Wyrok KIO KIO 1257/17

Sygn.akt:KIO 1257/17

WYROK

zdnia10lipca2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:EwaKisielProtokolant: SylwiaMuniak

porozpoznaniunarozprawiewWarszawiewdniu5lipca2017r.odwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu19czerwca2017r.przezwykonawcęM.Sp.z

o.o.z siedzibąw Ł.G.w postępowaniuprowadzonymprzezZ.PrzedsiębiorstwoWodociągówi KanalizacjiSp. zo.o.zsiedzibąwZ.

orzeka:

1.oddalaodwołanie,

2.kosztamipostępowaniaobciążawykonawcęM. Sp.zo.o.zsiedzibąw Ł. G.i

2.1zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę20000zł00gr(słownie:dwadzieściatysięcypięćsetzłotych,zerogroszy)uiszczonąprzezwykonawcęM.Sp.z o.o.zsiedzibąwŁ.G., tytułemwpisuododwołania,

2.2zasądzaodwykonawcyM.Sp.zo.o.zsiedzibąwŁ.G.narzeczZ.PrzedsiębiorstwaWodociągówiKanalizacjiSp.zo.o.zsiedzibąwZ.kwotę3600zł00gr(słownie:trzytysiącesześćsetzłotych,zerogroszy),stanowiącąkosztypostępowaniaodwoławczegoponiesione ztytułuwynagrodzeniapełnomocnika.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2015r.,poz.2164)naniniejszywyrok-wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowego wGliwicach.

Przewodniczący:………………….………

Sygn.akt:KIO 1257/17

UZASADNIENIE

ZabrzańskiePrzedsiębiorstwoWodociągówiKanalizacjiSp.zo.o.zsiedzibąwZ.(dalej:„Zamawiający”),prowadziw trybieprzetargunieograniczonegonapodstawieprzepisówustawyzdnia29stycznia2004r.Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2015r.,poz.2164)–zwanejdalej"ustawą"lub"Pzp"–postępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegopt.„PrzebudowaoczyszczalniściekówM.wZ.”.

Szacunkowawartośćprzedmiotowegozamówieniajestwyższaodkwotwskazanychwprzepisachwykonawczychwydanychnapodstawieart.11ust.8 Pzp.

OgłoszenieoprzedmiotowymzamówieniuzostałoopublikowanewDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiejpodnumerem…wdniu 4 lutego2017r.

Wdniu7czerwca2017r.,zapośrednictwemfaksuorazpocztyelektronicznej,ZamawiającyprzesłałwykonawcyM.Sp.zo.o. zsiedzibąwŁ.G.(dalej: „Odwołujący”lub„M.”)zawiadomienieowynikupostępowaniatj.owyborzeofertynajkorzystniejszejwczęścipierwszej,zaktórą została uznana oferta wykonawcyA.zsiedzibąwF.(dalej:„A.”).

19czerwca2017r.wykonawcaM.,wzakresieCzęściI-Robotybudowlane,wniósłdoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejodwołaniewobecniezgodnychzprzepisamiustawyczynności i zaniechańZamawiającego, polegającychna:

1.zaniechaniuwykluczeniawykonawcyA.zpostępowania;

2.zaniechaniuodrzuceniaofertyzłożonejprzezwykonawcęA.jakoofertyzłożonejprzezwykonawcęwykluczonego zpostępowania;

3.wyborze jakonajkorzystniejszejoferty złożonejprzezwykonawcęA.;

4.zaniechaniuwyboruofertyOdwołującegojakonajkorzystniejszej.

