Wyrok KIO KIO 1254/17

Sygn. akt KIO 1254/17

Sygn. akt: KIO 1254/17

WYROK
z dnia 4 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant:Mateusz Zientak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2017 r.przez odwołującego:E. S.
S.A. z siedzibą w K. ul. (…) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonymprzez zamawiającego:Gmina M. ul. (…)

przy udzialewykonawcy P.H.U. K. Sp. z o.o. z siedzibą we W. ul. (…) zgłaszającego
przystąpienie po stronie zamawiającego

orzeka

1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty i nakazuje unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego
2. kosztami postępowania obciąża Gminę M. ul. (…)
i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez E. S. S.A. z
siedzibą w K. ul. (…) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy M. ul. (…) kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) na rzecz E. S. S.A. z siedzibą w K. ul. (…) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7
1

Sygn. akt KIO 1254/17

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ……………………………

Uzasadnienie

Odwołanie złożone zostało do Izby dnia 19 czerwca 2017 r.
2

Sygn. akt KIO 1254/17

Postępowanie dotyczy odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu Gminy M. na którym zamieszkują mieszkańcy z terminem realizacji
36 miesięcy od udzielenia zamówienia.

Odwołanie złożył E. S. SA z siedzibą w K. dalej jako „wykonawca” lub „odwołujący”, na
podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) dalej jako „ustawa Pzp”.

Odwołanie wnoszone od czynności i zaniechań zamawiającego w tym na wybór oferty
najkorzystniejszej.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 8 kwietnia 2017 r. pod numerem 22017/S 070-133591 z terminem składania ofert 23
maja 17r. godz.10.00.

Zachowanie terminu na wniesienie odwołania:
Odwołanie dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty w wykonawcy P.H.U. K. sp. z o.o. z
siedzibą we W. dalej „K.”. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty pochodzi z
dnia 8 czerwca 2017 r.

Zgodnie z art. 14 ust. 2 ustawy Pzp, jeśli koniec terminu do dokonania czynności wypada w
niedzielę (18 czerwca 2017 r. stanowiła niedziela), termin upływa dnia następnego po dniu
lub po dniach wolnych od pracy, tj. w dniu 19 czerwca 2017 r. co skutkuje złożeniem
odwołania w ustawowym terminie 10 dni.

Interes Wykonawcy w uzyskaniu zamówienia oraz szkoda
Odwołujący wskazuje,żeposiada interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, bowiem wobec dokonania wskazanych niżej
niezgodnych z prawem czynności i zaniechań zamawiającego oferta odwołującego nie
została uznana za najkorzystniejszą lub nie doszło do unieważnienia postępowania, co
umożliwiłoby wykonawcy ponownie ubieganie się o udzielenie zamówienia.

Wobec powyższego na skutek bezprawnych działań i zaniechań zamawiającego odwołujący
poniósł szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia, a ponadto - o czym
będzie mowa niżej - na skutek pokrywania się zakresu obecnie realizowanej przez
3

Sygn. akt KIO 1254/17

wykonawcę umowy z Gminą M. oraz planowanego zawarcia przez zamawiającego umowy w
sprawie zamówienia z firmą K., istnieje zagrożenie,żewykonawca nie uzyska
wynagrodzenia za usługi zrealizowane w dniach 26-30 czerwca 2017 r.
W zakresie zarzutów ewentualnych odwołania, mając w szczególności na uwadze,żekwota,
jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia przewyższa wartość oferty
odwołującego, wykonawca podnosi,żeposiada również interes w uzyskaniu zamówienia
rozumianym jako usługa objęta przedmiotem zamówienia. Zamówienie to w przypadku
unieważnienia postępowania będzie udzielone w ponownie ogłoszonym postępowaniu, w
którym wykonawca będzie miał ponownie możliwość jego uzyskania.
W tym miejscu wykonawca powołuję się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, które
zostały wydane w dniu 5 września 2016 r. w sprawie KIO 1556/16 oraz w dniu 3 stycznia
2017 r., Sygn. akt 2395/15, gdzie Izba wyraźnie dopuściła możliwość wniesienia odwołania
przez wykonawcę, którego skutkiem będzie unieważnienie postępowania. W tym ostatnim
orzeczeniu Izba wskazała,że„wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania oraz może
ponieść szkodę skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli
następstwem uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie postępowania.
Ponadto w orzeczeniu wydanym przez Trybunał Sprawiedliwości UE (dalej „TSUE”) w
sprawie C- 689/13 (odwołującym się do wcześniejszego orzeczenia wydanego w sprawie
C100/12) Trybunał wyraził pogląd,żewykonawcy są uprawnieni do wnoszeniaśrodków
ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiegośrodkamiałoby być
unieważnienia postępowania. Trybunał uznał,żewówczas wykonawcy mogą ubiegać się o
to zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z oferentów mógłby
wziąć udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Istota tego poglądu sprowadza
się do utożsamiania zamówienia publicznego, jako umowy na określony przedmiot, przy
przyjęciu,żeuzyskanie tego zamówienia w tym postępowaniu, którego dotyczy odwołanie,
ma charakter wtórny.
Polski systemśrodkówochrony prawnej stanowi realizację postulatów dyrektywy
odwoławczej i podstawowe pojęcia umożliwiające wykonawcom ochronę ich praw w
postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny być interpretowane z uwzględnieniem
wykładni proeuropejskiej. Omawiana wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest prezentowana
w orzecznictwie Izby (wyrok z 5 września 2016 r. wydany w sprawie KIO 1556/16 oraz z 22
listopada 2016 r. wydany w sprawie KIO 2099/16). Stosownie do uzasadnienia wyroku KIO
1556/16:
„Izba stwierdziła,żewświetleaktualnej wykładni prounijnej art. 179 ust. 1 ustawy w
odniesieniu do art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w
sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
4

