót, opinii geotechnicznej — stanowiących załączniki od nr 13.1 do nr 13.4 do SWZ. (…) 1.2. Wszędzie tam, gdzie w SWZ i załącznikach do niej znajdują się określenia wskazujące znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, źródła lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, przyjmuje się, że wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”, a Zamawiający dopuszcza możliwość zaoferowania przez Wykonawców produktów, materiałów lub urządzeń równoważnych. 1.3. Wszędzie tam, gdzie Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy, przyjmuje się, że odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”, a Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. 1.4. Jako równoważne dopuszcza się inne rozwiązania, niż podane w dokumentacji projektowej, pod warunkiem zagwarantowania równorzędnych parametrów technicznych i technologicznych nie gorszych niż określone w dokumentacji projektowej oraz zgodności z obowiązującymi wymaganiami prawnymi. Wykaz podstawowych cech równoważności opisany został w załączniku nr 12.9 do SWZ. 1.5. Ciężar wykazania spełnienia tych wymagań leży po stronie Wykonawcy, który w składanej ofercie powinien podać w celu wykazania zastosowanych rozwiązań równoważnych, szczegóły parametrów zaproponowanych materiałów i urządzeń.”

- „XVIII. Informacje o podmiotowych środkach dowodowych. Dokumenty składane wraz z ofertą 1. Wykonawca składając ofertę, zobowiązany jest złożyć: 1.7.1. Kosztorys ofertowy. Uwaga! Kosztorys ofertowy należy sporządzić zgodnie z dyspozycją określona w Rozdziale XXXI SWZ, tzn.: Wykonawca sporządzi kosztorys ofertowy ściśle w oparciu o przedmiar robót stanowiący załącznik nr 12.6 i 13.4 do SWZ, zachowując wszystkie pozycje, j.m., ilości robót oraz ich kolejność. Do kosztorysu należy dołączyć zestawienie cen robocizny, materiałów i sprzętu oraz wskaźniki kalkulacyjne (m.in. koszty pośrednie, koszty zakupu materiałów, zysk, itp.).”

- „XXXI. Sposób obliczenia ceny 1. Wynagrodzenie kosztorysowe - cena brutto podana w ofercie musi obejmować wszystkie koszty związane z wykonaniem robót, wynikające z dokumentacji technicznej, ze specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, przedmiaru robót a także koszty związane z pracami przygotowawczymi, porządkowymi, zabezpieczającymi, zagospodarowaniem placu budowy, obsługą geodezyjną (m.in. inwentaryzacją powykonawczą), zagospodarowaniem odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i innymi opłatami związanymi z realizacją robót budowlanych. 2. Wykonawca sporządzi kosztorys ofertowy ściśle w oparciu o przedmiar robót stanowiący załącznik nr 12.6 i 13.4 do SWZ, zachowując wszystkie pozycje, j.m., ilości robót oraz ich kolejność. Do kosztorysu należy dołączyć zestawienie cen robocizny, materiałów i sprzętu oraz wskaźniki kalkulacyjne (m.in. koszty pośrednie, koszty zakupu materiałów, zysk, itp.). Cena musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), z dokładnością nie większą niż dwa miejsca po przecinku. (…) 6. Zamawiający informuje o kosztorysowym charakterze wynagrodzenia.”

Zgodnie ze SPECYFIKACJĄ TECHNICZNĄ (dla obu części zamówienia);

- „0.1.6.5. Zgodność Robót z Dokumentacją Projektową i Specyfikacjami Technicznymi. Dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne dostarczone Wykonawcy przez Inspektora Nadzoru są istotnymi elementami kontraktu i jakiekolwiek wymagania zawarte w jednym z tych dokumentów są dla Wykonawcy tak samo obowiązujące, jak gdyby były zawarte we wszystkich dokumentach. W przypadku zaistnienia rozbieżności wymiary określone liczbami są ważniejsze od wymiarów określonych według skali rysunków. Poszczególne dokumenty powinny być traktowane w następującej kolejności pod względem ważności: a. specyfikacje techniczne, b. dokumentacja projektowa. Wykonawca nie może czerpać korzyści z tytułu błędów lub przeoczeń znajdujących się w dokumentacji projektowej lub specyfikacjach technicznych i w przypadku ich odkrycia winien natychmiast o tym powiadomić Inspektora Nadzoru, który zadecyduje o wprowadzeniu odpowiednich zmian lub poprawek. Wszystkie materiały oraz wykonanie robót powinny być zgodne z planem sytuacyjnym, przekrojami poprzecznymi, projektami obiektów inżynierskich i wymaganiami materiałowymi określonymi w dokumentacji projektowej oraz specyfikacjami technicznymi. Cechy materiałów i elementów robót powinny być jednorodne i wykazywać bliską zgodność z określonymi wymaganiami albo z wartościami średnimi określonego przedziału tolerancji. Przedział tolerancji przyjmuje się w celu uwzględnienia przypadkowych, nieznacznych odchyleń od wartości docelowych, jakie są praktycznie nieuniknione. W przypadku, gdy roboty i materiały nie będą w pełni zgodne z dokumentacją projektową lub specyfikacją techniczną i będzie to miało wpływ na niezadowalającą jakość robót, to takie materiały będą niezwłocznie zastąpione innymi, a roboty te rozebrane na koszt Wykonawcy.”

