Wyrok KIO KIO 1243/08

Sygn. akt KIO/UZP 1243/08

WYROK
z dnia 20 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Członkowie: Luiza Łamejko
Jolanta Markowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezSpółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w Krakowie,śabiniec43, 31-215
Krakówod rozstrzygnięcia przez zamawiającegoSamodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej Powiatowy Szpital Specjalistyczny, ul. Staszica 4, 37-450
Stalowa Wolaprotestu z dnia 9 października 2008 r.,

przy udziale wykonawcykonsorcjum firm: „Impel Cleaning” Sp. z o.o., ul.Ślężna118,
53-111 Wrocław (pełnomocnik konsorcjum), „Hospital Serwis” Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciążaSpółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie,
śabiniec43, 31-215 Krakówi nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezSpółdzielnia Inwalidów „Naprzód”
w Krakowie,śabiniec43, 31-215 Kraków,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przezXXXna rzeczXXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczSpółdzielnia Inwalidów „Naprzód”
w Krakowie,śabiniec43, 31-215 Kraków.

2

Uzasadnienie

Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej
Powiatowy Szpital Specjalistyczny w Stalowej Woliprowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Całodobowe utrzymanie czystości iświadczenietransportu wewnątrzszpitalnego
oraz innych usług towarzyszących w obiektach Powiatowego Szpitala
Specjalistycznego w Stalowej Woli”, ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2008 / S 154, poz. 208236 z dnia 9.08.2008 r.
Odwołujący – Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowiewniósł w dniu
10.10.2008 r., pismem z dnia 9.10.2008 r., protest na czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę – konsorcjum firm: „Impel
Cleaning” Sp. z o.o (pełnomocnik) i Hospital Serwis Sp. z o.o., we Wrocławiu,
zwanego w dalszej treści konsorcjum Impel, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów ustawyz dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r.
Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp:
−art. 93 ust. 1 pkt 4 przez nie dokonanie czynności unieważnienia postępowania,−
art. 24 ust. 2 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 przez niewykluczenie wykonawcy konsorcjum
Impel z postępowania i nieodrzucenie jego oferty,
−naruszenie art. 7 ust. 1, 2 i 3.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
−uchylenie decyzji dokonania wyboru oferty konsorcjum Impel, jako najkorzystniejszej,−
wykluczenie tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1
i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2,
−dokonanie powtórzenia czynności oceny z wyborem oferty najkorzystniejszej
i dokonanie czynności unieważnienia postępowania w rtybie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Uzasadniając powyższe Odwołujący wskazał,żekonsorcjum Impel pomimo
zapisania na str. 230 swojej oferty, iż nie zamierza wykonywać czynności prania
nakładek iściereczekwe własnym zakresie, nie określiło podwykonawcy na te
czynności, choć wymagał tego Zamawiający w SIWZ. Zdaniem Odwołującego,
spowodowało to niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
skutkującą koniecznością odrzucenia oferty. Ponadto Odwołujący podniósł, iż cena
uznanej za najkorzystniejszą oferty konsorcjum Impel przekracza kwotę, którą
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, a którą podał w dniu

3

otwarcia ofert. W ocenie Odwołującego jest to o tyle istotne, iż Zamawiający w toku
postępowania informował wykonawców, iż kwota ta nie może ulec zwiększeniu, gdyż
prowadziłoby to do naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zdaniem
Odwołującego, zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia
możeświadczyćo naruszeniu przepisów art. 7 ust. 1 i 2 Pzp w związku z nierównym
traktowaniem wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Nawiązując do
sytuacji, jaka zaistniała w poprzednio prowadzonych przez tego samego
Zamawiającego postępowaniach, w których za najkorzystniejszą ofertę uznawana
była oferta Odwołującego, a Zamawiający unieważniał postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, Odwołujący wskazał na możliwość celowego działania
Zamawiającego zmierzającego do udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy.
Nadto zdaniem Odwołującego, wykonawca – konsorcjum Impel – uczestniczył
w czynnościach bezpośrednio związanych z przygotowaniem postępowania
w zakresie związanym z ustaleniem kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, i w związku z tym winien zostać wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy – Prawo zamówień
publicznych.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, przystąpiło
konsorcjum Impet, zgłaszając przystąpienie pismem z dnia 15.10.2008 r., wnosząc o
oddalenie protestu w całości jako oczywiście bezzasadnego.
W uzasadnieniu przystąpienia konsorcjum Impel wskazało, iż czynność prania
nakładek iściereczeknie stanowi podwykonawstwa, gdyż nie dotyczyżadnejczęści
przedmiotu zamówienia, a jedynie służy jego realizacji. Ponadto, zdaniem
konsorcjum Impel, nieuprawnione jest równieżżądanieOdwołującego unieważnienia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4 Pzp.
Pismem z dnia 17.10.2008 r. Zamawiający oddalił protest w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazał, iż czynności w zakresie prania nakładek
iściereczek,nie mają być wykonywane przez podwykonawców, a przez tzw.
pomocników wykonawcy, którzy nie są podwykonawcami, ponieważ nie uczestniczą
w realizacji części przedmiotu zamówienia. Dlatego, w ocenie Zamawiającego,
konsorcjum Impel nie miało obowiązku określać podwykonawcy w tym zakresie.
Odnosząc się natomiast do zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, Zamawiający wyjaśnił, iż kwota jaką podał