Sygn. akt KIO 1254/17

publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. i 395, s. 33), zmienionej dyrektywą
2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz. U. L 335, s. 31)
(zwanej dalej "dyrektywą 89/665“) należy uznać,żepojęcie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia musi być wykładane w ten sposób,żedane zamówienie publiczne nie oznacza
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale odpowiada definicji
zamówienia publicznego z art. 2 pkt 13 ustawy tj. należy przez to rozumieć umowy odpłatne
zawierane między zamawiającym, a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy
tub roboty budowlane. Tym samym interes w uzyskaniu danego zamówienia trwa co
najmniej do czasu zawarcia umowy (co najmniej, gdyż art. 182 ust. 4 ustawy dopuszcza
wnoszenieśrodkówochrony prawnej także po zawarciu umowy), która dotyczy nabywanego
przez zamawiającego przedmiotu zamówienia. Jeśli istnieje tożsamość przedmiotu
zamówienia, to niezależnie od liczby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego,
które są prowadzone przez tego samego zamawiającego, dopóki nie zostanie zawarta
umowa, to jest to, ubieganie się o to samo - dane zamówienie publiczne i po tym wykonawca
ma interes w jego uzyskaniu. Za taką wykładnią powyższego przepisu przemawia wykładnia
poczyniona przez TSUE w motywie 27 i 28 wyroku TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie
C-689/13 Puligenica Facility Esco. Popiera ją także motyw 49 opinii Rzecznika Generalnego
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 23 kwietnia 2015 r. w sprawie sygn. akt C
689/13 - odwołanie główne i odwołanie wzajemne tworzą uzasadniony interes w ponownym
wszczęciu postępowania przetargowego oraz pkt 33 wyroku Fastweb C-100/12 (EU:C
2013:448), który stanowiże"odwołanie wzajemne wybranego oferenta nie może prowadzić
do odrzucenia odwołania oferenta, w sytuacji gdy prawidłowość oferty każdego z podmiotów
jest zakwestionowana w ramach tego samego postępowania i na takich samych
podstawach", "[w) takiej sytuacji (...) każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony
interes w postaci wykluczenia ofert innych, co może prowadzić instytucję zamawiającą do
stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty.
Niezależnie od powyższego wykonawca wskazuje,żejego interes wyraża się w tym, aby
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z
przepisami prawa.

Niniejszym odwołaniem zostają objęte następujące działania i zaniechania Zamawiającego:

1. dokonanie wyboru oferty wykonawcy K. pomimo tego,żewykonawca ten nie wykazał
spełnienia opisanych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie:
5

Sygn. akt KIO 1254/17

posiadania zezwolenia na zbieranie i transport odpadów wydane na podstawie ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach (punkt 5.1.1. a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „SIWZ”);
dysponowania co najmniej 2 pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych
odpadów komunalnych, co najmniej 1 pojazdem przystosowanym do odbierania selektywnie
zebranych odpadów komunalnych, co najmniej 1 pojazdem zapewniającym odbiór odpadów
z miejsc o zabudowie zwartej z dojazdem drogami o szerokości min. 3m, co najmniej 1
pojazdem przystosowanym do odbierania zebranych odpadów wielkogabarytowych, co
najmniej 1 pojazdem przystosowanym do odbierania zebranych odpadów
wielkogabarytowych, co najmniej 1 pojazdem przystosowany do odbierania i opróżniania
pojemników ogólnodostępnych tzw. „gniazd” - dzwonów. Firma K. nie wykazała również i nie
oświadczyła,żew/w pojazdy muszą spełniać wymagania określone w rozporządzeniu
MinistraŚrodowiskaz dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właściciel nieruchomości (punkt 5.1.3 2)
b)c)f)e)f) SIWZ) i zamawiający poprzestał wyłącznie na oświadczeniu tego wykonawcy
złożonym w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej „JEDZ”), przy czym nie
zawarł w treści JEDZ i nie złożył wykazu, w którym wskazał rodzaj urządzeń i ich opis (punkt
6.1.A) SIWZ s. 11) oraz nie wskazał,żew/w pojazdy spełniają wymania określone w
rozporządzeniu MinistraŚrodowiskaz dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właściciel nieruchomości (punkt
5.1.3.2) SIWZ).
dysponowania Kierownikiem Zespołu - osobą posiadającą wykształcenie co najmniej
średnie,minimum roczne doświadczenie w kierowaniu i nadzorowaniu zespołem ludzi i
maszyn w zadaniu odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, minimum sześcioma
kierowcami posiadającymi uprawnienia do kierowania i obsługi pojazdów opisanych w
punkcie 5.1.3. ppkt 2 li. b-f SIWZ (punkt 5.1.3. 3) a|) i b) 5IWZ).
K. nie złożyłżadnegowykazu, w którym wskazano by listę tych osób wraz z podaniem ich
wykształcenia, opisu doświadczenia w kierowaniu i nadzorowaniu zespołem ludzi i maszyn w
zadaniu odpowiadającym przedmiotowi zamówienia oraz wskazaniu uprawnień do
kierowania i obsługi pojazdów opisanych w punkcie 5.1.3. ppkt 2 lit. b-f SIWZ (punkt 5.1.3.3)
SIWZ).
zdolności technicznej i zawodowej w zakresie potencjału technicznego z uwagi na brak
udzielenia przez K. wymaganej na s. 11 SIWZ (punkt 6.1. A) SIWZ) informacji nt. instalacji z
aktualną decyzją o pozwoleniu na użytkowanie służącą do prowadzenia odzysku odpadów
wyszczególnionych w rozdziale 3 pkt 3.2. W/w instalacja musi mieć możliwość odzysku
odpadów w ilości nie mniejszej niż przewidziana przez zamawiającego do przekazania w
ramachświadczonejusługi w Części IV lit. C wiersz dziewiąty (pkt 9 JEDZ).
6

