Wyrok KIO KIO 1274/12

Sygn. akt KIO 1274/12

WYROK
z dnia 3 lipca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Izabela Niedziałek-Bujak
Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2012 r. przez Danutę Dankiewicz
działającą pod firmą Danuta Dankiewicz „Marko” Technika Grzewcza w Sępólnie Krajeńskim

w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej w Nowym
Tomyślu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje dokonanie ponownej
oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,

2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej w Nowym Tomyślu
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Danutę Dankiewicz działającą pod
firmą Danuta Dankiewicz „Marko” Technika Grzewcza w Sępólnie Krajeńskim tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej w Nowym Tomyślu spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Danuty Dankiewicz działającej pod firmą Danuta
Dankiewicz „Marko” Technika Grzewcza w Sępólnie Krajeńskim kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Poznaniu.

Przewodniczący: …………………………

………………………….

………………………….

Sygn. akt KIO 1274/12

Uzasadnienie

Zamawiający: Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej w Nowym Tomyślu Sp. z o.o. prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
nr 157644-2010 w dniu 16.05.2012r.postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
modernizację lokalnej kotłowni c.o. przy ul. Nowej 6 w Nowym Tomyślu.

Odwołujący: Danuta Dankiewicz prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Danuta
Dankiewicz „MARKO” Technika Grzewcza w Sępólnie Krajeńskim zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie,że
oferta Odwołującego posiadała błędy w obliczeniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
wyboru ofertyczynności unieważnienia czynnośćnajkorzystniejszej, unieważnienia
odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Uzasadniając zarzuty iżądaniaodwołujący wskazał,żew dniu 12.06.2012r. Zamawiający
powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty i dokonaniu wyboru oferty innego
wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Oferta odwołującego opiewała na najniższą cenę, co stanowiło jedyne kryterium wyboru
oferty. Odwołujący podziela stanowisko Zamawiającego o konieczności odrzucenia oferty
zawierającej błąd w obliczeniu ceny, za co uznaje się także wskazanie nieprawidłowej stawki
VAT. Podkreśla jednak, iż taka sytuacja w ofercie odwołującego nie wystąpiła, a
zastosowana stawka 8% podatku jest zgodna z obowiązującymi przepisami prawa.
Z końcem 2010 r. Polska straciła możliwość stosowania obniżonej stawki VAT w stosunku do
usług związanych z budową, remontem i przebudową budynków mieszkalnych, które nie są
wykonywane w ramach polityki społecznej. Tym samym, dopiero począwszy od 1 stycznia
2011 r., praktycznego znaczenia nabierają art. 41 ust. 12 - 12c ustawy o VAT w odniesieniu
do zasad opodatkowania VAT omawianych usług. Wcześniej obniżona stawka VAT miała
bowiem zastosowanie w całym budownictwie mieszkaniowym, zarówno objętym społecznym
programem mieszkaniowym, jak i nieobjętym tym programem.
Zgodnie z przepisem art. 41 ust.2 ustawy o podatku od towarów i usług stawkę podatku, o
której mowa w ust.2 (a więc stawkę 8%), stosuje się do dostawy, budowy, remontu,

modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części
zaliczonych do budownictwa społecznego.
Zgodnie natomiast z art. 41 ust. 12a ustawy przez budownictwo objęte społecznym
programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich
części, z wyjątkiem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych
sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w Dziale 12, jak również
budynki instytucji ochrony zdrowiaświadczącychusługi zakwaterowania z opieką lekarską i
pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Przy czym zgodnie z ust.
12b art. 41 do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym nie zalicza się
budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300
m2, oraz lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2.
Prace budowlane objęte niniejszym postępowaniem dotyczą części wspólnej obiektu
budownictwa mieszkaniowego, jakim jest kotłownia w budynku mieszkalnym,
jednoklatkowym, składającym się z piwnicy i czterech kondygnacji mieszkalnych. Kotłownia
znajduje się w piwnicy, w obrysie budynku, a komin jest umiejscowiony prawie centralnie w
budynku. Nad kotłownią znajdują się lokale mieszkalne.Ścianykotłowni są jednocześnie
ścianaminośnymi tego budynku. Nie ma w nim lokali użytkowych z wejściem z zewnątrz
budynku. Ponadto projekt budowlano - wykonawczy stanowiący załącznik nr 9 do siwz
również stanowi, iż jest to budynek mieszkalny, co powoduje, iż mieści się on w zakresie art.
41 ust. 12a ustawy o vat, a także nie ma podstaw do zastosowania w tym przypadku
wyłączeń wynikających z art. 41 z ust. 12b tej ustawy, gdyż przedmiotem zamówienia
publicznego nie była ani modernizacja budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których
powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2, ani lokali mieszkalnych, których powierzchnia
użytkowa przekracza 150 m2.

