Wyrok KIO KIO 1276/08

Sygn. akt KIO/UZP 1276/08

POSTANOWIENIE
z dnia 25 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Członkowie: Emil Kuriata
Jolanta Markowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 25 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez„OPTeam” S.A., ul. Lisa Kuli 3, 35-082 Rzeszówod rozstrzygnięcia
przez zamawiającegoZakład Ubezpieczeń Społecznych – Departament Zamówień
Publicznych, ul. Czerniakowska 16, 00-701 Warszawaprotestu z dnia 23 października
2008 r.

przy udziale wykonawcyPOLCOM Sp. z o.o., ul. Nad Drwiną 10, 30-741 Kraków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża„OPTeam” S.A., ul. Lisa Kuli 3, 35-082 Rzeszówi
nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez„OPTeam” S.A., ul. Lisa Kuli 3, 35-082
Rzeszów,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przezXXXna rzeczXXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz„OPTeam” S.A., ul. Lisa Kuli 3, 35-082
Rzeszów.

Uzasadnienie

Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawieprowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup
biblioteki taśmowej dla platformy UNIX, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2008 / S 95-129037 z dnia 17 maja 2008 r.
W dniu 16 października 2008 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty, za jaką została uznana oferta złożona przez POLCOM Sp.
z o.o. w Krakowie.
W dniu 23 października 2008 r.Odwołujący – „OPTeam” S.A. w Rzeszowie– wniósł
protest wobec czynności Zamawiającego polegających na:
−dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy POLCOM Sp. z o.o. w Krakowie
na kwotę brutto 1.165.832,00 zł. – z naruszeniem zasad udzielania zamówień,
−nie odrzuceniu oferty POLCOM Sp. z o.o. mimo, iż jest to oferta niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Powyższym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 87,
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2007r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp i wniósł o:

2

−unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy POLCOM Sp. z
o.o. jako podjętej z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania,
−powtórzenie czynności badania i oceny ofert z zastosowaniem zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji, odrzucenie oferty POLCOM Sp. z o.o. oraz dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty „OPTeam” S.A., która zawiera najniższą cenę
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał, iż oferta POLCOM Sp. z o.o. nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż oferowana biblioteka taśmowa Quantum
Scalar i2000 nie posiada możliwości zapisu i odczytu taśm Ultrium 2, choć wymagał tego
Zamawiający. Odwołujący podniósł także,żezaoferowana biblioteka nie współpracuje z
trzecią, najnowszą wersją platformy systemowej HP-UX 11i (HP-UX 11i v3), podczas gdy
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazał wprawdzie
konkretnej wersji ww. platformy, jednak w odpowiedzi na pytania wykonawców wyjaśnił, iż
wymaga wsparcia dla wszystkich trzech wersji platformy HP-UX i11.
Ponadto Odwołujący wskazał na niezgodność oferty POLCOM Sp. z o.o. ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia polegającą na niezamieszczeniu w rozdziale I Formularza
oferty zapisu pkt 3 zawierającego informację o częściach, które mają być powierzone
podwykonawcom. W ocenie Odwołującego, brak konieczności wypełnienia tego pkt, w
przypadku gdy wykonawca nie zamierza powierzaćżadnejczęści zamówienia
podwykonawcom, nie zwalnia go z obowiązku zamieszczenia tego punktu w formularzu
oferty. Jednocześnie, zdaniem Odwołującego, fakt iż POLCOM Sp. z o.o. nie zamierza
powierzyć części zamówienia podwykonawcom oznacza,żenie zaoferował tym samym
pełnego przedmiotu, w szczególności aktualizacji oferowanego oprogramowania oraz
udzielenia 36-miesięcznej gwarancji.
Do powyższego protestu przystąpił wykonawca POLCOM Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie
protestu. Uzasadniając powyższeżądanie,POLCOM Sp. z o.o. wskazał, iż zarzut
Odwołującego w zakresie nieobsługiwania przez oferowaną bibliotekę platformy HP-UX 11i
v3 stoi w sprzeczności z oświadczeniem producenta zaoferowanej biblioteki. Ponadto
POLCOM Sp. z o.o. wskazał, iż Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie sprecyzował, która wersja platformy HP-UX i11 ma być obsługiwana przez bibliotekę
stanowiącą przedmiot zamówienia. Jednocześnie zdaniem POLCOM Sp. z o.o., nie był on
zobowiązany do wskazywania części zamówienia, jaką zamierza powierzyć
podwykonawcom, gdyż nie zamierzał i nie zamierza korzystać z pomocy podwykonawców w
żadnymzakresie.
Pismem z dnia 31 października 2008 r. Zamawiający oddalił protest w całości. W
uzasadnieniu rozstrzygnięcia wyjaśnił, iż nie jest zasadny zarzut niezgodności oferty