Sygn. akt KIO 1254/17

2. zaniechanie wykluczenia i w konsekwencji odrzucenia oferty K. pomimo tego,że
wykonawca ten nie wykazał,żespełnia warunki udziału w postępowaniu wskazane w pkt 1
powyżej;
3. zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu, jakożewykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, nie
podlega wykluczeniu, a jego oferta jest zgodna z SIWZ;
Z ostrożności odwołujący wskazuje również na nieprawidłowości postępowania, które
obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i wobec
powyższego, w ramach zarzutu ewentualnego (w razie nie uwzględnienia zarzutu nr 1 do nr
3) wskazuje następujące naruszenia zamawiającego:
4. Nie wskazanie w postępowaniu powyżej progów unijnych wszystkich dokumentów i
oświadczeń, jakie wykonawcy powinni przedłożyć w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, co skutkuje tym,żezamawiający nie ma obecnie podstaw w SIWZ
dożądaniatych dokumentów i oświadczeń, jednak przepisy ustawy Pzp wymagają ich
przedłożenia;

Umowa zamawiającego, trwa do dnia 30 czerwca 2017 r. i nie może być wcześniej
rozwiązana, co oznacza,żeprzez okres 4 dni występuje niemożliwośćświadczenia
zamówienia przez wykonawcę K.;
6. Wskazanie w SIWZ (wzór umowy) w §2 sztywnego terminu rozpoczęcia realizacji usługi
(bez przewidzenia możliwości zmiany jako istotnego postanowienia umowy), co w razie
rozstrzygnięcia odwołania w dniu 26 czerwca 2017 r. lub później uniemożliwia rozpoczęcie
wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego w terminie i stanowi o częściowej
niemożliwościświadczenia.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
(A) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy K.
pomimo tego,żewykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie punktu 5.1.3. zdolności technicznej i zawodowej w zakresie potencjału
technicznego i kadrowego (szczegółowo opisanych w pkt 1 -3 odwołania; działania i
zaniechania Zamawiającego);
(B) art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy K.
pomimo tego,żeoferta wykonawcy, który podlega wykluczeniu, powinna zostać odrzucona
(odnośnie działań i zaniechań opisanych w szczegółowo w pkt 1 -3 odwołania);
(C) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego pomimo
tego,żew postępowaniu jedynie odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego
7

Sygn. akt KIO 1254/17

oferta jest zgodna z SIWZ (odnośnie działań i zaniechań opisanych w szczegółowo w pkt 1 -
3 odwołania);
(D) art. 25 a ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na
poprzestanie przez zamawiającego na oświadczeniach wykonawcy K. zawartych w JEDZ
pomimo tego,żeinformacje zawarte w oświadczeniu JEDZ stanowią jedynie wstępne
potwierdzenie,żewykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, natomiast zgodnie z
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia, które wartość jest
równa lub przekracza tzw. progi unijne miał obowiązek wezwać wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
czego nie uczynił (odnośnie działań i zaniechań opisanych w szczegółowo w pkt 1 -
3odwołania);
W zakresie zarzutów ewentualnych (odnośnie działań i zaniechań opisanych w pkt 4-6
odwołania)
(E) art. 93 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.1 ustawy Pzp art. 146 ust. 6 ustawy PZP
W zw. z art. 144 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo
tego,żepostępowania jest obarczone istotnymi wadami, które są niemożliwe do usunięcia
na etapie postępowania po otwarciu ofert i które uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jakożezamawiający nie wskazał
ani w SIWZ ani w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym UE
oświadczeń i dokumentów w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, jakie wykonawcy
powinni przedłożyć w celu potwierdzenia spełnienia tego warunku zgodnie z art. 26 ust. 1
ustawy Pzp oraz zgodnie z art. 25 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp i Rozporządzeniem Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 22o16 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej
„Rozporządzenie") . Powyższe skutkuje tym,żenaruszona została uczciwa konkurencja w
postępowaniu, gdyż nie ma możliwości poprawnie zweryfikować, czy wybrany wykonawcy
(tu: K.) spełnia warunek udziału w zakresie zdolności technicznej iż zawodowej.
Zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie
umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
Nie ulega bowiem wątpliwości,żebrak wskazania przez zamawiającego oświadczeń i
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oznacza,że
oświadczenia zawarte w JEDZ jako wstępne potwierdzenie nie mogą zostać potwierdzone
przez przedłożenie wymaganych art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp

8

Sygn. akt KIO 1254/17

oświadczeń i dokumentów, skoro nie zostały one wskazane przez zamawiającego w
ogłoszeniu o Zamówieniu i SIWZ.
Odnośnie działań i zaniechań opisanych w pkt 5-6 odwołania należy wskazać,żeprzed
zawarciem umowy w sprawie zamówienia powinna zostać aneksowana, co nie jest w
obecnym stanie faktycznym dopuszczalne, jakożeani SIWZ ani Ogłoszenie o zamówieniu
nie przewidują możliwości zmiany terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia z uwagi na
przedłużanie się postępowania lub częściowe pokrywanie się realizacji zamówienia z innym
zamówieniem (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 144 ustawy Pzp). Oznacza to,żezmiana
umowy w sprawie zamówienia dokonana przez zamawiającego i firmę K. będzie podlegała
unieważnieniu na podstawie art. 144 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym postanowienie
umowne zmienione z naruszeniem ust. 1b, 1d i 1e podlega unieważnieniu. Dotyczy to w
szczególności zmiany terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia, który gdyby znany był
wykonawcom na etapie ogłoszenia postępowania, to mógłby wpłynąć na krąg wykonawców,
który wzięli udział w przetargu.
Co więcej zgodnie z art. 144 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający, który zamierza zmienić warunki
realizacji zamówienia (w tym termin rozpoczęcia realizacji zamówienia), które wykraczają
poza zmiany umowy dopuszczalne zgodnie z ust. 1 -1 b, 1d i 1 e obowiązany jest
przeprowadzić nowe postępowanie o udzielenie zamówienia.

Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosi o:
- uwzględnienie niniejszego odwołania jako uzasadnionego,
- nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy K. jako
oferty najkorzystniejszej,
- nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i weryfikacji (oceny) ofert,
wykluczenia wykonawcy K., odrzucenia oferty wykonawcy K. i dokonania wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej;
ewentualnie - w razie nie uwzględnienia pkt 1-3 i zarzutów (A) do (D) odwołania - wnoszę o:
uwzględnienie niniejszego odwołania jako uzasadnionego, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania.

W uzasadnieniu odwołania przedstawiona została następująca argumentacja formalna
i prawna.
(uzupełnienie faktyczne i prawne zarzutów odwołania)
I. Ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 8 kwietnia 2017 r. zamawiający wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów
9

Sygn. akt KIO 1254/17

komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy M., na której zamieszkują
mieszkańcy.
Warunki udziału w postępowaniu określone i opisane zostały w Ogłoszeniu o zamówieniu
oraz w SIWZ (Rozdział 5). Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostały
również określone w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ (Rozdział 6).
Warunki te oraz ich opis, a także wymagania w zakresie oświadczeń i dokumentów nie
zostały zaskarżone w postępowaniu odwoławczym do Krajowej Izby Odwoławczej.
Powyższe oznacza,żewiążą one zamawiającego i wykonawców z zastrzeżeniem
bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, w tym obligujących zamawiającego do
żądaniadokumentów lub oświadczeń na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz obligujących zamawiającego - w przypadku ziszczenia się ustawowych
przesłanek - do unieważnienia postępowania (art. 146 ustawy Pzp) oraz wszczęcia nowego
postępowania (art. 144 ust. 3 ustawy Pzp).
II. Odnośnie konieczności wskazania informacji nt. instalacji z aktualną decyzją o pozwoleniu
na użytkowanie (s. 11 SIWZ) Odwołujący dodatkowo wskazuje,żekonieczność spełnienia
tego wymogu była przedmiotem pytania nr 1 do SIWZ, gdzie jeden z wykonawców
postulował jego usunięcie lub wyjaśnienie. Zamawiający w swojej odpowiedzi z dnia 8 maja
2017 r. uznał,żeSIWZ określa wyraźnie, jakie są warunki udziału w postępowaniu i nie
usunął tego wymogu. Pomimo tego, wykonawca K. nie przedłożył wymaganej informacji.
III. W zakresie obowiązku wskazania rodzaju urządzeń, ich opisu (s. 11 SIWZ)
Odwołujący uzupełniająco wskazuje,żewykonawca K. dokonał wyłącznie przepisania
warunku udziału w zakresie pojazdów i nie zawarł w opisieżadnychdanych odnośnie ich
rodzaju oraz opisu, co umożliwiłoby Zamawiającemu weryfikację spełnienia warunku udziału
w tym zakresie przez firmę K..
IV. W kwestii personelu należy podnieść,żefirma K. nie przedłożyła wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacjami na temat ich
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, co
również uniemożliwia poprawną weryfikację spełnienia warunku udziału w tym zakresie
przez tego wykonawcę. Przy czym w ocenie odwołującego zamawiający nie jest uprawniony
żądaćtakiego wykazu na obecnym etapie postępowania, a brak wymogu przedłożenia
takiego wykazu w SIWZ powinien skutkować unieważnieniem postępowania. Jest to wada
postępowania skutkująca niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia, wada ta ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania.
V. Przy czym za najistotniejsze i najbardziej niebezpieczne dla systemu zamówień
publicznych naruszenie objęte niniejszym odwołaniem - stanowiące o wadzie postępowania,
która skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
10

Sygn. akt KIO 1254/17

zamówienia, jakożewada ta ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania - należy
uznać niezgodne z literalnym brzmieniem art. 25 ust. 1, art. 25a ust. 1, art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp oraz treścią Rozporządzenia działanie Zamawiającego polegające na przyznaniu treści
oświadczeń zawartych w JEDZ waloru ostatecznego dowodu spełnienia opisanych w SIWZ i
ogłoszeniu warunków udział w Postępowaniu powyżej progów unijnych, W przypadku
dopuszczenia przez Izbę takich nieprawidłowości w tego rodzaju postępowaniach, bardzo
łatwo może dojść do pozbawienia jakiegokolwiek znaczenia kluczowych z punktu widzenia
zasady uczciwej konkurencji wymogów zawartych we ww. przepisach.
VI. Na koniec wskazuję,żedowodem potwierdzającym opisane wyżej szczegółowo
zarzuty i okoliczności faktyczne odwołania stanowi dokumentacja postępowania, która winna
zostać przedłożona Krajowej Izbie Odwoławczej przez zamawiającego. Jednocześnie na
dowód uzasadniający zarzut odwołania w zakresie pokrywania się okresów realizacji umowy
z 29 czerwca 2015 r. nr ROŚ 6232.25- 0/2015 zawartej pomiędzy odwołującym a Gminą M.
oraz umowy objętej postępowaniem, wykonawca załącza kopię tej umowy do niniejszego
odwołania.
Mając powyższe na uwadze odwołanie jest w całości zasadne i wnoszę o jego
uwzględnienie zgodnie z petitum odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie, z udziałem
stron i uczestnika, z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego oraz dowodów złożonych przy odwołaniu
jak i przy wniesionych pismach, jak i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła jak poniżej.