- „0.2. Materiały. 0.2.1. Wymagania ogólne. Wszystkie Materiały stosowane przez Wykonawcę przy wykonywaniu robót powinny: a. Być nowe i nieużywane, b. Odpowiadać wymaganiom norm i przepisów wymienionych w niniejszych Specyfikacjach Technicznych i w Dokumentacji Projektowej oraz innych nie wymienionych, ale obowiązujących norm i przepisów, c. Mieć wymagane polskimi przepisami atesty i certyfikaty, w tym również i świadectwa dopuszczenia do obrotu oraz wymagane Ustawą z 3 kwietnia 1993 r. certyfikaty bezpieczeństwa. Wykonawca poniesie wszelkie koszty związane z dostarczeniem materiałów do robót.”

- „0.2.4. Materiały niezgodne ze Specyfikacjami Technicznymi. Wykonawca usunie z terenu budowy lub umieści w miejscu wskazanym przez Inspektora Nadzoru materiały, które nie odpowiadają wymaganiom specyfikacji technicznej. Jeżeli Inspektor Nadzoru wyrazi zgodę na wykorzystanie tego rodzaju materiałów do robót innych niż te, do których wykonania były pierwotnie wyznaczone koszt użycia materiałów do tej części robót będzie odpowiednio przez niego zweryfikowany. Każda część robót wykonana przy użyciu materiałów, które nie zostały sprawdzone przez Inspektora Nadzoru lub przez niego zatwierdzone, będzie realizowana na własne ryzyko Wykonawcy. Wykonawca powinien mieć świadomość, że wykonana w ten sposób część robót może nie zostać zaakceptowana, a należne za nią płatności wstrzymane.”

Zgodnie z załącznikiem nr 10 do SWZ – projektowane postanowienia umowy:

- „§ 6. Wynagrodzenie i zapłata wynagrodzenia. 2. Ostateczna wysokość wynagrodzenia zostanie ustalona na podstawie kosztorysu powykonawczego obliczona według ilości faktycznie wykonanych jednostek robót (potwierdzonych przez inspektora nadzoru lub przedstawiciela Zamawiającego) i cen jednostkowych, składników cenotwórczych określonych w kosztorysie ofertowym. 3. W przypadku pojawienia się przy sporządzaniu kosztorysu powykonawczego stawek jednostkowych i składników cenotwórczych nie określonych w ofercie Wykonawcy, do rozliczenia zostaną zastosowane stawki rynkowe lub średnie stawki określone w informatorach Ośrodka Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa Promocja Sp. z o.o. (informatory "Sekocenbud"). Będą obowiązywały stawki niższe z ww. wymienionych.”

Zgodnie z przedmiarem robót na sieć wodociągową:

- „Projektuje się: Budowę sieci wodociągowej wraz z przyłączami dla miejscowości Bałupiany – Niedrzwica – Łobody – Wiłkajcie – Somaniny – Mażucie – Pietraszki, gm. Gołdap.

Zakres inwestycji: Sieć wodociągowa

Rurociąg PE100RC DN160 SDR17 (układany metodą wykopową) - L=12 673,5m

Rurociąg PE100RC DN160 SDR17 (układany metodą wiercenia) - L=3 135,0m

Rurociąg PE100RC DN110 SDR17 (układany metodą wykopową) - L=1 478,5m

Rurociąg PE100RC DN110 SDR17 (układany metodą wiercenia) - L=656,0m

Rurociąg PE100RC DN90 SDR17 (układany metodą wykopową) - L=3 423,5,0m

Rurociąg PE100RC DN90 SDR17 (układany metodą wiercenia) - L=525,0m (…)

Przyłącza wodociągowe

Rurociąg PE100RC DN63 SDR17 - L=19,5m

Rurociąg PE100RC DN50 SDR17 - L=40,0m

Rurociąg PE100RC DN40 SDR17 - L=29,5m”

Zgodnie z przedmiarem robót na pompownię:

- 3.3. SIEĆ WODOCIĄGOWA, „L.p. 23 d.3.3, KNNR 4 1009-07 analogia, Sieci wodociągowe - montaż rurociągów z rur polietylenowych (PE, PEHD) m o śr.zewnętrznej 160 mm”

- 3.4INSTALACJA ODWADNIAJĄCA „L.p. 23 d.3.3, KNNR 4 1308-04, analogia, Kanały z rur PVC łączonych na wcisk o śr. zewn. 250 mm”

Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęły m.in. oferty:

1) Przystępującego - PBO K.K. - z ceną brutto 6.991.320,00 zł,

2) Odwołującego - PHUP "PALWOD" EXPORT-IMPORT R.P., z ceną brutto 6.919.991,97 zł.