ZaskarżonymczynnościomorazzaniechaniomZamawiającegoOdwołującyzarzucałnaruszenienastępującychprzepisówustawy:

1.art.24ust.1 pkt17Pzp,przezzaniechaniewykluczeniaz postępowaniawykonawcyA.,mimo,iżwykonawcatencelowolubteżwwynikulekkomyślności

alboniedbalstwaprzedstawiłinformacjewprowadzającewbłądZamawiającego,mogącemiećistotnywpływnadecyzjepodejmowaneprzezniegowpostępowaniu,adotyczącedoświadczeniaosobydedykowanejnastanowiskoKierownikaBudowy

-PanaK.B.;

ewentualnie,działajączostrożności:

2.art.24ust.1pkt16Pzp,przezzaniechaniewykluczeniazpostępowaniawykonawcyA.,mimo,iżwykonawcatenwwynikuzamierzonegodziałanialubrażącegoniedbalstwawprowadziłwbłądZamawiającegocodookolicznościprzywołanychnapotwierdzeniespełnianiawarunkówudziałuwpostępowaniu;

3.art.26ust.3Pzpwzw.zart.24ust.8Pzp,przezzaniechaniewezwaniawykonawcyA.doewentualnegozłożeniadowodówojakichmowawart.24ust.8Pzp.

Nadto,działaniuZamawiającegozarzucamnaruszenie:

4.art.7 ust.1 i ust.3 Pzp w zw.zart.36ust.1 Dyrektywy ParlamentuEuropejskiego iRady2014/25/UEzdnia26lutego2014r.wsprawieudzielaniazamówieńprzezpodmiotydziałającewsektorachgospodarkiwodnejenergetyki;transportuiusługpocztowych,uchylającadyrektywę2004/17/WE(dalej„Dyrektywa2014/25/UE"),poprzeznaruszeniewniniejszympostępowaniuzasadyuczciwejkonkurencji,równegotraktowaniawykonawcóworazzasadyprzejrzystości,atakżedążeniedoudzieleniazamówieniawykonawcywybranemuniezgodniezprzepisamiPzpiDyrektywy2014/25/UE;

5.art.87ust.1Pzp,przezprzyjęcieniedopuszczalnejzmianytreścioferty,polegającejnazmianieosobydesygnowanejnastanowiskoKierownikaBudowy;

6.art.26ust,3Pzp,przezuznanie,iżwykonawcaA.byłuprawnionydouzupełnieniadokumentustanowiącegotreśćofertyipodlegającegooceniewramachkryteriumocenyofert (Wykazosób);

7.art.24ust.1pkt12Pzp,przezzaniechaniewykluczeniawykonawcyA.zpostępowaniapomimoniewykazaniaspełnianiaprzeztegowykonawcęwarunkówudziałuwpostępowaniuwzakresieposiadaniaosóbzdolnychdorealizacjizamówienia;

8.art.89ust.1pkt5Pzp,przezzaniechanieodrzuceniaofertyzłożonejprzezwykonawcęA.,pomimo,iżzłożonazostałaprzezwykonawcępodlegającegowykluczeniazudziału w postępowaniu.

Odwołującywnosił o nakazanieZamawiającemu:

1.unieważnieniaczynnościwyborujakonajkorzystniejszejofertyzłożonejprzezwykonawcęA.;

2.wykluczeniawykonawcyA.zpostępowania o udzieleniezamówieniapublicznego;

3.powtórzeniaczynnościocenyofertyzłożonejprzezwykonawcęA.iodrzuceniajejjako złożonejprzezwykonawcęwykluczonego z postępowania;

4.wyboruofertyOdwołującegojakonajkorzystniejszejwpostępowaniu.

WuzasadnieniuodwołaniawykonawcaM.wyjaśniał,żeZamawiającyprzyznałnajwyższąliczbępunktówwykonawcyA.(88,4punktów)wewszystkichkryteriachocenyofert.OfertaOdwołującegouplasowałasięnadrugimmiejscuosiągając84,27punktów.Odwołującytwierdził,iżwybórofertynajkorzystniejszejnastąpiłzrażącymnaruszeniemprzepisówPzp,albowiemwykonawcaA.winienzostaćwykluczonyzpostępowania,ajegoofertapowinnazostaćodrzucona.ZamawiającywinienwybraćdorealizacjiofertęOdwołującegojakonajkorzystniejsząspośródważnychofertzłożonych wpostępowaniu.