Przedmiotem postępowania jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości z terenu Gminy M. na których zamieszkują mieszkańcy.

Odwołanie zostało wniesione w terminie 10 dni od daty zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty (zawiadomienie z dnia 8 czerwca 2017 roku – odwołanie w dniu 19
czerwca 2017 roku – dokumentacja postępowania).

11

Sygn. akt KIO 1254/17

Wartość zamówienia wynosi 2.538.518,40 złotych co stanowi równowartość 608 042,92
euro to jest kwotę przewyższającą obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji
Unii Europejskiej (paragraf 1 ust.2 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28
grudnia 2015r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Unii Europejskiej (Dz.U. 2016 r.
poz. 1386).

Odwołujący zakwestionował następujące czynności zamawiającego:

1.dokonanie wyboru oferty, której wykonawca/ przystępujący w sprawie po stronie
zamawiającego, nie wykazał spełnienia opisanych przez zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu w zakresie:
posiadania zezwolenia na zbieranie i transport odpadów wydane na podstawie
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (punkt 5.1.1. a) Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”). W tym zakresie należy wskazać,żena
rozprawie pełnomocnik odwołującego wycofał ten zarzut, ponieważ zamawiający
wykazał,żepismem noszącym datę 06.06.2017 roku wezwał do przedstawienia
zezwolenia na zbieranie i transport odpadów wydane na podstawie ustawy z dnia 14
grudnia 2012r. o odpadach ( Dz.U. z 2016 roku poz. 1987). Wykonawca wybrany w
dniu 05.06.2017 roku przesłał za pośrednictwem maila szereg decyzji jakie zostały
wydane na jego rzecz na przestrzeni 2014-2016 roku na zbieranie odpadów,
magazynowanie oraz transportowanie. Pełnomocnik po zapoznaniu się z ich treścią
cofnął w tym zakresie zarzut odwołania.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania zostały podtrzymane i tak:

Dysponowania: co najmniej 2 pojazdami przystosowanymi do odbierania
zmieszanych odpadów komunalnych, co najmniej 1 pojazdem przystosowanym do
odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, co najmniej 1 pojazdem
zapewniającym odbiór odpadów z miejsc o zabudowie zwartej z dojazdem drogami o
szerokości min. 3 m, co najmniej 1 pojazdem przystosowanym do odbierania
zebranych odpadów wielkogabarytowych, co najmniej 1 pojazdem przystosowanym
do odbierania zebranych odpadów wielkogabarytowych, co najmniej 1 pojazdem
przystosowany do odbierania i opróżniania pojemników ogólnodostępnych tzw.
„gniazd” - dzwonów. Firma wykonawcy wybranego nie wykazała również i nie
oświadczyła,żew/w pojazdy muszą spełniać wymagania określone w rozporządzeniu
MinistraŚrodowiskaz dnia 11 stycznia 2013 r.wsprawie szczegółowych wymagań w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właściciel nieruchomości (punkt 5.1.3
12

Sygn. akt KIO 1254/17

2) b)c)f)e)f) SIWZ) i wykonawca ten wyłącznie w oświadczeniu złożonym w
Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej „JEDZ”), przy czym nie
zawarł w treści JEDZ i nie złożył wykazu, w którym wskazał rodzaj urządzeń i ich opis
(punkt 6.1.A) SIWZ s. 11) oraz nie wskazał,żew/w pojazdy spełniają wymagania
określone w rozporządzeniu MinistraŚrodowiskaz dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właściciel
nieruchomości (punkt 5.1.3.2) SIWZ).

Izba w tym zakresie zważyła zarzut odwołania jak poniżej.