W dalszej kolejności ustalono, że Zamawiający pismem z dnia 17 marca 2023 r. zawiadomił Przystępującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty Przystępującego Zamawiający wskazał m.in.:

„W toku analizy kosztorysu ofertowego Zamawiający zwrócił uwagę na nieścisłości (rozbieżności) pomiędzy opisem pozycji przedmiaru robót stanowiącego załącznik nr 13.4 do SWZ, a opisem pozycji przyjętych przez Wykonawcę do wyceny, występujących w kosztorysie ofertowym, tzn.:

-w poz. 10 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich grubości 15 cm, natomiast zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich grub. 30 cm (obsypka),

-w poz. 12 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Warstwy odsączające zagęszczane mechanicznie o gr. 10 cm, natomiast zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Warstwy odsączające zagęszczane mechanicznie o gr. 3 cm (ciągi komunikacyjne),

-w poz. 15 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Wykonanie przerwanych połączeń rurociągów drenarskich o śr. 12.5 - 15.0 cm w gruntach kat. II i III na głębokość 1.00, natomiast zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Wykonanie przerwanych połączeń rurociągów drenarskich o śr. 12.5 - 15.0 cm w gruntach kat. II i III na głębokość 2.00,

-w poz. 58 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Skrzynki i rozdzielnice skrzynkowe o masie do 50 kg wraz z konstrukcją mocowaną do podłoża przez przykręcenie, natomiast zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Skrzynki i rozdzielnice skrzynkowe o masie do 50 kg wraz z konstrukcją mocowaną do podłoża przez przykręcenie REpw w.g. schematu ideowego w P.B.: obudowa szafa metalowa IP 55, WP-125A, ochr. kl. B+C, LS-3szt, RBK1-1szt, S301-7szt, P4 25A-30mmA AC-2szt, S303-2szt, aparatura zasilania i sterowania oświetlenia terenu,

-w poz. 59 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Urządzenia rozdzielcze (zestawy) o masie do 20 kg na fundamencie prefabrykowanym, natomiast zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Urządzenia rozdzielcze (zestawy) o masie do 20 kg na fundamencie prefabrykowanym - RG wg. schematu ideowego w PB, przełącznik sieć/agregat 125A, listwa rozgałęźna do podłączenia przewoźnego zespołu prądotwórczego,

-w poz. 66 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Aparaty elektryczne o masie do 5 kg, natomiast zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Aparaty elektryczne o masie do 5 kg- rozdzielnica warsztatowa-zestaw odbiorczy ZO,

-w poz. 67 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Oprawy oświetleniowe żarowe bryzgoodporne strugoodporne porcelanowe przykręcane, zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Oprawy oświetleniowe LED naścienne do 20W bryzgoodporne kpl.strugoodporne przykręcane- oprawa ewakuacyjna,

-w poz. 68 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Oprawy świetlówkowe do pomieszczeń produkcyjnych strugoodporne, pyłoszczelne w obudowie metalowej 2x40 W, natomiast zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Oprawy świetlówkowe do pomieszczeń produkcyjnych strugoodporne,pyłoszczelne w obudowie metalowej - LED 65 W,

-w poz. 95 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Cokoły betonowe 0,2x0,3 m z fundamentami 0,2x0,8 m, zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Cokoły betonowe 0,3x1,0m,

-w poz. 98 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Ogrodzenie z siatki wysokości 1,5 m w ramach na słupkach stalowych z rur o śr. 70 mm o rozstawie 3 m obsadzonych w gniazdach cokołów, natomiast zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Panele ogrodzeniowe obsadzone w gniazdach cokołów,

-w poz. 99 kosztorysu ofertowego do wyceny przyjęto: Wrota z furtkami wysokości 1,6 m; szerokość wrót 3 m i furtki 1 m z siatki w ramach stalowych na gotowych słupkach bez pasa dolnego z blachy, natomiast zgodnie z przedmiarem robót do wyceny należało przyjąć: Wrota panelowe szer. 5,0m;”

Wobec powyższej czynności w dniu 22 marca 2023 r. Przystępujący wniósł odwołanie. Postępowanie odwoławcze było prowadzone pod sygn. akt: KIO 797/23. Wyrokiem z dnia 6 kwietnia 2023 r. Izba nakazała Zamawiającemu „unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego [obecnie Przystępującego], powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykonanie, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czynności poprawienia w ofercie odwołującego omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian oferty, w zakresie pozycji 10, 12, 15, 58, 59, 66, 67, 68, 95, 98, 99 kosztorysu ofertowego odwołującego na budowę pompowni wody.”