4

bezpośrednio przed otwarciem ofert, nie musiała być tożsama z kwotą, jaką może
przeznaczyć na realizację zamówienia. Jednocześnie Zamawiający wskazał,że
pozostałe zarzuty podniesione przez Odwołującego nie mają merytorycznego
uzasadnienia.
Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący wniósł pismem z dnia 24.10.2008 r.
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów Pzp:
−art. 93 ust. 1 pkt 4, przez nie dokonanie czynności unieważnienia postępowania,−
art. 24 ust. 2 pkt 1 i art. 89 ust.1 pkt 2 przez niewykluczenie wykonawcy konsorcjum
Impet z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy,
−naruszenie art. 7 ust. 1, 2 i 3 Pzp.
Wskazując na powyższe, Odwołującyżąda:
−uchylenia decyzji dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,−
wykluczenia konsorcjum Impet z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1
i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
−nakazania Zamawiającemu dokonania powtórzenia czynności oceny z wyborem
oferty najkorzystniejszej,
−unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4Pzp.
Odwołujący podtrzymał w całości swoje stanowisko zawarte w proteście. Wyjaśnił ponadto,
iż nie kwestionuje zasadności twierdzenia, iż kwota podana przed otwarciem ofert nie jest
tożsama z kwotą, jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
natomiast jego celem jest wskazanie faktów mogącychświadczyćo dążeniu Zamawiającego
do zawarcia umowy z wybranym z góry wykonawcą.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów potwierdzających jego stanowisko w postaci:
dokumentacji z postępowań zakończonych wyrokami KIO z dnia 18 lutego 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 87/08 i z dnia 16 czerwca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 533/08 oraz umowy na
świadczenieusługi zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki przez Zamawiającego
i Przystępującego do postępowania, w dniu 1.03.2008 r. nr 541 ZP/2008.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło konsorcjum Impel, które w złożonym piśmie
poparło stanowisko Zamawiającego, twierdząc,żeoferta konsorcjum spełnia wszystkie
wymagania określone w SIWZ i nie podlega odrzuceniu. Czynności prania nakładek
iściereczeknie stanowią odrębnej części przedmiotu zamówienia, a jedynie umożliwiają
wykonywanie tegoż zamówienia. Czynności te będą wykonywane przez tzw. pomocników
wykonawcy, którzy nie są podwykonawcami, ponieważ nie uczestniczą w realizacji części

