Wyrok KIO KIO 125/07

Sygn. akt: KIO/UZP 125/07

WYROK
z dnia 31 stycznia 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie: Andrzej Niwicki
Anna Packo

Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29.01.2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezZakłady Mięsne „Viola” Marian Meyer Sp. j., Lniano, ul. Wyzwolenia 13aod
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoJednostka Wojskowa 1906, Wałcz, ul. Ciasna 7
protestu z dnia 14.12.2007r.

przy udzialePrzedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego „ARPOL” Sp. z o.o., Zielona
Góra, ul. Trasa Północna 14zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaZakłady Mięsne „Viola” Marian Meyer Sp. j., Lniano,
ul. Wyzwolenia 13a
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
0gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezZakłady Mięsne „Viola” Marian Meyer Sp. j.,
Lniano, ul. Wyzwolenia 13a

2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przezXXXna rzeczXXX),
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczZakładów Mięsnych „Viola” Marian Meyer
Sp. j., Lniano, ul. Wyzwolenia 13a

Uzasadnienie

W dniu 9.10.2007r. Zamawiający, Jednostka Wojskowa 1906, Wałcz, ul. Ciasna 7,
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, umieszczając ogłoszenie
o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2007/S 194-235977 w trybie
przetargu nieograniczonego na ,,Dostarczanie mięsa wołowego, wieprzowego i drobiowego
do jednostek wojskowych i poligonów”.
W dniu 7.12.2007. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze oferty
najkorzystniejszej, natomiast w dniu 14.12.2007r. Wykonawca – Zakłady Mięsne ,,VIOLA”
Marian Meyer Sp. J. z siedzibą w Lnianie – złożył protest, który Zamawiający rozstrzygnął
w dniu 21.12.2007r. poprzez jego oddalenie, w tym samym dniu informując o swojej decyzji
Protestującego. W dniu 27.12.2007r. Wykonawca wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.

2

Zarówno w proteście i odwołaniu, wnoszono o powtórną ocenę ofert w zadaniach numer 3, 4
i 5, wykluczenie Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego ,,ARPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w
Zielonej Górze, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty, i ponowny wybór oferty
najkorzystniejszej.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów Prawa zamówień publicznych:
- naruszenie art. 24 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
z przedmiotowego postępowania Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego ,,ARPOL” Sp.
z o.o., pomimożew ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania wyrządziło
ono szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, a szkoda ta nie
została dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania;
- naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie wykluczenia z przedmiotowego postępowania Przedsiębiorstwa Handlowo-
Usługowego ,,ARPOL” Sp. z o.o., pomimo iż złożyło ono nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
- naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego ,,ARPOL”
Sp. z o.o., pomimo iż Wykonawca ten podlega wykluczeniu z przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 i art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych;
- naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowego ,,ARPOL” Sp. z o.o., pomimo iż oferta podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych.

Do postępowania protestacyjnego i odwoławczego przystąpił Wykonawca - Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe ,,ARPOL” Sp. z o.o. W składanych pismach wskazał,żebrak jest
bezpośredniego związku z zasądzeniem kary umownej a wyrządzeniem szkody i nie
wykazano,żeszkoda faktycznie nastąpiła.
Zamawiający protest oddalił, stwierdzając, iż w jego ocenie brak podstaw prawnych
do wykluczenia z postępowania Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego ,,ARPOL”
Sp. z o.o. na podstawie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych,
a Protestujący nie wykazał,żePrzedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ,,ARPOL” Sp. z o.o.
wskutek nienależytego wykonania umowy wyrządziła szkodę.

W związku z oddaleniem protestu, Wykonawca w dniu 27.12.2007. wniósł odwołanie.

3

Na podstawie dokumentacji postępowania i stanowisk Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutów formalnych, podniesionych przez Zamawiającego na
posiedzeniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż w jej ocenie Odwołujący przekazał
Zamawiającemu jednocześnie z wniesieniem odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych kopię odwołania. Sam Zamawiający to potwierdził, przekazując pozostałym
uczestnikom postępowania - pismo z dnia 02.01.2008r. (w aktach sprawy) informujące
o wniesieniu odwołania. Braki kwestionowane przez Zamawiającego (brak załączników do
odwołania) nie mają znaczenia dla Zamawiającego na tym etapie postępowania,
a Zamawiający przyznał,żew przewidzianym przepisami terminie powziął wiadomość
o wniesieniu odwołania i jego treści.
Zamawiający ponadto poddawał w wątpliwość umocowanie prokurenta samoistnego
dwuosobowej spółki jawnej w okresie pomiędzyśmierciąjednego z dwóch wspólników
spółki, a chwilą przystąpienia do spółki jego spadkobierców, twierdząc,żew chwiliśmierci
wspólnika automatycznie rozpoczyna się likwidacja spółki, a wówczas prokura wygasa.
Spółka jawna jest spółką osobową i faktycznie, art. 58 pkt 4 Kodeksu spółek handlowych
przewiduje,żespółka ulega rozwiązaniu na skutekśmierciwspólnika, jednak jest to przepis
semiimperatywny i wspólnicy mogą go uregulować inaczej w umowie spółki (art. 64 § 1
Kodeksu spółek handlowych), co zostało uczynione w przypadku spółki Zakłady Mięsne
,,VIOLA” Marian Meyer Sp. J. (§ 13 umowy spółki). W doktrynie wyrażono zresztą pogląd, iż
zapis taki w umowie spółki nie jest konieczny, aby dwuosobowa spółka jawna istniała nadal
pośmiercijednego ze wspólników, ponieważ, zgodnie z zasadą kontynuacji, w miejsce
zmarłego wspólnika mogą zawsze wstąpić jego spadkobiercy (tak J. P. Jaworski,Śmierć
wspólnika dwuosobowej spółki jawnej, Przegląd Prawa Handlowego, styczeń 2006, s. 55
i nn). W związku z powyższym nie zachodzi przesłanka wygaśnięcia prokury, o której mowa
w art. 1097§ 2 Kodeksu cywilnego.