Izba ustaliła dalej, że Zamawiający w dniu 18 kwietnia 2023 r. unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty i czynność odrzucenia oferty Przystępującego i pismem z dnia 20 kwietnia 2023 r. Zamawiający zawiadomił Przystępującego o poprawieniu omyłki:

W dniu 21 kwietnia 2023 r. Przystępujący wyraził zgodę na poprawę omyłki.

W dniu 21 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień: „dotyczących treści złożonej oferty dotyczących, ujęcia w kosztorysie ofertowym wraz z jego wyceną włączenia do węzła W33 za pomocą tulei z flanszą o śr. 160 mmm oraz rodzaju, a co za tym idzie jakości rur planowanych do zastosowania przy budowie wodociągu. W ramach udzielonej w dniu 22.02.2023 r., odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SWZ, Zamawiający wskazał, że potencjalni Wykonawcy zobowiązaniu są, cyt.: „przewidzieć włączenie do wykonanego węzła W33 za pomocą tulei PE z flanszą o śr. 160 mmm — 1kpl.” przy czym zamawiający nie dokonał modyfikacji przedmiaru robót stanowiącego załącznik nr 12.6 do SWZ w tym zakresie, pozostawiając ten element do obowiązkowego skalkulowania przez potencjalnego Wykonawcę w składanej ofercie. W toku analizy złożonego przez Państwa kosztorysu ofertowego, Zamawiający nie odnalazł ww. pozycji w dokonanej wycenie robót budowlanych, dotyczących budowy wodociągu, a materiał wskazany przez Zamawiającego, niezbędny do wyceny pozycji dotyczącej włączenia do węzła W33, nie znalazł się w enumeratywnym katalogu użytych materiałów. Tym samym wnosimy o wyjaśnienie czy ww. element został ujęty w zadeklarowanej przez cenie wskazanej w ofercie. W załączonym do oferty, zestawieniu materiałów do kosztorysu ofertowego w pozycjach 84 i 85 wskazano odpowiednio rury PVC kanalizacji zewnętrznej kielichowe z uszczelka klasy N lub S o śr. zewn. 250 mm oraz rury z polipropyleniu PE, PEHD o śr. zewnętrznej 160 mm. Na etapie złożonego odwołania przystępujący po stronie Zamawiającego, K.K. prowadzący działalność gospodarczą w zgłoszeniu do przystąpienia do postępowania odwoławczego datowanym na 24.03.2023 r. podniósł, że zamierzacie Państwo wbudować inne materiały, cyt.: „(... ) niż wymaga Zamawiający. Zamawiający wymaga zastosowania rur PVC SN 8 litych oraz PE 100 RC SDR 17 (...)”, sugerując jednocześnie, że mają one inną klasę i sztywność obwodową, niż ta zalecana przez projektanta w dokumentacji projektowej. Zarówno z treści projektu budowlanego — załącznik nr 12.1 do SWZ oraz STWiORB stanowiącej załącznik nr 12.2 do SWZ, projektant wskazał, m.in. iż projektuje się budowę sieci wodociągowej z rur PE100RC DN160, 110, 90 SDR17 w układzie pierścieniowo-rozgałęźnym wraz przyłączami wodociągowymi wykonanymi z rur PE100RC DN63, 50, 40 SDR17, a kolektor odwadniający z rury PVC DN 250 SN8 litej oraz, że rury ciśnieniowe powinny być dwuścienne, wykonane z polietylenu z zewnętrzną, gładką warstwą ochronną, odporną na powolny wzrost pęknięć i obciążenia punktowe, itd.. Wobec powyższego, prosimy o wyjaśnienie, czy zaproponowane przez Państwa w ofercie materiały spełniają warunki nałożone postanowieniami specyfikacji technicznych.”

