Wyrok KIO KIO 1233/17

Sygn. akt KIO 1233/17

WYROK
z dnia 30 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant:Mateusz Zientak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2017 r. przez
wykonawcęT-M. P. Sp. z o. o. z siedzibą w Wykonawca, ul. (…)w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającegoOperator Gazociągów Przesyłowych G.-S. S.A. z
siedzibą w W., ul. (…)

przy udziale
wykonawcy P.Sp. z o.o. z siedzibą w W., ul. (…),zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego – po stroniezamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcęT-M. P. Sp. z o. o. z
siedzibą w W., ul. (…)
i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr(słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcęT-M. P. Sp. z o. o. z
siedzibą w W., ul. (…)tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579
i 1920) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 1233/16

Uzasadnienie
Zamawiający Operator Gazociągów Przesyłowych G.-S. S.A. z siedzibą w W., ul. (…)
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Świadczenie usług
telekomunikacyjnych (…) dla spółek O. G. P. G.-S. S.A. oraz P. L. S.A.«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 14.03.2017 r. pod nrem 2017/S 051-094669.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579 i 1920) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający poinformował 6.06.2017 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy P. sp. z o.o. z siedzibą w W.;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy T-M. P. S.A. z siedzibą w W., ul. (…), gdyż treść oferty
nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Wykonawca T-M.l P. S.A. z siedzibą w W., ul. (…), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,
wniósł 16.06.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp przez odrzucenie oferty złożonej przez
odwołującego, pomimożejej treść odpowiada treści SIWZ oraz ewentualne
zaniechanie wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień;
2) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej
wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności
odrzucenia oferty odwołującego;
2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
3) ewentualnie: wezwanie odwołującego do udzielenia wyjaśnień;
4) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
3

Argumentacja odwołującego
Odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie
znajduje uzasadnienia tak faktycznego, jak i prawnego. Oferta złożona przez odwołującego,
zgodnie z wyraźną deklaracją Wykonawcy zawartą w treści oferty jest zgodna z treścią SIWZ
i brak było podstaw do zastosowania w stosunku do odwołującego sankcji przewidzianej w
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Bezpodstawne jest przyjęte przez zamawiającego założenie,żewykonawca zdając
sobie sprawę z niezgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ, specjalnie
załączył do oferty wyjaśnienia, z których taka niezgodność miałaby dodatkowo wynikać –
takie założenie pozbawione jest racjonalnych podstaw, a opis oferowanego rozwiązania
został złożony zamawiającemu właśnie w celu dodatkowego potwierdzenia,żewykonawca,
pomimo postanowień SIWZ niekorzystnych dla operatorów konkurencyjnych do wykonawcy
Polkomtel, opracował rozwiązanie zapewniające spełnianie wszystkich wymagań.
Zarzuty podnoszone w stosunku do oferty odwołującego wynikają z niezrozumienia
przez zamawiającego treści załączonego do oferty opisu i powinny, co najwyżej powodować
wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień, na etapie badania i oceny ofert, czy też
wręcz na etapie realizacji umowy.
Wyznaczając wymagania, co do etapu badania i oceny ofert, zamawiający nie
przewidział na tym etapie weryfikacji spełniania przez wykonawców jakichkolwiek wymagań
w zakresie sposobu realizacji zamówienia opisanych w OPZ (Załącznik 1c do Umowy).
Skoro zatem zamawiający wyraźnie odstąpił od wymagania przedstawienia przez
wykonawców szczegółów merytorycznych składanej oferty (poza deklaracjami wymaganymi
zgodnie z Formularzem oferty), nie jest uprawnione dokonywanie przez niego oceny
zgodności rozwiązania z wymaganiami SIWZ w oparciu o własną wiedzę lub w
szczególności o informacje zaczerpnięte z publikacji prasowych.
1. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wymaga wyraźnego wskazania niezgodności
pomiędzy treścią oferty odwołującego, a wymaganiami SIWZ, przy czym, ustalenie treści
składanej oferty musi mieć charakter pozytywny i jednoznaczny i nie może opierać się na
domysłach czy wątpliwościach zamawiającego. Szczególnie w sytuacji, w której
zamawiający nie wymagał opisania przez wykonawcówżadnychszczegółów co do sposobu
realizacji zamówienia na etapie składania ofert.
2. Podstawa odrzucenia oferty odwołującego opisana w pierwszej (jawnej) części
uzasadnienia (pkt 11.1) Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie opiera się na
„pozytywnej”, przedstawionej zamawiającemu zgodnie z SIWZ treścią oferty wykonawcy, ale
o własne, oparte na ogólnych informacjach i ustaleniach zamawiającego co do działalności
4