Odnosząc się do zarzutów podnoszonych przez Odwołującego, stwierdzić trzeba,że
nie zasługują one na uwzględnienie.
Odwołujący podnosił, iż Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ,,ARPOL” Sp. z o.o.
wyrządziło szkodę w związku z realizacją zamówienia publicznego na rzecz Jednostki
Wojskowej nr 1946 we Wrocławiu, o którym to fakcie powiadomił Zamawiającego Jednostkę
Wojskową nr 1906 w Wałczu. Zamawiający ten postąpił w sposób prawidłowy zwracając się
do Jednostki Wojskowej nr 1946 z prośbą o potwierdzenie faktu wyrządzenia tej szkody.

4

Jednostka Wojskowa nr 1946 nie odpowiedziała wprost, lecz tylko stwierdziła fakt naliczenia
kar umownych i załączyła wydany w sprawie wyrok Sądu Okręgowego z dn. 19.04.2005.
Z wydanego wyroku Sądu nie wynika,żeszkoda nastąpiła. Co prawda zasądzono naliczenie
kary umownej w związku z uzasadnionym odstąpieniem od umowy, jednak nie określono,
czy Zamawiający poniósł jakąkolwiek szkodę. Należy podkreślić,żeSąd w uzasadnieniu
przytoczył uchwałę Sądu Najwyższego w składzie 7 sędziów z dnia 6 czerwca 2003r., sygn.
akt. III CZP 61/03, w której stwierdzono,żezastrzeżenie kary umownej na wypadek
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku
jej zapłaty w razie wykazania,żewierzyciel nie poniósł szkody. Zatem z faktu zasądzenia
kary umownej nie wynika,żeszkoda powstała.
Odwołujący nie wykazał,żePrzystępujący wyrządził szkodę, w szczególności nie
wskazał jej wysokości. Z przedstawionego stanu sprawy, w tym oświadczenia pełnomocnika
Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego ,,ARPOL” Sp. z o.o. wynika, iż Jednostka
Wojskowa nr 1946 nie wezwała Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego ,,ARPOL”
Sp.z o.o. do naprawienia szkody. Przedłożone pismo Jednostki Wojskowej nr 1946 z dn.
4.01.2008. stwierdza co prawda,żeszkoda nastąpiła, jednak nie określażadnych
szczegółów (jej wysokości, bliższego opisu, czy wezwano do dobrowolnego jej naprawienia).
Brak sprecyzowania szkody oraz brak określenia jej wysokości uniemożliwił
Przystępującemu ewentualne jej naprawienie (gdyby faktycznie zaistniała) w sposób
dobrowolny, a Zamawiający nie ma prawa zamykać drogi Wykonawcy do dobrowolnego
naprawienia szkody poprzez przemilczenie faktu,żeona wystąpiła.
Samo przeświadczenie Zamawiającego o istnieniu przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 1
pkt 1 Prawa zamówień publicznych nie jest wystarczające, aby wykluczyć danego
wykonawcę z postępowania; niezbędne jest oparcie decyzji o wykluczeniu na dokumentach
– tak J. Baehr w Komentarzu do Prawa zamówień publicznych, Urząd Zamówień
Publicznych, Warszawa 2006, s. 103.
W załączonej do cytowanego wyżej pisma tabeli porównywano ceny oferowane przez
Przystępującego, z cenami mięsa zakupionego w trybie z wolnej ręki, jednak fakt poniesienia
dodatkowych kosztów nie ma znaczenia w związku z tym,żez bilansu rocznego wynika,że
w związku z odstąpieniem od umowy z Przystępującym Jednostka Wojskowa nr 1946 nie
tylko nie poniosła strat, ale zyskała (w wyniku przeprowadzonych kolejnych postępowań
uzyskano niższe ceny).
Reasumując, Odwołujący nie wykazał,żeszkoda nastąpiła. W konsekwencji, nie
znalazł również potwierdzenia drugi zarzut odwołania – podanie nieprawdziwych informacji
w oświadczeniu o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu.
Wobec powyższych okoliczności orzeczono jak w sentencji.

5

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wKoszalinie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

6