Pismem z dnia 24 kwietnia 2023 r. Przystępujący wyjaśnił: „że materiały niezbędne do wykonania węzła W33 zostały wkalkulowane w koszt budowy. Węzeł W 33 dotyczy części zadania związanej z budową wodociągu (sieci) - przedkładamy zestawienie materiałów z kosztorysu dotyczącego tej części zadania (zał. nr 1). W pozycji nr 75 załączonego zestawienia materiałów znajduje się materiał, o którym mowa w Państwa piśmie. Pod wskazaną pozycją naszego zestawienia materiałów (pozycja nr 75) przewidzieliśmy wbudowanie tulei PE DN160 z kołnierzem ocynkowanym (skrót „ + koln OC” widoczny w zestawieniu materiałów oznacza tuleję PE DN160 z kołnierzem ocynkowanym). Zamawiający nie dokonał modyfikacji obmiaru robót, tym samym tuleję wkalkulowano w materiał węzłów przewidzianych do wbudowania, zgodnie z dokumentacją projektową. Odnosząc się do drugiej części Państwa pisma wyjaśniamy, że w ofercie skalkulowano rury PVC DN250 klasy SN8 o litym rdzeniu oraz rury PE100RC DN160 SDR17, jak i rury PE100 RC DN63, 50, 40 SDR17 PN 10. Załączamy zestawienie materiałów z kosztorysu dotyczącego drugiej części zadania (zał. nr 2) oraz ofertę z Przedsiębiorstwa Produkcyjno — Usługowo — Handlowego „Technosan” sp. z o.o. (zał. nr 3), z których w sposób jednoznaczny wynika, że przedmiotem zamówienia u dostawcy materiałów były rury z wymaganego przez Zamawiającego szeregu materiałowego, a brak szczegółowego opisu tych rur w ofertowym zestawieniu materiałów dla drugiej części zadania wynikał z zastosowania katalogowych opisów tych materiałów (dla rur PVC KNNR 1308-04, dla rur PE KNN41009-07), bez wyspecyfikowania typoszeregu tych kategorii rur. Poza tym, Zamawiający przewiduje powołanie Inspektora Nadzoru do prowadzenia przedmiotowej inwestycji który z pewnością nie dopuści do zastosowania innych materiałów, jak te zapisane w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (SST). Z pełną odpowiedzialnością deklarujemy, że wszystkie materiały zawarte w zestawieniach załączonych do kosztorysów ofertowych spełniają wymogi zawarte w postanowieniach specyfikacji technicznej, jak i opisane w Polskich Normach Budowlanych.”

Do wyjaśnień dołączono ofertę na materiały, w której wyceniono m.in. w poz. 6 RURA PE RC 160 x 9.5 PN 10 SDR 17 woda, oraz w poz. 10 RURA PVC LITA 250 7.3 x 3000 SN8.

W dniu 26 kwietnia 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.

Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy treść oferty Przystępującego – wskazywanych przez Odwołującego pozycji zestawienia materiałów - pozostaje w niezgodności z dokumentami zamówienia, co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Analiza dokumentacji postępowania oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie z uwagi na niewykazanie podnoszonych w odwołaniu niezgodności.

Na wstępnie podnieść należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.”

Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy w pierwszej kolejności wskazania wymaga, że w odwołaniu Odwołujący upatrywał niezgodności oferty Przystępującego (wyszczególnionych pozycji zestawienia materiałów) z warunkami zamówienia w kilku okolicznościach:

1. braku podania niektórych parametrów technicznych, niekonkretnym opisie rodzaju materiałów lub braku podania rodzaju materiału, a także braku opisu czego dotyczy materiał (względem poz. 8, 49, 50, 46, 54, 52, 53, 43, 44, 45, 55, 56, 57, 60, 61, 62, 90, 91, 88 zestawienia materiałów na sieć wodociągową oraz poz. 1, 5, 28, 31, 34, 32, 49, 59, 60, 61, 78, 86, 81, 87, 90, 69, 92, 93 zestawienia materiałów na przepompownię wody),

2. nielogicznie małej ilości materiału bądź niezgodnej z dokumentacją projektową (poz. 60, 90, 91, 88 zestawienia na sieć oraz poz. 33, 32, 87, 92, 93 zestawienia na przepompownię),

3. błędu w obliczeniu ceny, cenie nierealnie niskiej (poz. 36 i 82 zestawienia na sieci), czy absurdalnie wysokiej cenie (poz. 33 i 34 zestawienia na przepompownię),

4. braku wyceny przewodu do słupów oświetlenia ulicznego w zestawieniu na przepompownię,

5. rodzaju materiału niezgodnego z dokumentacją projektową (poz. 52, 53, 54 zestawienia na sieć, – rodzaj rur, poz. 6 zestawienia na przepompownię – klasa betonu) czy też wskazania materiału niezgodnego z dokumentacją projektową (poz. 119, 89, 79, 69, 70, 84, 85 zestawienia na przepompownię),

Odwołujący podnosił także, że z zestawienia materiałów wynika, że Wykonawca zamierza otrzymać podwójne wynagrodzenie na rurociągi użyte do wykonania sieci metodą bez wykopową.