operatora. Tymczasem fakt,żejakieś niedopuszczalne w SIWZ rozwiązania są przez
odwołującego stosowane, nie może prowadzić do prawidłowego jednoznacznego
wnioskowania o fakcie,żezamawiający nie może zastosować innych, zgodnych z SIWZ
rozwiązań – tym bardziej,żejak sam zamawiający dostrzega,świadomośćograniczeń
stawianych przez zamawiającego przez ukształtowanie przez niego takich, a nie innych
wymagań opisu przedmiotu zamówienia, posiadali wszyscy operatorzy mogący ubiegać się
na tym wąskim rynku o realizację przedmiotowego zamówienia (defactowyłącznie
wykonawcy P., O. P. S.A. i T-M. P. S.A. posiadające wymagane uprawnienia i wystarczający
potencjał spośród dostawców usług telemetrycznych dla podmiotów rynku publicznego).
3. Wyciąganie negatywnych konsekwencji wobec jednego z wykonawców, opierające się
na braku wykazania przez tego wykonawcę zgodności oferty z wymaganiami SIWZ, w
sposób rażący narusza zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający opierając
badania i ocenę jednej z ofert wyłącznie o ogólną deklarację w ofercie, nie może narzucać
odwołującemu (który taką deklarację również złożył) dodatkowych obowiązków
polegających na konieczności udowadniania – czy to w złożonej ofercie, czy to przez
konieczność wniesieniaśrodkaochrony prawnej na podjętą przez zamawiającego decyzję o
odrzuceniu oferty,żejest w stanie zaoferować rozwiązanie spełniające wymagania SIWZ.
Należy przy tym nadmienić,żeodwołujący spełnia wszystkie z wyznaczonych przez
zamawiającego warunków podmiotowych udziału w postępowaniu, zatem uprawniony był do
złożenia oferty na takich samych zasadach, jak każdy z wykonawców.
4. Tym bardziej,żezamawiającym, w załączonym do SIWZ Wzorze Umowy, wyraźnie
przewidział (§ 1 ust. 1 pkt 1 Załącznika nr 2d do SIWZ),żeuruchomienie usługi poprzedzone
i uwarunkowane jest uprzednim dokonaniem przez zamawiającego odbioru bez zastrzeżeń
Projektu zaoferowanego rozwiązania. To zatem na tym etapie i zgodnie z określonymi w
Umowie zasadami odbywać się będzie weryfikacja przewidzianego przez wykonawcę
sposobu realizacji zamówienia.
Wobec tego, należy stwierdzić,żeocena oferty odwołującego jako nieodpowiadającej
treści SIWZ została przez zamawiającego podjęta w sposób nieuprawniony, nie tylko ze
względu na to,żeodwołujący potwierdził spełnianie wymagań SIWZ i merytoryczną
poprawność złożonej oferty, ale również ze względu na fakt,żezamawiający zaniechał
wyjaśnienia i ustalenia, jaka faktycznie jest treśćświadczeniawykonawcy, np. przez
wezwanie odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie oferowanego rozwiązania.