Odwołującywyjaśniał,iżstosowniedobrzmieniapkt.9.1ppkt.2.IIdlaCzęściIInstrukcjidlaWykonawców(dalej:„IDW"),Zamawiającywymagał,bywzakresiewykazaniaspełnianiawarunkówudziałuwpostępowaniu,dotyczącychzdolnościtechnicznejizawodowej,wykonawcywykazalidysponowanieconajmniejjednąosobądesygnowanąnastanowiskoKierownikabudowyspełniającejnastępującewymogi:„conajmniej10letniedoświadczenienastanowiskuKierownikabudowy,wtymdoświadczeniewpełnieniuwciąguostatnich10latfunkcjiKierownikabudowynazakończonymkontrakcieobejmującymbudowęlubprzebudowęoczyszczalniściekówoprzepustowościminimum20.000RLMowartościrobótbudowalnychminimum20.000.000PLN(bezpodatkuodtowarówiusług),przyczymfunkcjabyłpełnionaprzezcałyokreswykonywaniarobótbudowalnychobjętychodnośnąumowąorobotybudowlane;posiadającauprawnieniadokierowaniarobotamibudowlanymibezograniczeńwspecjalnościkonstrukcyjno-budowlanejlubinstalacyjnejwzakresiesieci,instalacjiiurządzeńcieplnych,wentylacyjnych,gazowych,wodociągowychikanalizacyjnychlubodpowiadająceimważneuprawnieniabudowlane,którezostaływydanenapodstawiewcześniejobowiązującychprzepisów.

Jednocześnie,zgodniezbrzmieniempkt.24.1IDWDoświadczenieosóbwykonującychczynnościprzyrealizacjizamówieniastanowiłokryteriumocenyofertowadzewynoszącej10%.Zgodniezpkt.24.1lit.DIDW,ZamawiającyprzyznawałpunktyzadodatkowedoświadczenieKierownikabudowyorazProgramistyPLCwskazanychwZałącznikunr3doSIWZ-Wykazosób(dokumentemskładanymrównieżnapotwierdzeniespełnianiawarunkówudziału wpostępowaniu).

Odwołującypodnosił,iżpozłożeniuofert,wdniu28kwietnia2017r.,wezwanoA.dozłożeniawyjaśnieńorazuzupełnieniatreściWykazuosóbpełniącychdwojakąfunkcjęwpostępowaniu:(i)składanychnapotrzebęwykazaniawarunkówudziałuwpostępowaniuwzakresiewymaganegopersoneluoraz(ii)napotrzebęocenyofertw kryterium:Doświadczenieosóbwykonującychczynnościprzyrealizacjizamówienia.

WykonawcaM.twierdził,żewątpliwościZamawiającegowzbudziłodoświadczenieKierownikaBudowy-K.B.Zamawiającyustaliłwszczególności,iżPanK.B.niepełniłfunkcjiKierownikaBudowywcałymokresietrwaniainwestycjipn.:"OczyszczalniaściekówŚródmieściewZ.-przebudowa",tj.wokresieod1czerwca2007r.do31grudnia2008r.,ajedyniewokresiezaledwiekilkumiesięcy,tj.od1czerwca2007r.dostycznia2008r.Nadto,Zamawiającywskazał,iżpowziąłwątpliwość,czyPanK.B.rzeczywiściepełniłfunkcjęKierownikaBudowynakontrakciepn.:"OczyszczalniaściekówwW.Ś.-przebudowa".Zamawiającynapodstawiedoniesieńprasowychustaliłbowiem,iżKierownikiembudowynatymkontrakciebyłPanB.G.,niezaśK.B.Nadto,Zamawiającypowziąłwątpliwośćdotyczącąwartościrealizowanejinwestycji.

