Wyrok KIO KIO 1234/17

Sygn. akt: KIO 1234/17

WYROK
z dnia 3 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant:Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2017 r. przez
Odwołującego – wykonawcę P.P.W. K. sp. z o.o. z siedzibą w R., w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Przewozy Regionalne sp. z o.o. Oddział O. z siedzibą
w O.,

orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący: ……………………………………….

1

Sygn. akt KIO 1234/17

Uzasadnienie
Przewozy Regionalne sp. z o.o. Oddział O. z siedzibą w O. (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na „Dostawę wraz
zabudową tokarki podtorowej w hali napraw w K., (…)”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu (dalej „Ogłoszenie”) zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 czerwca 2017 r., pod nr 2017/S 108-218649.
Tego samego dnia Zamawiającyna swojej stronie internetowej opublikował
specyfikację istotnych warunków zamówienia („SIWZ”).
Treść Ogłoszenia (sekcja III „Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym,
finansowym i technicznym”, pkt III.2.3) Kwalifikacje techniczne) oraz postanowienia SIWZ
(§ 6 ust. 2 pkt 1 lit. a – „Przesłanki wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu”) zostały
zaskarżone przez wykonawcę P.P.W. K. sp. z o.o. z siedzibą w R. (dalej „Odwołujący”)
odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) 16 czerwca
2017 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 1a w zw. z 7 ust. 1 Pzp przez określenie sposobu oceny spełnienia
warunków w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
prowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego tratowania wykonawców,
2. art. 22 ust. 5 w zw. z 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne i nieuzasadnione
ograniczenie dostępu do zamówienia Odwołującemu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji treści Ogłoszenia (sekcja III pkt III.2.3) oraz § 6 ust. 2 pkt 1 lit. a SIWZ
przez pominięcie warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy
odnoszącego się do wartości jednej dostawy fabrycznie nowej tokarki podtorowej, o wartości
nie mniejszej niż 3.000.000 zł netto.
Odwołujący stwierdził,żema interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.

2

Na etapie do upływu terminu składania ofert określenie w ogłoszeniu o zamówieniu opisu
sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, może utrudnić lub uniemożliwić
Odwołującemu uzyskanie zamówienia.
Odwołujący podał,żew sekcji III pkt III.2.3 Ogłoszenia oraz w § 6 ust. 2 pkt 1 lit. a
SIWZ Zamawiający wprowadził warunek udziału wykonawcy w Postępowaniu w zakresie
jego zdolności technicznej lub zawodowej, którego treścią jest wykazanie dostawy fabrycznie
nowej tokarki podtorowej w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 zł netto. Warunek ten, zdaniem Odwołującego,
narusza przepis art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący stwierdził,żejakkolwiek Zamawiający jest uprawniony do ustalenia
warunków minimalnych pozwalających mu ocenić zdolność techniczną lub zawodową oraz
doświadczenie wykonawcy, to jednak musi mieć na względzie,żeart. 22 ust. 1a Pzp
potwierdzający zasadę,żewarunki udziału w postępowaniu mają za zadanie zapewnić mu
(zamawiającemu) wybór podmiotu rzetelnego i profesjonalnego, który zapewni rękojmię
należytego wykonania zamówienia publicznego, nie mogą naruszać sformułowanej w art. 7
ust. 1 Pzp zasady proporcjonalności, wymagającej określenia przez zmawiającego
warunków udziału w postępowaniu adekwatnych i nienadmiernych w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz odnoszących się do minimalnego poziomu, który zapewnia
wybór wykonawcy rzetelnego. Narzucony przez Zamawiającego warunek wartości kontraktu
nie mniejszy niż 3.000.000 zł netto nie spełnia tych ustawowych wymogów.
Odwołujący oświadczył,żeopis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków
w zakresie zdolności technicznej, zawodowej i doświadczenia nie jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Zasada proporcjonalności oznacza,żeopisane przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością
zamówienia, charakterystyką, zakresem stopnia złożoności lub warunkami realizacji.
Wżadnymrazie nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia, wykonawcy dającemu
rękojmię należytego wykonania. Odwołujący posiadający wieloletnie, bogate doświadczenie
w dostawach maszyn porównywalnych do zamówionej przy zachowaniu warunku wartości
dostawy nie mniejszej niż 3 mln zł netto nie mógłby zostać uznany za dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia. Wskazuje to niedwuznacznie na nieproporcjonalność
opisanych przez Zamawiającego warunków udziału w Postępowaniu i jednocześnie stanowi
potwierdzenie zarzutu wykonawcy w tym względzie. Odwołujący podkreślił,żezgodnie
z utartą praktyką orzeczniczą, naruszeniem jestżądanyprzez zamawiającego wymóg
doświadczenia, który powinien udowodnić wykonawca, jeśli nie jest niezbędny dla oceny
zdolności wykonawcy do wykonania zobowiązania.