Z uwagi na fakt,żezarówno zaoferowane rozwiązanie, jak i wyjaśnienia złożone przez
odwołującego objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa skutecznie zastrzeżoną w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, argumentacja merytoryczna odnosząca się do zarzutów

5

podniesionych przez zamawiającego w części niejawnej uzasadnienia odrzucenia oferty
została przedstawiona w załączniku nr 1 do odwołania.
W związku z tym, odwołujący wniósł o nieudostępnienie załącznika nr 1 do odwołania
innym podmiotom oraz rozpoznanie odwołania w tym zakresie z wyłączeniem jawności.
Egzemplarze załącznika nr 1 do odwołania zostały przekazane jedynie Krajowej Izbie
Odwoławczej i zamawiającemu. Do zastrzeżonych informacji, posiadających charakter
techniczny i technologiczny oraz stanowiących know-how odwołującego, stosuje się w pełni
argumentacja przedstawiona w tym zakresie w wyjaśnieniach zawartych w ofercie.
Odwołujący przedstawił w nich obszerne uzasadnienie wykazujące zasadność dokonanego
zastrzeżenia oraz przedstawił dowody potwierdzające stosowanie przez niego zasad
zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Argumentacja i
dowody tam przedstawione odnoszą się również do obecnie zastrzeganych informacji.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 16.06.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 16.06.2017
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

19.06.2017 r. wykonawca P. Sp. z o.o., ul. (…) złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla
(2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania zgodnie z
art. 185 ust. 2 Pzp.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 26.06.2017
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła,żeodwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

6

Izba ustaliła,żestan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone i omówione na rozprawie przez przystępującego
jako plik dowodów P1 [PRZYSTĘPUJĄCY 1] i pojedynczy dowód P2 [PRZYSTĘPUJĄCY 2]:
1) dowód numer 1 – sprawozdanie finansowe wykonawcy T-M. za rok zakończony 31
grudnia 2014 r.; w punkcie 2.14 pokazane jest zawarcie 15 letniej umowy RAN
sharingu z wykonawcą O. na wykazanie,żenie będzie uprawnień, ale również
zobowiązań do współdzielenia sieci między tymi dwoma podmiotami;
2) dowód numer 2 – sprawozdanie finansowe jw. w pkt 26 wskazano na mniejsze
nakłady inwestycyjne spółki N.!, która budowała infrastrukturę i z 7 tys. x 2 punktów
(anten) będących własnością każdego z podmiotów pozostało razem około 10 tys.
anten;
3) dowód numer 3 – od lipca 2011 r. do grudnia 2014 r. zmniejszono liczbę anten u
wykonawców T-M. i O. z 7 tys. (razem ok. 14 tys.) do razem ok. 10 tys. wspólnie
budując sieć i to trwało około 3 lata, a więc nowa umowa czy wrócenie do stanu
poprzedniego powinno też trwać około 3 lat dlatego przystępujący wykazuje,że
odwołujący nie mógłby mieć oddzielnej sieci z antenami – niezależnej od
wykonawcy O. na moment rozpoczęciaświadczeniaumowy z zamawiającym
(październik 2017 r.);
4) dowód numer 5 – zdjęcie panelu anteny na wykazanie,żepanel jest wspólny, a
poza zdjęciem wiadomo,żestacja bazowa B. również jest urządzeniem wspólnym
dla tych dwóch podmiotów z umowy RAN sharing;
5) dowód numer 6 – odwołujący wskazuje po około 5 tys. anten dla wykonawców T-M.
i O., a więc są to pojedyncze sieci niemogące sprostać objęciem wszystkich
punktów swoim zasięgiem i niespełniających postanowień SIWZ – OPZ, V warunki
gwarancji SLA punkt 1 litera A SIWZ, która mówi o dostępności usług nie
mniejszych niż 97% i pkt 3 oraz pkt I.3 OPZ;
6) dowód numer 8 – tabela na wykazanie,żewykonawca T-M. nie ma pozwolenia
radiowego w miejscowości G., ale korzysta z anteny współdzielonej z wykonawcą
O. na zasadach umowy RAN sharing;

7

7) dowód numer 9 – tabela na wykazanie,żew miejscowości M.-G. – antenę
wykonawcy T-M. wykorzystuje wykonawca O.;
8) dowód numer 10 – tabela na wykazanie,żew miejscowości S. w dosyć
newralgicznym punkcie niedaleko gazociągu wysokiego ciśnienia i również w tym
miejscu wykonawca O. korzysta z sieci wykonawcy T-M. i znowu w momencie
awarii obie te sieci nie mogły być używane;
9) dowód numer P2 – pisemne »Stanowisko przystępującego na rozprawie z
27.06.2017 r.« na wykazanie,żeodwołujący nie posiada sieci niezależnej od
wykonawcy O., a więc nie może zostać oferta odwołującego wybrana jako
najkorzystniejsza.