Odwołującywyjaśniał,żewodpowiedziwykonawcaA.potwierdził,iżwprowadziłZamawiającegowbłądcodopełnieniaprzezPanaK.B.funkcjiKierownikaBudowynakontrakciepn."Oczyszczalniaściekóww W.Ś.-przebudowa".Wskazał,iżwistociePanK.B.niepełniłfunkcjiKierownikabudowynarzeczonejinwestycji,ajedyniefunkcjęKierownikarobót.Nadto,potwierdził,iżPanK.B.niepełniłfunkcjiKierownikabudowywcałymokresierealizacjiinwestycjipn. :"OczyszczalniaściekówŚródmieście wZ. -przebudowa”.Podnosił,żewykonawcaA.załączyłprzytymnowywykazosób,wktórymnaKierownikabudowywyznaczyłnowąosobę,tj. PanaR. M.(str.4Wykazuosób).

Odwołującywskazywał,iżstosowniedobrzmieniaart.24ust.1pkt17Pzp,Zamawiającyzobligowanyjestdowykluczeniazpostępowaniawykonawcy,którycelowolubteżwwynikulekkomyślnościalboniedbalstwaprzedstawiainformacjewprowadzającewbłądzamawiającego,mogącemiećistotnywpływnadecyzjepodejmowaneprzezzamawiającego

wpostępowaniuoudzieleniezamówienia.Wypełnieniedyspozycjitegoprzepisunastępujezatemprzyspełnieniułącznienastępującychprzesłanek:

YwprowadzenieZamawiającegowbłądpoprzezprzedstawieniamunieprawdziwychlubnierzetelnychinformacji;

Yokoliczności,codoktórychnastąpiłowprowadzeniewbłąd,mogąmiećistotnywpływnadecyzjepodejmowaneprzezZamawiającegowpostępowaniu.

ZdaniemOdwołującegoniebudziwątpliwościfakt,iżwykonawcaA.wprowadziłwbłądZamawiającegocodopełnieniaprzezK.B.funkcjiKierownikabudowynainwestycjipn."OczyszczalniaściekówwW.Ś.–przebudowa”.WykonawcaM.twierdził,żepowyższeniewymagadowodu,gdyżjestbezspornemiędzystronami(zostałotowprostprzyznaneprzezwykonawcęA.wpiśmiezdnia8maja2017r.).WocenieOdwołującegoniewątpliwiewykonawcaA.-jakoprofesjonalnypodmiotdziałającywbranżybudowlanej-dopuściłsięwtymzakresieconajmniejrażącegoniedbalstwa.WarunekudziałuwpostępowaniuwzakresiewymaganegoKierownikabudowybyłbowiemjasny,oczywistyiniewymagałżadnychzabiegówinterpretacyjnych.Oczywistymjestrównież,iżskładającoświadczeniewtaksformalizowanympostępowaniujakpostępowanieozamówieniepubliczne,zarównowykonawcaA.,jakikażdyinnywykonawcaubiegającysięojegoudzieleniemaobowiązekuprzedniowewnętrzniezweryfikowaćipotwierdzićspełnianiewszelkichwarunkóworazprawdziwośćskładanychoświadczeń-nawetjeślipochodząoneodpodmiotutrzeciego.Niedoprzyjęciajestbowiemgratyfikowaniedziałańizachowańconajmniejniedbałychiniestarannych,któremogąprzyczyniaćsiędowypaczeniacelówifunkcjijakiespełniaćmaproceduraudzieleniazamówieniapublicznego.DotyczytowszczególnościsytuacjiwktórychZamawiającyopierasię-działającwdobrejwierzeiwzaufaniudowykonawców-wyłącznieooświadczeniewłasnewykonawcy.Codotakiejwykładniart.24ust.1pkt17Pzpzgodnajestdoktryna:

Y„Wartorównieżzauważyć,żeodmiennieodpkt16,wpkt17dlauznania,żewykonawcazłożyłnieprawdziweinformacjewystarczyzwykłalekkomyślnośćlubniedbalstwo.Praktyczniewkażdymprzypadkunieumyślnegozłożenianieprawdziwejinformacji,wykonawcapowinienbyćwykluczonyzpostępowania.Ustawodawcazałożył,żeprofesjonalnycharakterpodmiotówbiorącychudziałwprzetargachzobowiązujedoweryfikowaniakażdejinformacjiskładanejwpostępowaniu.Nawetwięcdrobneniedopatrzenie,możeoznaczaćwykluczeniezdalszegoudziałuwpostępowaniu.Jedynąmożliwościąuchyleniasięodsankcjiwykluczenia,będzie

wykazanieprzezwykonawcę,żenieprawdziwainformacjazostałazłożonawpostępowaniuwsposóbcałkowicieniezawiniony."(Komentarzdoart.24PZPred.Jaworska2017,wyd.1/J.Jarnicka, Legalis);

Y„Aktualnepozostajestanowisko,zgodniezktórymzłożeniedokumentuonieprawdziwejtreściniemożebyćpóźniejkonwalidowaneprzezuzupełnieniekwestionowanegodokumentuwtrybieart26ust3PrZamPubl,gdyżtakiemuuzupełnieniupodlegawyłączniedokumentniezłożonylubwadliwy,adokumentzawierającyinformacjęnieprawdziwąniemożezostaćuznanyzadokumentwadliwy,awięczawierającyokreślonebłędy.Złożeniedokumentuzawierającegonieprawdziweinformacjeniepodlegawięcuzupełnieniuprzezumożliwieniewykonawcyprzedstawieniawjegomiejsceinnegodokumentu,którypotwierdziłbyspełnieniewymagańudziałuwpostępowaniu,określonychspecyfikacjąistotnychwarunkówzamówienia(por.wyr.KIOz:20.5.2016r.,KIO780/16:15.12.2015r.,KIO2653/15:11.2.2015r.,KIO177/15;15.7.2014r.,KIO1343/14;25.7.2013r.,KIO

1637/13).Tymsamym,naskutekpodanianieprawdziwychinformacji,które mająwpływnawynikpostępowania,wykonawcapowinienzostaćwykluczonynapodstawieart24ust.2 pkt3 PrZamPubl(por.wyr.KIOz15.12.2015r.,KIO2653/15;27.3.2015r.,KIO491/15;11.2.2015r.,KIO177/15).ZgodniezestanowiskiemSOwK.wyrażonymwwyr.z11.4.2013r.,XIXGa179/13,niepubl.:"Podkreśleniawymaga,żewykluczeniewykonawcyzpowoduzłożenianieprawdziwychinformacjimożenastąpićjedyniewówczas,gdyzamawiającyjestwstaniedokonaćweryfikacjinieprawdziwościpodanychprzezwykonawcęinformacji otakże w sytuacjijednoznacznegostwierdzeniatejnieprawdziwości.Zatemdlaocenypodstawwykluczeniaistotneznaczeniemaokoliczność;żeinformacjamającarzeczywistyrealnywpływnawynikpostępowaniajestobiektywnieniezgodnązrzeczywistąwsposóbniebudzącywątpliwości.Zatempojęcie"nieprawdziwychinformacji"możebyćodnoszonetylkoiwyłączniedoskładanychwpostępowaniuoświadczeniuwiedzy,aniedooświadczeniawoli".(Komentarzdoart.24 PZPGranecki2016, wyd.5,Legalis).