3

POLCOM Sp. z o.o. w zakresie niespełnienia przez oferowaną bibliotekę wymogów
posiadania możliwości zapisu i odczytu taśm Ultrium 2 oraz braku wsparcia dla platformy
HP-UX 11i v3, gdyż w toku postępowania POLCOM Sp. z o.o. zapewnił,żeoferowana przez
niego biblioteka spełnia oba ww. wymogi. Zamawiający wskazał również, iż na potwierdzenie
powyższego POLCOM Sp. z o.o. przekazał pismo producenta ww. biblioteki, w którym
zapewnia on o pełnej jej zgodności z wymogami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przedmiotowego postępowania. Odnosząc się zaś do zarzutu niezamieszczenia
w ofercie POLCOM Sp. z o.o. zapisu dotyczącego części zamówienia, w jakiej będzie
korzystać z podwykonawcy, Zamawiający wskazał, iż zapis ten winien mieć zastosowanie
jedynie w przypadku powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Od rozstrzygnięcia powyższego protestu Odwołujący pismem z dnia 5 listopada 2008 r.
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazując na
powyższe, Odwołujący wniósł o:
−uwzględnienie odwołania, uchylenie decyzji Zamawiającego o oddaleniu protestu
„OPTeam” S.A. i poprzedzającej ją decyzji o wyborze oferenta POLCOM Sp. z o.o.,
−nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania, oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji,
−odrzucenie oferty POLCOM Sp. z o.o. oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego, która zawiera najniższą cenę spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu,
−obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania według norm prawem
przepisanych.
Odwołujący podtrzymał zarzuty oraz ich argumentację w zakresie dotyczącym niespełnienia
przez ofertę POLCOM Sp. z o.o. wymogu obsługiwania przez oferowaną bibliotekę platformy
HP-UX 11i v3 oraz w zakresie dotyczącym pominięcia w formularzu ofertowym zapisu
dotyczącego części zamówienia, jaką wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom.
Ponadto Odwołujący podniósł, iż przedstawiona przez wykonawcę POLCOM Sp. z o.o.
opinia producenta biblioteki Quantum Scalar i2000 o zgodności tego produktu z SIWZ w
przedmiotowym postępowaniu nie może być uznana za wystarczającą w sytuacji, gdy z
oficjalnej dokumentacji oraz z załączonego do niniejszego odwołania pisma producenta
platformy HP-UX i11 jednoznacznie wynika, iż aktualnie biblioteka i2000 nie jest obsługiwana
przez najnowszą wersję tej platformy.

4

Do postępowania odwoławczego pismem z dnia 7 listopada 2008 r. przystąpił po stronie
Zamawiającego POLCOM Sp. z o.o. podtrzymując wnioski, zarzuty i argumentację zawartą
w przystąpieniu do protestu poprzedzającego niniejsze odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła następujący stan faktyczny, uwzględniając
wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania oraz oryginalną
dokumentację postępowania dostarczoną przez Zamawiającego.

Zamawiający wykonując wyrok KIO z dnia 22.09.2008 r. sygn. akt KIO/UZP 941/09,946/08
dokonał ponownej oceny ofert i wybrał ofert najkorzystniejszą – POLCOM Sp. z o.o. z ceną
oferty 1 165 832 zł. Drugą w kolejności ofertą pod względem ceny, jako jedynego kryterium
oceny ofert, jest oferta Odwołującego z ceną 1 182 663,12 zł.
Z sentencji wyroku KIO wynikał obowiązek Zamawiającego dokonania ponownej oceny ofert
z uwzględnieniem oferty POLCOM sp. z o.o. Zaś z uzasadnienia wyroku (str. 12 i 13)
wynikało,żeZamawiający został zobowiązany do zwrócenia się do POLCOM Sp. z o.o. o
uzupełnienie oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie specyfikacji funkcjonalności,
celem zamieszczenia i wypełnienia pkt 7b i pkt 13 w zakresie minimalnych wymagań na
system backupowy. W dalszej części uzasadnienia Izba podała,żez informacji udzielonych
przez Zamawiającego podczas rozprawy nie wynika, „iż oprócz przedmiotowego braku w pkt
7b i 13 specyfikacji funkcjonalności Zamawiający zarzucił ofercie niezgodność z treścią
SIWZ, co mógłby uczynić np. po analizie przedmiotu oferty, tj. nazw licencjonowanego
oprogramowania, wymienionego na str. 1 oferty…”