Ponadto nie miał znaczenia dowód nr O1 Ekspertyza KIGEiT, wniesiony przez
odwołującego z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż eksperci odnieśli się tylko
do pierwszej części zadania, ale eksperci nie dali odpowiedzi na dalsze wymagania
zamawiającego, na co wskazał zamawiający i nie zostało to podważone przez odwołującego.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp
– przez odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego, pomimożejej treść odpowiada
treści SIWZ oraz ewentualne zaniechanie wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień –
nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza,żezamawiający nie oczekiwał złożenia oświadczeń w sprawie RAN
sharingu. RAN sharing jest to okoliczność obiektywna o charakterze podmiotowym. W
pytaniu i odpowiedzi nr 27, gdzie wykonawca pytał o to czy zamawiający zgodzi się na
złożenie oferty, które przez wykonawcę, który współdzieli radiową sieć dostępową, czyli RAN
sharing, z operatorem, który po wygaśnięciu aktualnej umowy będzie jedynym z
redundantnych operatorów sieci telemetrycznej. Pytanie dotyczyło właściwości podmiotowej
danego wykonawcy. W odpowiedzi zamawiający doprecyzował,żenie dopuszcza RAN
sharingu, czyli współdzielenia infrastruktury wykonawcy z dotychczasowym wykonawcą tej
usługi tj. wykonawcą O.. Jednak w ofercie odwołujący potwierdził, a nawet na rozprawie,że
współdzieli infrastrukturę z wykonawcą O.. Zatem wymóg zamawiającego nie został
spełniony i stało się do postawą do odrzucenia oferty. Dla specjalistów z tej
telekomunikacyjnej jest ogólie wiadome,żeobecnie wykonawca T-M. ma RAN sharing z
wykonawcą O..
Zamawiający podkreślił w OPZ konieczność posiadania dodatkowej, oddzielnej od
posiadanej sieci transmisji danych. Stąd ważne jest, aby obie te sieci były od siebie
niezależne (całkowicie).
8

Ponadto przystępujący dowiódł na rozprawie,żeodwołujący nie dysponuje niezależną
siecią na całym wymaganym przez odwołującego obszarzeświadczeniausługi, a dysponuje
taką siecią na zasadzie RAN sheringu z dotychczasowym wykonawcą usługi.
Wobec niewykazania omówionej cechy niezależności przez sieć należącą do
odwołującego zamawiający musiał odrzucić ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3«. W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu odwołującego.
Wobec tego pozostałe zarzuty i naruszenia przepisów nie miały wpływu na wynik
postępowania w związku z czym zarzuty zostają oddalone, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp,
który to przepis brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia«.

W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – przez niezapewnienie
zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza,żezamawiający wyciągając negatywne konsekwencje wobec
odwołującego, opierając się na braku wykazania przez odwołującego zgodności oferty z
wymaganiami SIWZ nie naruszył art. 7 ust. 1 ani art. 7 ust. 3 Pzp.
Zamawiający nie narzucił odwołującemu dodatkowych obowiązków polegających na
konieczności udowadniania,żejest w stanie zaoferować rozwiązanie spełniające wymagania
SIWZ. Odwołujący spełnia wszystkie z wyznaczonych przez zamawiającego warunków
podmiotowych udziału w postępowaniu, zatem uprawniony był do złożenia oferty na takich
samych zasadach, jak każdy z wykonawców, jednak odwołujący nie wykazał,żejego oferta
spełniała wszystkie wymogi zamawiającego zawarte w SIWZ, co zostało okazane wyżej.
W związku z tym Izba nie może uwzględnić zarzutu drugiego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
Pzp.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
9

Przewodniczący: ………………………………

10