W ocenie Izby z powyższymi twierdzeniami nie sposób się zgodzić. Zaznaczenia wymaga w odniesieniu do wszystkich wskazywanych niezgodności, że jak słusznie podnosił Odwołujący, Zamawiający przewidział w przedmiotowym postępowaniu wynagrodzenie kosztorysowe. Jak wynika z ustaleń faktycznych: „Ostateczna wysokość wynagrodzenia zostanie ustalona na podstawie kosztorysu powykonawczego obliczona według ilości faktycznie wykonanych jednostek robót (potwierdzonych przez inspektora nadzoru lub przedstawiciela Zamawiającego) i cen jednostkowych, składników cenotwórczych określonych w kosztorysie ofertowym.” (§ 6 ust. 2 projektu umowy). Niewątpliwie zatem to faktycznie wykonane jednostki robót i ceny jednostkowe tych robót wynikające z kosztorysu ofertowego, potwierdzone przez inspektora nadzoru będą decydujące dla rozliczenia prac. Dalej podnieść należy, że Zamawiający wymagał w pkt XXXI SWZ: „Wykonawca sporządzi kosztorys ofertowy ściśle w oparciu o przedmiar robót stanowiący załącznik nr 12.6 i 13.4 do SWZ, zachowując wszystkie pozycje, j.m., ilości robót oraz ich kolejność. Do kosztorysu należy dołączyć zestawienie cen robocizny, materiałów i sprzętu oraz wskaźniki kalkulacyjne (m.in. koszty pośrednie, koszty zakupu materiałów, zysk, itp.).” Z powyższego wynika, że kosztorys ofertowy musiał zostać sporządzony ściśle według przedmiaru robót, a dołączone do kosztorysu zestawienia mają charakter wtórny i są pochodną przygotowanego kosztorysu. Co istotne, jedyne wymaganie jakie Zamawiający postawił względem dołączanych do kosztorysów zestawień to wskazanie cen: m.in. kosztów zakupu materiałów.

W kontekście powyższych ustaleń brak podania niektórych parametrów materiałów czy też nieprecyzyjny ich opis nie może skutkować uznaniem, że materiały te są niezgodne z dokumentacją projektową. Skoro Zamawiający nie sformułował postanowień w dokumentacji dotyczących sposobu przedstawienia materiałów w zestawieniu, w tym nie wymagał, aby poszczególne opisy materiałów cechowały się jakimś stopniem szczegółowości, czy też zawierały odesłania do norm nakładów rzeczowych (KNR, KNNR) to pozostawił w tym zakresie swobodę Wykonawcom. Tym samym, niezasadne jest porównywanie sposobu przedstawienia materiałów w zestawieniu Odwołującego i Przystępującego i argumentacja, że zestawienie Odwołującego powinno stanowić wytyczną prawidłowości wykazania materiałów. Chybione są również zarzuty Odwołującego, że w zestawieniu nie wskazano czego dotyczy dany materiał (jakich rodzajów prac). Jak wynika z dokumentacji zamówienia, celem żądania dołączenia zestawienia materiałów do kosztorysu było uzyskanie przez Zamawiającego informacji o kosztach tych materiałów, a nie badanie zgodności materiałów z projektem. Jak słusznie podnosił Przystępujący, w trakcie realizacji zamówienia wykorzystane materiały będą weryfikowane przez Inspektora nadzoru, a Specyfikacje techniczne zawierają odpowiednie postanowienia dotyczące zastosowania materiałów niezgodnych z dokumentacją (pkt 0.2.4. Specyfikacji technicznej). Podkreślić należy ponownie, że przy rozliczeniu decydujące będą pozycje kosztorysowe, których Odwołujący nie kwestionował, gdyż przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a nie dostawa materiałów. Co również istotne, Odwołujący nie wykazał, aby podważane pozycje zestawienia materiałów były w sposób oczywisty i niewątpliwy niezgodne z dokumentacją projektową, a tylko takie niezgodności mogłyby skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Brak precyzyjności opisu materiałów, z uwagi na dopuszczenie przez Zamawiającego swobody w ich prezentacji nie oznacza niezgodności z warunkami zamówienia. Izba zauważa także, a co wynika z załącznika nr 4 do zgłoszonego przystąpienia, że część opisów materiałów została powielona z opisów danych pozycji w przedmiarze robót, przygotowanym przez Zamawiającego, a część materiałów (ich dokładniejszych opisów) wynika z kosztorysu ofertowego Przystępującego, którym Wykonawca jest związany i według którego będą dokonywane rozliczenia. Dotyczy to także zarzutów dotyczących rur. Brak wskazania ich precyzyjnych opisów (np. ciśnienia roboczego) nie oznacza, że Wykonawca zastosuje rury niezgodne z projektem. W tym kontekście Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia dowody złożone przez Odwołującego, opierające się na założeniu, że Przystępujący oferuje inne, tańsze rury, a co nie wynika z oferty Przystępującego (Opis rur wodociągowych, Cennik katalogowy jednego z producentów rur (PLASTIMEX)).

Zarzut nie ma także uzasadnienia w podnoszonej na rozprawie przez Odwołującego okoliczności, że wykonawcy byli zobowiązani wykazać równoważność materiałów i w tym kontekście nieprecyzyjność opisów w ofercie Przystępującego powoduje, że równoważność nie została wykazana. Odwołujący nie sprecyzował w odwołaniu, które pozycje zestawienia materiałów przedstawiają materiał równoważny, a ponadto pozycja dotycząca kabla, którą podał Odwołujący na rozprawie z poz. 33 zestawienia materiałów zamówienia na pompownię zawiera opis (symbol - „ykxs”), który wskazuje, iż równoważność została zachowana, co Zamawiający mógł na tej podstawie zweryfikować.