Odwołujący stwierdza,żena podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z ust. 12 ustawy o podatku od
towarów i usług wykonawca uprawniony był do zastosowania obniżonej do 8% stawki
podatku VAT. Lakoniczne powołanie się przez zamawiającego na art. 146 i 146a ustawy, a
także na przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 04.04.2011 r. w sprawie
wykonywania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, bez wskazania
konkretnego przepisu rozporządzenia lub ustępu i punktu powołanych artykułów ustawy,
które miałyby uzasadniać jego stanowisko było błędne i wżadensposób nie przesądza o
konieczności zastosowania podstawowej stawki podatku.
Odwołujący wskazuje na poglądy wyrażone w portalach zajmujących się tematyką dotyczącą
budownictwa lub podatkową, a także opublikowanych artykułach prasowych (udostępnionych
następnie również w formie elektronicznej): http://www.rp.pl/artykul/609890.html, http:/
/www.zarzadca.pl/przeglad-prasy/prasa-ogolnopolska/1058-nizszy-vat-za-remont-czesci-

wspolnych,http:/podatki.onet.pl/stawka-vat-na-remont-budynku
mieszkalnego,19923,4166461,prasa-detal,http://www,wykonawca.pl/eprawnik/czytaj
/Uslugi_remontowo-montazowe_dla_wspolnoty_mieszkaniowej_zawsze_8_V
AT,047848800129750 8617.html iż przedmiotem zamówienia była modernizacja części
obiektu budowlanego zaliczonego do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym, co w pełni uprawniało odwołującego do zastosowania stawki podatku
wynikającej z ust. 2 art. 41 ustawy w związku z czym wykonawca nie popełnił błędu w
obliczeniu ceny i brak było podstaw do odrzucenia jego oferty.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał,żepomieszczenia, w których zlokalizowane są urządzenia kotłowni stanowiące
jego własność, są lokalem użytkowym, z którego zamawiający korzysta na mocy umowy
najmu ze wspólnotą mieszkaniową. Do pomieszczeń tych prowadzi oddzielne zewnętrzne
wejście, w kompleks kotłowni wchodzą także dodatkowe pomieszczenia znajdujące się w
przybudówce. W lokalu zamawiający jako przedsiębiorstwo energetyczne prowadzi
działalność gospodarczą polegającą na wytwarzaniu i sprzedaży ciepła z kotłowni także
innym odbiorcom ciepła; dla czterech innych budynków kotłownia stanowi zewnętrzneźródło
ciepła. Zamawiający stwierdził,żeurządzenia kotłowni, której modernizacja jest przedmiotem
przetargu wchodzą w skład przedsiębiorstwa i jako takie stanowią na podstawie art. 49 kc
odrębny od nieruchomości przedmiot własności. Zamawiający wskazuje,żezgodnie z art. 41
ust. 12 a 8% stawka podatku od towarów i usług nie ma zastosowania wobec wyłączenia w
tym przepisie lokali użytkowych. Zatem z obniżonej stawki nie korzystają takie prace
modernizacyjne, które są prowadzone w samym lokalu użytkowym i do prac takich należy
zastosować podstawową stawkę podatku VAT.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Niesporne jest,żeprzedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest modernizacja kotłowni lokalnej usytuowanej w budynku
wielomieszkaniowym.

W myśl art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, stawka podatku wynosi 23%, z
zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.
Oprócz stawki podstawowej, na wybrane grupy towarów i usług, ustawodawca przewidział

stawki preferencyjne, w tym m. in. 8%, którą zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy, stosuje się do
dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów
budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym.

Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym – stosownie do art. 41
ust. 12a ustawy – rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z
wyłączeniem lokali użytkowych, /…/. Z treści powołanych przepisów wynika, iż preferencyjna
stawka podatku dotyczy robót budowlano-montażowych, remontów i robót konserwacyjnych
w obiektach budownictwa mieszkaniowego, natomiast nie znajduje zastosowania w lokalach
użytkowych. Ustawa o podatku od towarów i usług oraz przepisy wykonawcze do niniejszej
ustawy nie zawierają definicji lokalu użytkowego. W związku z tym należy posłużyć się
definicją zawartą w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.
U. Nr 75, poz. 690 ze zm.). Zgodnie z § 3 pkt 14 ww. rozporządzenia, lokalem użytkowym
jest jedno pomieszczenie lub zespół pomieszczeń, niebędących mieszkaniem,
pomieszczeniem technicznym albo pomieszczeniem gospodarczym. Z kolei, przez
pomieszczenie techniczne (§ 3 pkt 12) należy rozumieć pomieszczenie przeznaczone dla
urządzeń służących do funkcjonowania i obsługi technicznej budynku.

W związku z powyższym należy stwierdzić, iż kotłownia nie stanowi lokalu użytkowego, lecz
jest pomieszczeniem technicznym, a prace polegające na modernizacji kotłowni mieszczącej
się w piwnicach budynku mieszkalnego i obsługującej mieszkania podlegają opodatkowaniu
wyżej wskazaną stawką obniżoną podatku od towarów i usług.
W ocenie składu orzekającego nie ma przy tym znaczenia okoliczność, iż zamawiający
prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem urządzeń kotłowni stanowiących jego
własność na mocy art. 49 kodeksu cywilnego.

Wświetledokonanych ustaleń Izba uznała,żeodwołujący się wykonawca nie popełnił błędu
w obliczeniu ceny oferty stosując stawkę 8%, zatem zamawiający odrzucając tę ofertę
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp poprzez jego zastosowanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
192 ust. 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczymi sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………