W związku z tak sformułowanym zarzutem oraz w wyniku dokonanych przez Izbę
ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania zamawiającego w tym oferty
złożonej przez wykonawcę wybranego jak i postanowień siwz a wymienionych
powyżej, Izba po pierwsze ustaliła,żew toku przedmiotowego postępowania
wykonawca wybrany nie złożył dowodu potwierdzającego spełnienie, to jest
posiadanie wyspecyfikowanego sprzętu do wykonania zamówienia. Wbrew temu co
podnosił na rozprawie pełnomocnik przystępującego brak jest podstaw formalnych i
prawnych wobec tak a nie inaczej sformułowanych postanowień siwz do wzywania
złożenia wykazu sprzętu to jest pojazdów przewidzianych opisem siwz, w sytuacji nie
przewidzenia takiego wezwania ani w ogłoszeniu o zamówieniu ani w siwz to jest
wykazu posiadanego sprzętu. Zwłaszcza w sytuacji zamówienia nadprogowego, z
jakim mamy do czynienia w tym postępowaniu, gdzie wymóg udowodnienia
posiadania wymaganego sprzętu jest obligatoryjny, czyli nie należy do uznania
zamawiającego, który może kształtować ewentualnie taki obowiązek w siwz w
zamówieniach podprogowych. W samym jedz, w którym zresztą lokuje się tylko
oświadczenia wstępne zgodnie z ustawą pzp, brak wskazania jakim to konkretnym (nr
rej., marka, rodzaj, tonaż, rok prod. itd.) sprzętem będzie wykonawca wykonywał
zamówienie, także dyskredytuje zaskarżoną ofertę. W ocenie Izby wbrew
twierdzeniom zamawiającego i przystępującego,posiadania wykazanie
odpowiedniego sprzętu nie może być wykonane tylko i wyłącznie przez powtórzenie
postanowień siwz w jedz, bez konkretyzacji zadysponowanego sprzętu do wykonania
zamówienia. Wykonawca zgodnie z ustawą pzp ma udowodnić posiadanie
wymaganego sprzętu to jest wykazać,żesprzęt posiada i to sprzęt odpowiedni do
wykonania przedmiotowych zadań. Wykonawca tę okoliczność powinien wykazać
przez złożenie wykazu, w którym przedstawi stan posiadania określając jego cechy
identyfikacyjne takie jak numer rejestracyjny, rodzaj, marka sprzętu tak aby
zamawiający mógł w razie potrzeby sprawdzić wiarygodność takiego oświadczenia.
13

Sygn. akt KIO 1254/17

Izba nie podziela poglądu reprezentowanego na rozprawie przez wykonawcę
wybranego,żeprzedkładając szereg decyzji administracyjnych z lat poprzednich
(2014-2016) na odbieranie, transport i przechowywanie odpadów komunalnych, w
których wymienia się pojazdy w sposób je identyfikujący wykazał sprzęt wymagany w
tym zakresie przez zamawiającego. Po pierwsze decyzje mają charakter historyczny
to jest nieaktualny na dzień składania ofert a także wykonawca jak podnosił na
posiedzeniu prowadzi działalność w zakresie odbioru odpadów na bieżąco realizując
uzyskane zamówienia i fakt wymienienia w decyzji sprzętu nie oznacza,że
wykonawca tym sprzętem dysponuje to tego zamówienia. Natomiast przywołując
postanowienia siwz brak w nich przewidzianych regulacji, które mogłyby stanowić
podstawę do wzywania wykonawców do przedstawienia wykazu zgodnie z
obowiązującymi przepisami ustawy, ponieważ takie dokumenty czy oświadczenia
powinny być określone już w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w siwz. Późniejsze
formułowanie takich warunków dla wykonawców to jest dopiero po złożeniu ofert jest
zabronione i nieskuteczne. Tym samym ta okoliczność była jedną z szeregu które
przesądziły o nakazaniu unieważnienia postępowania, ponieważ zawarta w umowa
byłaby umową nieważną, bo naruszającą bezwzględnie obowiązujące przepisy
ustawy pzp w zakresie udowodnienia zamawiającemu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
W ocenie Izby jest to naruszenie przepisu ustawy pzp mające wpływ na wynik
postępowania, ponieważ nie można skutecznie wezwać wykonawców o
przedstawienie wykazu sprzętu opisanego w siwz, któryświadczyłby o spełnieniu
warunku udziały w postepowaniu to jest posiadania wymaganego sprzętu opisanego
w SIWZ a w konsekwencji wyboru najkorzystniejszej oferty spełniającej
postanowienia SIWZ. Nie można na podstawie domysłów, intencji prawidłowego
postępowaniażądaćdokumentów czy też oświadczeń wykonawców nie określonych
w ogłoszeniu o zamówieniu czy też siwz i kształtować ich wymóg po otwarciu i
złożeniu ofert.
Tym samym zarzut odwołania został wykazany i stanowił podstawę do nakazania
unieważnienia postępowania.

Dysponowania: Kierownikiem Zespołu - osobą posiadającą wykształcenie co najmniej
średnie,minimum roczne doświadczenie w kierowaniu i nadzorowaniu zespołem ludzi
i maszyn w zadaniu odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, minimum Sześcioma
Kierowcami posiadającymi uprawnienia do kierowania i obsługi pojazdów opisanych
w punkcie 5.1.3. ppkt 2 li. b-f SIWZ (punkt 5.1.3. 3) a|) i b) 5IWZ).

14

Sygn. akt KIO 1254/17

Na podstawie przeprowadzonych dowodów z dokumentacji postępowania w tym
oferty wykonawcy wybranego i postanowień siwz potwierdziły się twierdzenia
odwołującego,żewykonawca wybrany nie złożyłżadnegowykazu, w którym
wskazano by listę osób wraz z podaniem ich wykształcenia, opisu doświadczenia w
kierowaniu i nadzorowaniu zespołem ludzi i maszyn w zadaniu odpowiadającym
przedmiotowi zamówienia oraz wskazaniu uprawnień do kierowania i obsługi
pojazdów opisanych w punkcie 5.1.3. ppkt 2 lit. b-f SIWZ (punkt 5.1.3.3) SIWZ).
Również potwierdziły się zarzuty o braku podstaw dożądaniatakiego oświadczenia w
formie wykazu, ponieważ siwz ogranicza się tylko dożądaniapotwierdzenia
należytego wykonania a nie ma podstawy dożądaniawykazu osób, które są
przewidziane do wykonania zamówienia. W jedz nie mażadnejinformacji o osobach,
ich kwalifikacjach, wyksztalceniu czy też wymaganym doświadczeniu, przy czym
miałyby one również charakter wstępny oświadczenia a co nie zwalnia
zamawiającego do wezwania złożenia wykazu na etapie wyboru najkorzystniejszej
oferty. Wobec powyżej wspomnianej konstrukcji siwz brak podstaw do wzywania do
przedłożenia stosownego wykazu na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty. I tutaj
jak przy sprzęcie- pojazdy, Izba nie podziela argumentacji przystępującego,żez
decyzji administracyjnych zezwalających na odbiór, transport czy przechowanie
odpadów komunalnych, złożonych na wezwanie zamawiającego można wywodzić
dysponowanie np.: kierowcami z odpowiednimi uprawnieniami. Również Izba nie
podziela poglądu przystępującego,żekonkurencja na rynku o pozyskanie pracownika
może stanowić podstawę do zwolnienia wykonawcy z obowiązku przedstawienia
imion i nazwisk kierowców przeznaczonych do realizacji zamówienia.