5

przedmiotu zamówienia - wyrok KIO z dnia 31 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 736/08.
Wykonawca stwierdził również,żechybione są zarzuty odwołania dotyczące jego
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, jak równieżżądanie
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Podkreślił,żeto
Zamawiający jest uprawniony do podwyższenia kwoty, którą może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, w stosunku do kwoty, jaką podał bezpośrednio przed otwarciem
ofert w trybie art. 86 ust. 3 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania,
dostarczonej przez Zamawiającego oraz wyjaśnień stron i uczestnika postępowania
złożonych podczas rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje się interesem prawnym, jako podstawową przesłanką
materialnoprawną do wniesienia odwołania, o której stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
W postępowaniu złożono dwie oferty, które uzyskały następującą punktację, przy
zastosowaniu jedynego kryterium oceny ofert, tj. ceny o znaczeniu 100%:
Odwołującego z ceną 235 515,86 zł – II miejsce,
Konsorcjum Impel z ceną 230 545,60 zł – I miejsce; ceny dotyczą wydatków miesięcznych.
Niewątpliwie gdyby na skutek uwzględnienia odwołania oferta konsorcjum Impel została
wyeliminowana z postępowania, Odwołujący miałby możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i podlega oddaleniu. Nie potwierdził siężaden
z trzech zarzutów zawartych w odwołaniu.
Odwołujący podniósł w proteście i w odwołaniu oraz poparł na rozprawie zarzut
zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia konsorcjum Impel z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, podając jedynie,żezarzut ten opiera na fakcie, iż
w poprzednio prowadzonych dwóch postępowaniach o udzielenie tożsamego
zamówienia publicznego, Zamawiający unieważnił postępowania z powodu braku
środkówfinansowych. Odwołujący powołał się na treść wyroku KIO/UZP 87/08, str.
5, z którego wynika,żeprojekt planu inwestycyjno-finansowego Zamawiającego na
2008 r. przewidywał kwotę przeznaczoną na realizację usługi w wysokości
2 375 000,00 zł i przy najniższej cenie oferty, która wówczas wynosiła 2 652 325,32
zł, Zamawiający unieważnił postępowanie. W ocenie Odwołującego, w każdym
z dwóch poprzednich postępowań, które zostały unieważnione, a także w obecnym

6

postępowaniu, Zamawiający zaniżał celowo kwotę podawaną bezpośrednio przed
otwarciem ofert po to,aby miał możliwość unieważnić postępowanie na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp, gdy oferta Przystępującego nie była najkorzystniejsza, a wtedy gdy oferta ta
była najkorzystniejsza, podwyższał kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia.
Unieważnianie postępowań, a także dostosowywanie przez Zamawiającego kwot
podawanych bezpośrednio przed otwarciem ofert, do możliwości finansowych konsorcjum
Impel, stanowi, iż konsorcjum to brało udział w czynnościach związanych z przygotowaniem
prowadzonego aktualnie postępowania, co wyczerpuje przesłankę zawartą w art. 24 ust. 2
pkt 1 Pzp .
W ocenie KIO, nie mażadnychpodstaw, by z twierdzenia Odwołującego wywieść wniosek,
iż wskazane okoliczności odpowiadają treści podanego przepisu, co skutkuje wykluczeniem
wykonawcy z postępowania.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp stanowi,żez postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane
z przygotowaniem prowadzonego postępowania…, chyba,żeudział tych wykonawców
w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji…. Z orzecznictwa sądowego,
arbitrażowego i doktryny wynika,żeobowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania
występuje wówczas, gdy wykonawca przygotowywał postępowanie, brał udział w
postępowaniu oraz zachodzi bezpośredni związek pomiędzy rezultatem pracy tegoż
wykonawcy, a jej wykorzystaniem przez zamawiającego. Bezpośredni udział w
postępowaniu, skutkujący wykluczeniem wykonawcy polega na wykonaniu takich czynności,
z których efektów korzysta Zamawiający prowadząc postępowanie, a więc przykładowo
przygotowaniu dokumentacji projektowej, opracowaniu SIWZ czy kosztorysu inwestorskiego.
Czynności przygotowawcze muszą przynieść wymierny efekt stanowiący bazę wszczęcia
postępowania - wyrok KIO z dnia 30 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 730/08 i wyrok Sądu
Okręgowego w Słupsku z dnia 30 września 2008 r. sygn. akt VII Ga 36/08. Odwołujący nie
wykazał, by konsorcjum Impel, czy nawet pracownicy tegoż konsorcjum,
w sposób wskazany w przepisie, brali udział w jakichkolwiek czynnościach przygotowujących
prowadzone postępowanie. Natomiast Zamawiający i Przystępujący jednoznacznie
potwierdzili,żePrzystępujący takich czynności nie wykonywał.
Nie potwierdził się również zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Impel
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ. Na
str. 6 SIWZ pkt 5 ostatnie zdanie, Zamawiający opisał, iż „Wykonawca przed realizacją usługi
przedstawi Zamawiającemu umowę z Firmą Pralniczą.” Zamawiający potwierdził,żeumowę
z firmą pralniczą, z której będzie wynikał obowiązek prania nakładek iściereczek(narzędzi