Niezasadne są także zarzuty dotyczące ilości założonych materiałów. Po pierwsze, Wykonawcy kalkulowali ilości niezbędnych materiałów na podstawie analizy indywidualnej tam, gdzie Zamawiający nie wskazał w przedmiarach wymaganej ilości. Tym samym chybione jest porównywanie ofert w tym zakresie i uznanie, że wyłącznie ilości założone przez Odwołującego są prawidłowe. Co więcej, jak wskazał Przystępujący w załączniku nr 4 do przystąpienia, przykładowo dla poz. 33 zamówienia na pompownię przyjęto ilość z przedmiaru robót – poz. 43, dla poz. 32 zestawienia ilości z poz. 42 i 44 przedmiaru. Zarzuty zatem były nieuzasadnione i wynikały wyłącznie z braku wiedzy po stronie Odwołującego, której pozycji przedmiaru czy kosztorysu dotyczą poszczególne materiały, przy czym takiego sposobu opisania materiałów Zamawiający nie wymagał. Izba zauważa również, że Odwołujący powołuje się na ilości niezgodne z projektem nie wskazując jakich postanowień projektowych dotyczy zarzut. W przypadku podnoszonej niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia Odwołujący powinien sprecyzować w odwołaniu postanowienia dokumentacji, z którymi taka niezgodność występuje. Niezależnie od już wskazywanej niezasadności merytorycznej, w ocenie Izby zarzuty odwołania zostały sformułowane w sposób lakoniczny i ogólnikowy.

Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty względem kilku pozycji dotyczące „absurdalnie wysokich cen” czy też „cen nierealnie niskich”. Odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niskie ceny. Poza lakonicznym stwierdzeniem w załączonych do odwołania Tabelach Odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia faktycznego. Wykonawcy kalkulowali ceny indywidualnie, a okoliczność, że poszczególne ceny jednostkowe odbiegają od tych przyjętych przez Odwołującego nie oznacza, że oferta Przystępującego jest niezgodna z SWZ, szczególnie że Odwołujący nie sprecyzował z jakimi postanowieniami dokumentacji ta niezgodność występuje. Co do braku wyceny przewodu do słupów oświetlenia ulicznego w zestawieniu na przepompownię to jak wskazał Przystępujący w załączniku nr 4 do zgłoszonego przystąpienia materiał ten został wkalkulowany w poz. 78 tego zestawienia. Zarzut nie potwierdził zatem niezgodności z warunkami zamówienia, a był wyłącznie wynikiem pominięcia przez Odwołującego okoliczności, że Wykonawcy mogli w różny sposób przedstawić w zestawieniu materiały z poszczególnych prac kosztorysu ofertowego, a także co do części pozycji byli zobowiązani dokonać indywidualnej analizy co do ilości materiałów.

Przechodząc do pozycji zestawienia materiałów, co do których Odwołujący zarzucał niezgodność rodzaju materiału bądź samego materiału z dokumentacją projektową Izba podtrzymuje dotychczasowe rozważania. Dodatkowo podnieść należy, że zarzuty były następstwem braku wiedzy Odwołującego, które materiały dotyczą poszczególnych prac. W tym zakresie wskazać można przykładowo na poz. 6 zestawienia na pompownię, gdzie Odwołujący zarzucał niezgodną z projektem klasę betonu. Jak wyjaśnił Przystępujący w załączniku nr 4 do przystąpienia – materiał dotyczył innego rodzaju prac niż zakładał Odwołujący (podsypka pod betonowy cokół). W zakresie poz. 119, 89, 79, to ich opisy zostały przeniesione z przedmiaru robót, a kosztorys ofertowy Przystępującego został w tym zakresie poprawiony na skutek wyroku KIO 797/23. W ocenie Izby, skoro kwestionowane pozycje zestawienia dotyczą robót, co do których kosztorys ofertowy (po poprawieniu) jest prawidłowy, a którym Wykonawca jest związany do rozliczenia robót to nie można co do tych pozycji stwierdzić niezgodności materiałów z warunkami zamówienia. Jak już zostało poniesione, zestawienie materiałów miało charakter wtórny względem kosztorysu ofertowego, a jego celem było przedstawienie kosztów. Skoro Wykonawca w kosztorysie ofertowym oferuje wykonanie przykładowo w poz. 99 kosztorysu na przepompownię „Wrota panelowe” to oczywistym jest, że taki materiał zastosuje i taki oferuje. W ocenie Izby, mając na względzie wtórny względem kosztorysu charakter zestawienia materiałów i cel jego żądania (poznanie kosztów materiałów) decydujące znaczenie mają opisy materiałów z kosztorysu, a te są prawidłowe i nie wykazują niezgodności z dokumentacją zamówienia. Podkreślenia wymaga, że poprawa omyłki na skutek wyroku KIO 797/23 nie miała przełożenia na założone przez Wykonawcę ceny robót, a tym samym na koszty materiałów. Nie można zatem uznać, że oferta jest niegodna z warunkami zamówienia w zakresie tych pozycji.