Izba w tym zakresie zważyła zarzut odwołania jak poniżej.

Tak więc zarzut ten jak i zarzut odwołania odnoszący się do sprzętu a opisany
powyżej również potwierdził się i wobec braku podstaw do wezwania wykonawcy do
przedłożenia wykazu osób przeznaczonych do wykonania zamówienia powyższe
skutkuje nieważnością zawartej tak umowy. Bowiem na etapie wyboru
najkorzystniejszej oferty zamawiający w zamówieniu nadprogowym nie zapewnił
sobie w postanowieniach siwz narzędzi wobec wykonawców do wezwania ich pod
rygorem wykluczenia z postępowania udowodnienia wymagań siwz co do
przedstawienia wykazu z nazwiskami i imionami kierownika i kierowców oraz ich
wykształcenia, wiedzy i doświadczenia wymaganego w ogłoszeniu jak i w siwz.

15

Sygn. akt KIO 1254/17

Co do zdolności technicznej i zawodowej w zakresie potencjału technicznego z uwagi
na brak udzielenia przez wykonawcę wybranego wymaganej na s. 11 SIWZ (punkt
6.1. A) SIWZ) informacji nt. instalacji z aktualną decyzją o pozwoleniu na użytkowanie
służącą do prowadzenia odzysku odpadów wyszczególnionych w rozdziale 3 pkt 3.2.
W/w instalacja musi mieć możliwość odzysku odpadów w ilości nie mniejszej niż
przewidziana przez zamawiającego do przekazania w ramachświadczonejusługi w
Części IV lit. C wiersz dziewiąty (pkt 9 JEDZ).

Izba w tym zakresie zważyła zarzut odwołania jak poniżej.

Zarzut potwierdził się jak powyżej. Postawiony wymóg nie posiada odpowiedniego w
SIWZ zobowiązania wykonawcy do dostarczenia dowodu na powyższa okoliczność.

Odwołujący złożył w zaistniałym stanie rzeczy następująceżądaniaco do
rozstrzygnięcia oprócz uwzględnienia odwołania: zaniechanie wykluczenia i w
konsekwencji odrzucenia oferty wybranej pomimo tego,żewykonawca ten nie
wykazał,żespełnia warunki udziału w postępowaniu wskazane w odwołaniu,
zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu, jakożewarunki udziału w wykonawca spełnia wszystkie
postępowaniu, nie podlega wykluczeniu, a jego oferta jest zgodna z SIWZ.

Z ostrożności odwołujący wskazał również na nieprawidłowości postępowania, które
obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i wobec
powyższego, w ramach zarzutu ewentualnego w razie nie uwzględnienia zarzutów
powyżej wskazał następujące naruszenia zamawiającego.
To jest nie wskazanie w postępowaniu powyżej progów unijnych wszystkich
dokumentów i oświadczeń, jakie wykonawcy powinni przedłożyć w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co skutkuje tym,żezamawiający nie
ma obecnie podstaw w siwz dożądaniatych dokumentów i oświadczeń, jednak
przepisy ustawy pzp wymagają ich przedłożenia;
Również odwołujący wskazał,żeaktualna umowa zamawiającego, trwa do dnia 30
czerwca 2017 r. i nie może być wcześniej rozwiązana, co oznacza,żeprzez okres 4
dni występuje niemożliwośćświadczeniazamówienia przez wykonawcę wybranego.
Wskazanie w SIWZ (wzór umowy) w §2 sztywnego terminu rozpoczęcia realizacji
16

Sygn. akt KIO 1254/17

usługi (bez przewidzenia możliwości zmiany jako istotnego postanowienia umowy), co
w razie rozstrzygnięcia odwołania w dniu 26 czerwca 2017 r. lub później uniemożliwia
rozpoczęcie wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego w terminie i
stanowi o częściowej niemożliwościświadczenia.

W tym stanie rzeczy potwierdziły się zarzuty odwołania co do naruszenia:

art. 25 a ust. 1 pkt 1) ustawy pzp oraz art. 26 ust. 1 ustawy pzp z uwagi na poprzestanie
przez zamawiającego na oświadczeniach wykonawcy wybranego w jedz pomimo tego,że
informacje zawarte w oświadczeniu jedz stanowią jedynie wstępne potwierdzenie,że
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, natomiast zgodnie z art. 26 ust. 1
ustawy Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia, które wartość jest równa lub
przekracza tzw. progi unijne miał obowiązek wezwać wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp, czego nie uczynił
art. 93 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.1 ustawy pzp art. 146 ust. 6 ustawy pzp. W
zw. z art. 144 ustawy pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo tego,
żepostępowania jest obarczone istotnymi wadami, które są niemożliwe do usunięcia na
etapie postępowania po otwarciu ofert i które uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jakożezamawiający nie wskazał
ani w siwz ani w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym UE
oświadczeń i dokumentów w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, jakie wykonawcy
powinni przedłożyć w celu potwierdzenia spełnienia tego warunku zgodnie z art. 26 ust. 1
ustawy pzp oraz zgodnie z art. 25 ust. 1 i ust. 2 ustawy pzp i Rozporządzeniem Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższe skutkuje
tym,żenaruszona została uczciwa konkurencja w postępowaniu, gdyż nie ma możliwości
poprawnie zweryfikować, czy wybrany wykonawcy spełnia warunek udziału w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej.
Zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie
umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
Brak wskazania przez zamawiającego oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oznacza,żeoświadczenia zawarte w jedz jako
wstępne potwierdzenie nie mogą zostać potwierdzone przez przedłożenie wymaganych art.