WocenieM.niebudzinajmniejszychwątpliwościfakt,iżokolicznośćcodoktórejwprowadzonoZamawiającegowbłądmogłamiećistotnywpływnadecyzjepodejmowaneprzezZamawiającegowpostępowaniu.OfertawykonawcyA.byłabowiemofertąnajkorzystniejszą,któraotrzymałanajwyższąilośćpunktówwramachkryteriówocenyofert.Dlawynikupostępowaniakluczowąbyłazatemocena,czywykonawcatenspełniawarunki

udziałuwpostępowaniuorazczyniepodlegawykluczeniu.WprowadzeniewbłądZamawiającegomogłomiećzatemwpływnawybórofertywykonawcyA.jakoofertynajkorzystniejszeji zawarcieprzezZamawiającegoumowyztymwykonawcą.

WopiniiOdwołującegookolicznośćtapowinnazatemskutkowaćwykluczeniemwykonawcynapodstawieart.24ust.1pkt.17Pzp.ZaniechaniewykluczeniawykonawcyA.zpostępowaniastanowinaruszenieww.przepisu.

Jedynienamarginesie(działajączostrożności),Odwołującywskazywał,iżdziałaniewykonawcyA.mogłobyskutkowaćwykluczeniemrównieżnapodstawieart.24ust.1pkt16Pzp.

Niezależnieodpowyższego,Odwołującypodnosił,iżuzupełnieniedokumentówwpostaciWykazuosób,polegającenazastąpieniuKierownikabudowyinnąosobą-niewskazanąwpierwotnejofercie-jestniezgodnezart.7ust.1Pzpwzw.art.36ust.1Dyrektywy2014/25/UE.

Wskazaćbowiemnależy,iżzgodnieznajnowszym,przełomowymorzecznictwemTrybunałuSprawiedliwościUniiEuropejskiej(jedynegoorganuuprawnionegodowiążącejwykładniprzepisówprawaeuropejskiego),uzupełnieniedokumentówwpostępowaniuoudzieleniezamówieniapublicznegomożepolegaćwyłącznienawyjaśnieniu,doprecyzowaniutreściofertylubpoprawieniuomyłki.Trybunałwyraźniesprzeciwiłsięmożliwościuzupełnieniadokumentówwpostępowaniu,wszczególnościjeśliprzedstawiająonenoweinformacje,niezawartewcześniejwpierwotniezłożonejofercie.JednocześniezorzecznictwaTrybunałuwynikaniezbicie,iżprzezofertęnależyrozumiećnietylkodokumentyocharakterzeprzedmiotowym,ale również dokumentyo charakterzepodmiotowym(tzw.ofertasensulargo).

PierwszymztychorzeczeńjestwyrokTSUEzdnia4maja2017r.wydanywsprawieC-387/14,mającejzaprzedmiotwniosekowydanie(napodstawieart.267TFUE),orzeczeniawtrybieprejudycjalnym,złożonyprzezKrajowąIzbęOdwoławczą.WwyrokutymTrybunałstwierdziłjednoznacznie,żeartykuł51Dyrektywy2004/18/WEParlamentuEuropejskiegoiRadyzdnia31marca2004r.wsprawiekoordynacjiprocedurudzielaniazamówieńpublicznychnarobotybudowlane,dostawyiusługi(dalej„Dyrektywa2004/18/UE")wzwiązkuzart.2tejDyrektywynależyinterpretowaćwtensposób,żestoionnaprzeszkodzietemu,bypoupływieterminuzgłoszeńdoudziałuwpostępowaniuoudzieleniezamówieniapublicznego