3

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp praktycznie sprowadza się do nierespektowania
przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji przejawiającego się w tym,
żew istocie utrudniado rynku. kwestionowany warunek,Odwołującemu dostęp
Dodatkowo, naruszona została zasada równego traktowania wykonawców, która winna się
przejawiać w niestosowaniu przez Zamawiającego przywilejów iśrodkówdyskryminujących
wykonawcę, ze względu na jego właściwości.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący stwierdził,żewarunek ustalony przez
Zamawiającego nie ma na celu weryfikacji wykonawcy, o której mowa w art. 22 ust. 5 Pzp.
Warunek ten stanowi bezpodstawne i nieuzasadnione ograniczenie dostępu do zamówienia,
wykonawcy, który prawidłowo i należycie wykonał usługę o skali i złożoności wymaganej
przez zamawiającego w kwocie netto niższej niż 3.000.000 zł.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził,żenie może zgodzić się zżądaniemOdwołującego, który oczekuje
usunięcia w całości kwestionowanego warunku udziału w Postępowaniu, nie proponując
żadnejalternatywy.
Podkreślił,żezarówno wartość zamówienia (3.880.000,00 zł), jak i kwotę wynikająca
z treści spornego warunku (3.000.000,00 zł) ustali w oparciu o doświadczenia innych
podmiotów zamawiających (oddziałów Przewozów Regionalnych), którzy udzielali
podobnych zamówień o wartości mieszczącej się w przedziale od powyżej 3 mln zł do 5 mln
zł.
Odwołujący na rozprawie podtrzymał stanowisko wyrażone w odwołaniu
podkreślając,żedąży do tego, aby jego zdolność techniczna nie była oceniana wyłącznie
przez pryzmat wartości samego urządzenia (tokarki). Stwierdził również,żewskazywanie
jakiejkolwiek wartości zrealizowanego zamówienia nie jest konieczne,
proponując jednocześnie, aby ewentualnie wartość nie mniejszą niż 3 mln zł netto zamienić
na wartość nie większą niż 3 mln zł netto.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści referencji
wystawionych na jego rzecz przez Ł. K. A. sp. z o.o. z siedzibą w Ł., W. K. D. sp. z o.o. z
siedzibą w G. oraz P. A. S.A. z siedzibą w K., potwierdzających należyte wykonanie
zamówień polegających m.in. na dostawach tokarek/obrabiarek.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

4

Skład orzekający stwierdził,żeOdwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści Ogłoszenia i SIWZ oraz dowodów
przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie stwierdzając,żestan faktyczny jest
niesporny.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała,żeodwołanie należało oddalić,
ponieważ Odwołujący nie przedstawił Izbie argumentów uzasadniających zmianę
kwestionowanego warunku udziału w Postępowaniu.
Przypomnienia wymaga,żewarunki udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie muszą być skonstruowane w sposób umożliwiający udział
w nim każdemu wykonawcy zainteresowanemu uzyskaniem danego zamówienia.
Jakkolwiek Odwołujący trafnie argumentował,żeswoboda zamawiającego w określaniu
treści warunków ograniczona jest do osiągnięcia celu, jakim ogólnie rzecz ujmując jest
zapewnienie możliwości wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia, tym niemniej, zdaniem składu orzekającego,ad casumnie ma podstaw do
stwierdzenia,żeZamawiający wspomnianą granicę naruszył. Odwołujący zasadniczo,
poza stwierdzeniem,żekwestionowany warunek udziału w Postępowaniu uniemożliwia mu
ubieganie się o udzielenie zamówienia, nie wskazał nażadneobiektywne okoliczności
uzasadniające twierdzenie o braku proporcjonalności spornego warunku do
przedmiotu zamówienia, czy o nieprzydatności warunku do oceny zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia.
Nie sposób zgodzić się również z twierdzeniem Odwołującego, jakoby wskazywanie
jakiejkolwiek wartości zrealizowanej dostawy tokarki wraz z jej oprogramowaniem
i montażem (tak bowiem – wbrew odmiennym zapatrywaniom odwołującego –
należało odczytywać kwestionowany warunek udziału w Postępowaniu, jakożewszystkie te
elementy wynikająexpressis verbisz jego treści) w treści warunku nie było w ogóle
konieczne. Należy bowiem zauważyć,żeto ustawodawca przesądził, iż wartość
zrealizowanego zamówienia jest jednym z wyznaczników zdolności zawodowej wykonawcy.
Świadczyo tym chociażby okoliczność,żezgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądaćzamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U.2016.1126), wykaz zrealizowanych dostaw ma zawierać m.in. informacje o ich
wartości. Stąd zamawiający wskazują w treści warunków udziału w postępowaniu wartość
zamówień, których potwierdzeniażądająnastępnie w dokumentach jakimi są wykazy
dostaw, usług, czy robót budowlanych.

5

Skład orzekający nie podzielił również wyrażonego na rozprawie stanowiska
Odwołującego, zgodnie z którym wartość zamówienia wynikająca z treści spornego warunku
udziału w Postępowaniu powinna zostać określona jako wartość maksymalna, nie zaś,
jak dotychczas, minimalna. Zauważyć należy bowiem,żeprzepis art. 22 ust. 1a Pzp referuje
do minimalnych poziomów zdolności do należytego wykonania zamówienia,
której elementem jest – jak wspomniano – m.in. wartość zrealizowanego zamówienia.
Zaproponowana przez Odwołującego zmiana tego postulatu nie realizuje.
Całkowicie chybiony był zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 5 Pzp.
Uszło uwadze Odwołującego,żewspomniany przepis został uchylony w wyniku nowelizacji,
która weszła wżycie28 lipca 2016 r. Kwestia oceny, czy warunki udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego spełniają wyznaczone im przez ustawodawcę zadanie
dokonywana jest z uwzględnieniem przepisu art. 22 ust. 1a Pzp, którego naruszenie –
jak wskazano powyżej – nie zostało przez Odwołującego wykazane.
W konsekwencji przedstawionych zapatrywań nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia
o zarzutach odwołania przedstawione przez Odwołującego na rozprawie referencje. Izba nie
kwestionuje doświadczenia Odwołującego w realizacji podobnych zamówień, a jedynie
stwierdza,żeOdwołujący nie legitymuje się doświadczeniem na poziomie oczekiwanym
przez Zamawiającego i w toku postępowania odwoławczego nie przedstawił uzasadnionych
powodów przemawiających za zmianą oczekiwań Zamawiającego w powyższym zakresie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).

Przewodniczący: ……………………………………….

6