7

i urządzeń), którymi będzie posługiwał się wykonawca, należy przedstawić przed datą
zawarcia umowy, nie zaś na etapie składania ofert. Ponadto w pkt 2., str. 5 SIWZ
Zamawiający określił,żeekipa transportowa powinna być podzielona na transport brudny
i transport czysty. W wybranej ofercie na str. 230 pkt 2., 6 tiret, konsorcjum Impel wskazało,
iż transport brudnych nakładek iściereczekWykonawcy odbędzie się do Punktu odbioru
przez Firmę Pralniczą z Oddziałów, Przychodni i Zakładów. W formularzu ofertowym str. 3-5
konsorcjum Impel wskazał podwykonawców – Inter Serwis – Technika Sp. z o.o. w zakresie
prac budowlanych i instalacyjnych. Wykonawca nie wskazał podwykonawców w zakresie
prania nakładek iściereczek.Podczas rozprawy Zamawiający i Przystępujący do
postępowania zgodnie wyjaśnili, iż pranie nakładek iściereczek,jako pranie narzędzi
i urządzeń służących do wykonania przedmiotu zamówienia, nie stanowi nawet części tego
zamówienia i zgodnie z wydanym już w podobnej sprawie wyrokiem KIO z dnia 31 lipca 2008
r. sygn. akt 736/08, czynności prania są to czynności umożliwiające wykonanie zamówienia
tzw. czynności pomocnicze, nie zaś czynności będące wykonaniem tegoż zamówienia.
Czynności takie są wykonywane przez tzw. pomocników wykonawcy, którzy nie są
podwykonawcami, ponieważ nie uczestniczą w realizacji części przedmiotu zamówienia.
W ocenie KIO, pranie nakładek iściereczeknie stanowi czynności podwykonawczych. Skład
orzekający w pełni podziela argumentację zawartą we wskazanym wyroku KIO z dnia 31
lipca 2008 r., gdyż utrzymanie w czystości i w odpowiednim stopniu zdezynfekowania
nakładek iściereczek,czy innych narzędzi i urządzeń, jest to czynność wykonawcy
realizującego zamówienie, nie objęta przedmiotem prowadzonego postępowania.
Nie potwierdził się również trzeci zarzut odwołania dotyczący zaniechania przez
Zamawiającego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, który
stanowi,żeZamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący nie wykazał,żeZamawiający nie ma możliwości przeznaczenia wymaganej
kwoty na realizację zamówienia, zgodnie z wybraną ofertą konsorcjum Impel. Kwota, jaką
Zamawiający podał bezpośrednio przez otwarciem ofert, jako kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 Pzp), to kwota 8 000 000 zł,
przeznaczona na cały okres realizacji zamówienia, tj. na 36 miesięcy (3 lata). W wybranej
ofercie podano cenę 230 545,60 zł za miesiąc. Zatem, koszt realizacji zamówienia w ciągu
36 miesięcy (3 lat) wyniesie 8 299 638,60 zł. Kwota ta jest więc wyższa niż kwota, jaką
Zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Zamawiający złożył na rozprawie
wyjaśnienia w przedmiocie poczynionych w tym roku oszczędności na rzecz wydatków na
sprzątanie i załączył do akt sprawy projekt planu inwestycyjno-finansowego wydatków na
2009 r., z którego z poz. 9 wynika, iż na Zakup usług utrzymania czystości (sprzątanie)

8

przeznacza miesięcznie kwotę 230 833 zł i 2 770 000 zł rocznie. Zamawiający podjął wiec
czynności zwiększeniaśrodkówfinansowych na realizację zamówienia i wykazał,żema
możliwości finansowe w tym zakresie, co stanowi negatywną przesłankę zastosowania art.
93 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż obowiązek unieważnienia postępowania występuje wówczas, gdy
Zamawiający nie może przeznaczyć wyższej kwoty na sfinansowanie zamówienia niż ta,
którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Odwołujący stanowisko swoje przedstawione w odwołaniu i potwierdzone na rozprawie oparł
w znacznej części na doświadczeniu uzyskanemu w wyniku uczestniczenia w poprzednich
postępowaniach, prowadzonych przez tego samego Zamawiającego i dotyczących tego
samego przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Izby orzekł w rozpoznawanej sprawie wyłącznie na podstawie dokumentów
przestawionych, jako dowody związane z tym postępowaniem. Uwzględnił ustalenia
dokonane wyrokami KIO z dnia 18 lutego 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 87/08 i z dnia 16
czerwca sygn. akt KIO/UZP 533/08, również wyrokiem Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu z
dnia 18 kwietnia 2008 r., sygn. akt IV Ga 10/08, rozpoznającego skargę Odwołującego na
wyrok KIO z dnia 18 lutego 2008 r.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust.
1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp

9

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wTarnobrzegu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

10