wykonawcaprzekazałinstytucjizamawiającej,wceluwykazania,żespełniaonwarunkiuczestnictwawpostępowaniuwsprawieudzieleniazamówieniapublicznego,dokumenty,którychniezawierałajegopierwotnaoferta.Trybunałstwierdziłmiędzyinnymi,żezorzecznictwawynika,żezasadyrównegotraktowaniainiedyskryminacjiorazobowiązekprzejrzystościstojąnaprzeszkodzienegocjacjommiędzyinstytucjązamawiającąaoferentemwramachpostępowaniawprzedmiocieudzieleniazamówieniapublicznego,wzwiązkuzczymco dozasadyofertaniemożebyćmodyfikowanapo jejzłożeniuanizinicjatywyinstytucjizamawiającej,anioferenta.Wynikastąd,żeinstytucjazamawiającaniemożeżądaćwyjaśnieńodoferenta,któregoofertęuważazaniejasnąlubniezgodnązespecyfikacjąistotnychwarunkówzamówienia.Jednocześnie,art.2Dyrektywy2004/18niestoinaprzeszkodziepoprawieniulubuzupełnieniuszczegółówoferty,zwłaszczajeżeliwsposóboczywistywymagaonaniewielkiegowyjaśnienialubsprostowaniaoczywistejomyłki(zob.pkt.37-38wyroku).Womawianymwwyrokustaniefaktycznymprzedłożonoinstytucjizamawiającejpoupływieterminuzgłoszeńdoudziałuwrozpatrywanympostępowaniuoudzieleniezamówieniapublicznegodokumenty,którenieznajdowałysięwjegopierwotnejofercie.Przedmiotowymdokumentembyłwykazdostawpotwierdzającyspełnianiewarunkówudziałuwpostępowaniuwzakresiewiedzyidoświadczeniaorazzobowiązaniepodmiotutrzeciegodooddaniadodyspozycjiwykonawcyzdolnościiśrodkówniezbędnychdorealizacjizamówienia.WocenieTrybunałuuzupełnieniewykazudostawwrazzoświadczeniempodmiotutrzeciegoniebyłowyłączniezwykłymwyjaśnieniemszczegółówlubsprostowaniemoczywistejomyłkiwrozumieniuorzecznictwaTSUEistanowiłydefactoistotnąiznaczącązmianępierwotnejoferty,przypominającąraczejprzedstawienienowejoferty.WocenieTrybunałuuzupełnieniedokumentówmiałobowiembezpośredniwpływnakluczoweelementypostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznego,gdyżwarunkowałysamątożsamośćwykonawcy,któremuzostanieewentualnieudzielonezamówienie,orazwynikweryfikacjizdolnościtegowykonawcy,azatemjegozdolnościdozrealizowaniarozpatrywanegozamówieniawrozumieniuart.44ust.1dyrektywy2004/18.Trybunałocenił,iżwtakichokolicznościach,gdybyinstytucjazamawiającadopuściła,bydanywykonawcazłożyłomawianedokumentywceluuzupełnieniaswejpierwotnejoferty,wsposóbnieuzasadnionypotraktowałabytegowykonawcękorzystniejwstosunkudoinnychkandydatówitymsamymnaruszyłabyzasadyrównegoiniedyskryminacyjnegotraktowaniawykonawców,atakżewynikającyznichobowiązekprzejrzystości,którympodlegajązgodniezart.2dyrektywy2004/18instytucjezamawiające.WkonkluzjiTrybunałstwierdziłzatem,iżart.51dyrektywy2004/18wzwiązkuzart.2tejDyrektywynależyinterpretowaćwtensposób,żestoionna