17

Sygn. akt KIO 1254/17

25 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy pzp oświadczeń i dokumentów, skoro nie
zostały one wskazane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz.

Izba nie uwzględnia zarzutu przedstawionego poniżej a odnoszącego się do wyznaczonego
terminu realizacji umowy, który według odwołującego wskazany został na dzień 26 czerwca
2017 roku.

Odwołujący podnosi konieczność aneksowania projektu umowy w sprawie zamówienia w
związku z ustalonym terminem rozpoczęcia wykonywania umowy a co nie jest dopuszczalne,
ponieważ ani siwz, ani ogłoszenie o zamówieniu nie przewidują możliwości zmiany terminu
rozpoczęcia realizacji zamówienia. Według niego jest ono konieczne z uwagi np. na
przedłużanie się czy to samego postępowania o udzielenie zamówienia, czy to na częściowe
pokrywanie się terminu realizacji zamówienia z dotychczasowym zamówieniem (przywołuje
art. 38 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 144 ustawy Pzp). Tę sytuację odwołujący kwituje
stwierdzeniem,żezmiana umowy w zakresie realizacji zamówienia dokonana przez
zamawiającego i firmę wybraną będzie podlegała unieważnieniu w myśl art. 144 ust. 2
ustawy pzp, zgodnie z którym postanowienie umowne zmienione z naruszeniem ust. 1b, 1d i
1e podlega unieważnieniu. Dotyczy to w szczególności zmiany terminu rozpoczęcia realizacji
zamówienia, który gdyby znany był wykonawcom na etapie ogłoszenia postępowania, to
mógłby wpłynąć na krąg wykonawców, którzy wzięli udział w przetargu.
Co więcej zgodnie z art. 144 ust. 3 ustawy pzp zamawiający, który zamierza zmienić warunki
realizacji zamówienia (w tym termin rozpoczęcia realizacji zamówienia), które wykraczają
poza zmiany umowy dopuszczalne zgodnie z ust. 1 -1 b, 1d i 1 e obowiązany jest
przeprowadzić nowe postępowanie o udzielenie zamówienia.

W ocenie Izby zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ ogłoszenie o zamówieniu
przewiduje termin realizacji zamówienia 36 miesięcy od daty powierzenia zamówienia czyli
datą rozpoczęcia realizacji zamówienia nie jest 26 czerwca 2017 rok przynajmniej według
ogłoszenia o zamówieniu. W istocie rzeczy choć istnieje rozbieżność między datą wskazaną
w ogłoszeniu o zamówieniu i w projekcie umowy, który wskazuje na datę początkową 26
czerwca 2017 roku to nie ma podstaw do wskazania,żejednoznacznie obowiązuje data 26
czerwca 2017 r. to jest wbrew postanowieniom ogłoszenia o zamówieniu. Istnieje zatem co
najmniej rozbieżność w dokumentach postępowania, która widocznie nie została
dostrzeżona przez wykonawców na etapie składania ofert. Choć termin realizacji umowy
stanowi istotny element umowy to wskutek istniejącej rozbieżności między ogłoszeniem o
zamówieniu a projektem umowy pierwszeństwo należy przyznać ogłoszeniu o zamówieniu,
który jako początkową datę wskazuje datę powierzenia zmówienia a nie datę 26 czerwca
18

Sygn. akt KIO 1254/17

2017 roku. W ocenie Izby zaistniała rozbieżność na tle całości dokumentów nie stanowi o
zmianie warunków realizacji zamówienia czy teżświadczeniuniemożliwym. W ocenie Izby z
zaistniałej sytuacji nie można wywodzić, jak czyni to odwołujący,żemiało to wpływ na krąg
odbiorców, ponieważ pierwszy dokument z którym mogli się zapoznać to ogłoszenie o
zamówieniu wskazujące jako datę początkową powierzenie (zdarzenie) a nie 26 czerwca
2017 roku. W razie wątpliwości stron przy zawieraniu umowy zdaje się,żenie należy
obciążać wykonawcy rozbieżnością co do daty zawarcia umowy spowodowanej działaniami
zamawiającego. Chociaż orzecznictwo Izby wielokrotnie wskazuje na potencjalną
nieważność umowy w takich sytuacjach to w ocenie Izby przedstawiona powyżej
rozbieżność nie może stanowić dowodu czy to na niemożnośćświadczenia,czy wpływ na
krąg wykonawców.
W związku z powyższym Izba nie uwzględnia powyżej przedstawionego zarzutu co do
nieważności umowy z racji terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia.

Mając na uwadze cały zgromadzony materiał w sprawie Izba orzekła jak w sentencji wyroku
uwzględniając odwołanie nakazując unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty jak i
nakazując unieważnienie postępowania.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 lit) a w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238
zm. Dz.U. 2017r.) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w
koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego
kwotę 15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego.

Przewodniczący: …………………………….

19