Wykonując wyrok KIO Zamawiający pismem z dnia 8.10.2008 r. wystąpił do POLCOM Sp. z
o.o. i uzyskał odpowiedź z dnia 10.10.2008 r. o treści, iż wykonawca ten przesyła
Zamawiającemu uzupełniony dokument wg orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22
września 2008 r.
Zamawiający uzyskał więc wyjaśnienia dotyczące treści oferty, zgodnie z wyrokiem KIO i
dokonał wyboru tej oferty, jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zaś sprecyzował swoje stanowisko wyjaśniając, iż odwołanie w istocie dotyczy
niezgodności wybranej oferty z treścią SIWZ i z tego powodu oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj z następujących przyczyn:

1)oferowana biblioteka Quantum Scalara i2000 nie współpracuje z najnowszą trzecią
wersją platformy systemowej HP-UX 11i (HP-UX 11i v3). Obsługiwane są tylko dwie

5

pierwsze wersje, co jest niezgodne z uwagi na odpowiedź udzieloną przez
Zamawiającego w zakresie treści SIWZ, pismem z dnia 3.07.2008 r. (pytanie i
odpowiedź nr 3);

2)niemożność wykonania zamówienia bez udziału podwykonawców. Chodzi o
aktualizację oprogramowania i wykonywanie 36 miesięcznej gwarancji serwisowej.
Odwołujący podnosi,żepodwykonawców należało wskazać w ofercie, natomiast w
wybranej ofercie wykonawca nie wskazał podwykonawców. Z oferty wynika,że
wykonawca wykona sam te czynności, co jest jednak niemożliwe z uwagi na zakres
praw autorskich, którymi objęte jest oprogramowanie.

W związku z powyższym, Zamawiający przedstawił protest wniesiony przez POLCOM Sp. z
o.o. z dnia 11.08.2008 r. oraz przystąpienie Odwołującego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia tegoż protestu z dnia 14.08.2008 r., z treści którego wynika,że
Odwołujący posiadał informacje w zakresie braków w ofercie POLCOM sp. z o.o., tj. pkt 7 b,
pkt 13 oraz pkt 3 dotyczącego wskazania podwykonawców.

Okazane dokumentyświadczązdaniem Zamawiającego o fakcie, iż Odwołujący zgłaszał
zarzut dotyczący braku wskazania podwykonawstwa w wybranej ofercie już na etapie
rozpoznawania pierwszego protestu, którego ostateczne rozstrzygniecie dokonane zostało
wyrokiem KIO z dnia 22 września 2008 r.

Odwołujący jednoznacznie oświadczył,żezakres objęty dwoma zarzutami wyżej
wskazanymi, jako zarzutami aktualnego odwołania, był zawarty już w pierwotnej treści
wybranej oferty POLCOM Sp. z o.o.

Zamawiający oświadczył zaś,żew zakresie sprecyzowanych przez Odwołującego dwóch
zarzutów, nie dokonywałżadnychnowych czynności ani ustaleń, wykonując zalecenia
wynikające z wyroku wydanego przez KIO.

KIO zważyła, co następuje.

Odwołujący legitymuje się posiadaniem interesu prawnego, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp, wnosząc odwołanie, gdyż jego oferta początkowo wybrana jako oferta najkorzystniejsza
w postępowaniu, po ponownej ocenie ofert została sklasyfikowana na drugiej pozycji,
bezpośrednio po wybranej ofercie. Z powyższego wynika,żew przypadku uwzględnienia
odwołania i odrzucenia wybranej oferty, Odwołujący miałby możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia.

6

W ocenie KIO, odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 i pkt 6 Pzp,
jako odwołanie od rozstrzygnięcia protestu wniesionego z uchybieniem terminów
określonych w ustawie oraz, jako odwołanie wniesione przez wykonawcę wnoszącego
protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3 Pzp, dotyczące czynności, których
Zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.