Odnośnie wskazywanej przez Odwołującego niezgodności co do poz. 69, 70 zestawienia materiałów na przepompownię to Odwołujący nie sprecyzował na czym miałaby polegać niezgodność z projektem. W załączniku nr 4 do przystąpienia Przystępujący wyjaśnił, żeilość materiału określono w dwóch jednostkach miary (m2 i m3) i technologicznie dopuszczalne jest łączenie wartstw steropianu 2 x 5 cm. Zamawiający nie miał w tym zakresie wątpliwości, a Odwołujący nie odniósł się na rozprawie do powyższej argumentacji. W ocenie Izby, niezgodność nie została w tym zakresie wykazana.

Natomiast co do poz. 84 i 85 zestawienia materiałów na przepompownię to jakkolwiek opis tych materiałów nie jest szczegółowy to nie wskazuje również na niezgodność z SWZ. Jak już podniesiono, Zamawiający nie określił jak bardzo precyzyjne mają być opisy materiałów ani sposobu ich przedstawienia. Tym samym, zastosowanie opisów rur według KNNR bez wskazania typoszeregu rur nie może skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Ponadto, Zamawiający wezwał w tym zakresie Przystępującego do wyjaśnień celem potwierdzenia, że Wykonawca zastosuje rury zgodne z projektem. Załączona do wyjaśnień oferta wyłącznie dodatkowo potwierdza prawidłowość założeń Wykonawcy.

Niezasadne okazały się również twierdzenia Odwołującego, iż z zestawienia materiałów wynika, że Wykonawca zamierza otrzymać podwójne wynagrodzenie za rury do wykonania sieci. Izba zauważa po pierwsze, że rozliczenie z Wykonawcą odbędzie się na podstawie faktycznie wykonanych prac, cen i jednostek obmiarowych z kosztorysu ofertowego przy weryfikacji Inspektora nadzoru, co powoduje, że zarzuty Odwołującego są chybione i mają charakter domysłów oraz przypuszczeń dotyczących przyszłej realizacji zamówienia. Ponadto, zarzuty wynikają z braku wiedzy Odwołującego, które materiały dotyczą poszczególnych prac wskazanych w kosztorysie. Odwołujący na rozprawie próbował wyjaśniać z Przystępującym, które prace i materiały, jak i w jakich pozycjach zostały wycenione. Jak już wskazano, Wykonawcy mieli swobodę w sposobie przedstawienia materiałów i nie byli zobowiązani dokonywać odesłań do pozycji kosztorysu ofertowego. Izba zwraca uwagę, że pozycje 34, 35 i 36, 41, 42 i 47 oraz 52, 53 i 54 zestawienia materiałów na sieci w ofercie Przystępującego zostały powiązane z wykonaniem usługi. Jak podnosił Przystępujący, podwykonawcy Przystępującego wykonują usługi w cenie rur, dlatego też kosztorysant wykazał te pozycje w zestawieniu materiałów. Zostały one rozbite na ceny rur (materiału) i usług - zgrzewania rur i przewiertów. Okoliczność, że Odwołujący w inny sposób i w innych pozycjach zawarł poszczególne koszty materiałów nie świadczy o niezgodności treści oferty Przystępującego z dokumentami zamówienia i o konieczności zmiany cen jednostkowych. Zauważenia wymaga, że jeśli twierdzenia Odwołującego o wkalkulowaniu w ofercie podwójnego wynagrodzenia za rury byłyby prawidłowe (co nie zostało udowodnione) to cena ofertowa Przystępującego byłaby w istocie jeszcze niższa.

W ocenie Izby, Odwołujący nie podołał ciężarowi dowodu i nie wykazał podnoszonych uchybień w ofercie Przystępującego, które miałyby skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.

Zaznaczenia wymaga także, że Izba rozpoznaje odwołanie w jego granicach, które wyznacza treść odwołania i okoliczności faktyczne w nim podniesione. Z tych względów Izba nie odnosiła się do dodatkowych okoliczności podnoszonych przez Odwołującego dopiero na rozprawie, a dotyczących braku wyceny w zestawieniu materiałów geowłókniny.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokości 552,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie spisu kosztów złożonego przez Zamawiającego na rozprawie.

Izba nie zasądziła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Przystępującego, gdyż zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 od odwołującego na rzecz zamawiającego. Koszty wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego Izba zasądza wyłącznie w sytuacji, gdy jest on uczestnikiem postępowania wnoszącym sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości bądź w części (§ 8 ust. 2 pkt 2 lub 3 Rozporządzenia), co nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i skutkowało oddaleniem wniosku o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Przystępującego.

Przewodniczący: ………………………………