przeszkodzietemu,bypoupływieterminuzgłoszeńdoudziałuwpostępowaniuoudzielenie

zamówieniapublicznegowykonawcaprzekazałinstytucjizamawiającej,wceluwykazania,żespełniaonwarunkiuczestnictwawpostępowaniuw sprawieudzieleniazamówieniapublicznego,dokumenty, którychniezawierałajego pierwotnaoferta,(zob.pkt.39-45wyroku).Zomawianegowyrokuwynikazatem,iżTrybunałuznał,iżzakazzmianytreściofertyrozciągasięnietylkonadokumentyprzedmiotowe(ofertasensustricto),alerównieżnadokumentypodmiotowe(ofertasensulargo),coprowadzidowniosku,iżniejestmożliweuzupełnienienowychdokumentówwykazującychspełnianiewarunkówudziałuwpostępowaniu(np.przedłożenienowychreferencji,uzupełnienienowychosóbwwykazieosób,etc.).PodobnątezęzawarłTrybunałwwyrokuzdnia11maja2017r.wydanymwsprawieC-131/16,mającejzaprzedmiotwniosekowydanie(napodstawieart.267TFUE),orzeczeniawtrybieprejudycjalnym,równieżzłożonyprzezKrajowąIzbęOdwoławczą:„Zasadęrównegotraktowaniawykonawcówzapisanąwart.10dyrektywy2004/17/WEParlamentuEuropejskiegoiRadyzdnia31marca2004r.koordynującejproceduryudzielaniazamówieńprzezpodmiotydziałającewsektorachgospodarkiwodnejenergetyki,transportuiusługpocztowychnależyinterpretowaćwtensposób,żestoionanaprzeszkodzietemu,bywpostępowaniuoudzieleniezamówieniapublicznegoinstytucjazamawiającawezwałaoferentadodostarczeniaoświadczeńlubdokumentów,którychprzedstawieniawymagałaspecyfikacjaistotnychwarunkówzamówienia,aktórychniedostarczono wterminieskładaniaofert."

Jednocześnienależyzcałąmocąpodkreślić,iżpomimowejściawżycienowychDyrektywunijnych(Dyrektywy2014/24/UEorazDyrektywy2014/25/UE)prezentowaneorzecznictwoTSUEpozostajewpełniaktualne.Niebudzibowiemnajmniejszychwątpliwościfakt,iżzarównonagruncieuchylonychjakiobowiązującychDyrektywitozarównowreżimieklasycznym,jakisektorowym,naczelnymizasadamiudzieleniazamówieniapozostająprzywołanewobuww.wyrokachzasadyprzejrzystościirównegotraktowaniawykonawców(por.treśćart.2Dyrektywy2004/18/UEoraz art. 36ust.1Dyrektywy 2014/25/UE).

Odwołującywskazywał,iżzasadaprounijnejwykładniprawakrajowegowynikającaztreściprzepisart.291ust.1orazzart.288TraktatuoFunkcjonowaniuUniiEuropejskiejstatuujeobowiązekinterpretowaniaprawakrajowegozgodniezprawemunijnym.ZasadatazostałasformułowanaworzecznictwieTrybunałuSprawiedliwościUE,anastępnierozwiniętaprzezorzecznictwotego Sądu.Powyższepowoduje,iżwykładniaart.26ust.3PZPorazart.7ust.1 PZPpowinnauwzględniaćwiążącąunijnąwykładnięprawawspólnotowego.

Organykrajowe,wtymKrajowaIzbaOdwoławcząpowinnyzatemuwzględnićnowykierunekinterpretacyjnywyznaczonyprzezomówionewyżejorzecznictwoTSUE.Powyższepowodujekoniecznośćoceny,czyi w jakimzakresiedopuszczalnejestuzupełnienie

dokumentówstanowiącychofertę(sensulargo),tj.równieżdokumentówpotwierdzającychbrakwykluczeniaispełnianiawarunkówudziałuwpostępowaniu.WocenieOdwołującegodotyczytowszczególnościmożliwościzmianykluczowejkadrydedykowanejdorealizacjiZamówienia-womawianymprzypadku-Kierownikabudowy.Wartowtymmiejscuwskazać,iżdoświadczenieKierownikaBudowymiałonietylkopotwierdzaćspełnianiewarunkówudziałuwpostępowaniu,alerówniestanowiłokryteriumocenyofertwniniejszympostępowaniu.Wkonsekwencjiudziałokreślonego,wskazanegoimiennieKierownikabudowystanowiłrównieżelementwiążącejofertywykonawcysensustricto,albowiemwskazywałonaudziałtejkonkretnejosobywrealizacjizamówienia.Zmianieofertypodaciejejzłożeniawyraźniesprzeciwiasięart. 87ust.1 Pzp.