Z ustaleń dokonanych podczas posiedzenia niejawnego jednoznacznie wynika,że
informacje, które stanowią treść dwóch zarzutów Odwołującego, a dotyczące treści wybranej
oferty, tj. niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie braku współpracy oferowanej
biblioteki z najnowszą, trzecią wersją platformy systemowej oraz braku wskazania
podwykonawców w wybranej ofercie, były zamieszczone w ofercie w wersji, w jakiej ta oferta
została złożona w dniu składania i otwarcia ofert. Słusznie Zamawiający podniósł,żetreść
oferty, jako treść jawna od czasu otwarcia ofert, objęta była obowiązkiem Zamawiającego
udostępnienia jej na każdeżądaniewykonawcy. Odwołujący nie zwracał się z wnioskiem o
udostępnienie mu oferty wybranej. Szczególnie po doręczeniu wykonawcom zawiadomienia
o pierwotnym wyborze najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu wykonawców z postępowania i
odrzuceniu ofert, punktacja ofert, jak również sytuacja wykonawców wykluczonych i
odrzuconych ofert była znana wszystkim wykonawcom. Po pierwotnym odrzuceniu oferty
POLCOM Sp. z o.o. wykonawca ten wniósł protest i do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia protestu przystąpił obecny Odwołujący, który w swoim piśmie z dnia
14.08.2008 r. podał, iż znana mu była kwestia braku zarówno pkt 7b, pkt 13, jak i braku
wskazania podwykonawców.

Zagadnienia te, zgodnie z oświadczeniem Przystępującego i potwierdzeniem
Zamawiającego i, w zasadzie także Odwołującego, były przedmiotem oceny KIO w dniu
22.09.2008 r.

Zatem, Odwołujący mógł poznać treść oferty POLCOM Sp. z o.o. już od dnia otwarcia ofert,
a z pewnością uzyskał informację o odrzuceniu tej oferty, która zawierała najniższą cenę
stanowiącą jedyne kryterium oceny ofert, z dniem doręczenia mu pierwotnego
zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania.

KIO w wyroku z dnia 22.09.2008 r. zobowiązała Zamawiającego do oceny ofert z
uwzględnieniem oferty POLCOM Sp. z o.o. i wskazała czynność do powtórzenia, a
mianowicie uprzednie wezwanie tego wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentów w przedmiocie specyfikacji funkcjonalności. Z uzasadnienia wyroku
jednoznacznie wynika,żeZamawiający stwierdził, iż nie zarzucił ofercie POLCOM Sp. z o.o.
niezgodności jej treści z treścią SIWZ w innym zakresie, niż omawiany podczas rozprawy w

7

dniu 22.09.2008 r. W szczególności w pierwszym zdaniu zawartym na str. 13 uzasadnienia
KIO stwierdziła,żewobec zaoferowania produktów na str.1 oferty, ujęcie lub nie ujęcie
pewnych cech w ich opisie, nie wpływa na obiektywne istnienie tych cech, zwłaszcza,żenie
zachodzi zmiana treści oferty. W uzasadnieniu KIO dokonała porównania oferty POLCOM
Sp. z o.o. z ofertą Odwołującego „OPTeam” Sp. z o.o. i stwierdziła,żesą to te same
produkty, pomijając zastrzeżenie wersji programu, która wżadnejz ofert nie została
wymieniona.

Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uwzględnił fakt, iż zgodnie z art. 180 ust.
2 Pzp protest wnosi się w terminie 7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Zatem, treść oferty,
której niezgodność z treścią SIWZ wskazuje Odwołujący, była jawna, jak wyżej wskazano,
już od czasu otwarcia ofert, a w szczególności od czasu doręczenia zawiadomienia o
rozstrzygnięciu postępowania, wniesienia protestu przez POLCOM Sp. z o.o. i przystąpienia
przez obecnego Odwołującego do tegoż postępowania, tj. od poszczególnych dni, w których
te czynności dokonano.

Protest wniesiony w dniu 23.10.2008 r., poprzedzający rozpoznawane odwołanie, został
wniesiony z przekroczeniem terminu określonego w art. 180 ust. 2 Pzp, tj. po upływie 7 dni
od dnia powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

Ponadto, w ocenie KIO, podczas posiedzenia jednoznacznie ustalono,żeZamawiający
dokonując oceny oferty POLCOM Sp. z o.o. po uprzednim wezwaniu wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, wświetlewyroku KIO z 22.09.2008 r., nie miał innego wyboru niż wybranie tej
oferty, jako najkorzystniejszej ze względu na najniższą cenę.

Skład orzekający Izby stwierdził,żezachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 4 i 6 ustawy Pzp i orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, nie
uwzględniając wniosku pełnomocnika Zamawiającego o przyznanie mu wynagrodzenia,
ponieważ złożony rachunek nr 1/11/08 z dnia 24.11.2008 r. jest w istocie dokumentem, w
którym określono zleceniodawcę, zleceniobiorcę, przedmiotświadczeniai kwotę brutto 3 600
zł. W ocenie KIO, nie można tego dokumentu uznać jako rachunku, o którym stanowi § 4 ust.
1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w prawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

9