Sygn. akt: KIO 1279/22

POSTANOWIENIE
z dnia 26 maja 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Członkowie: Rafał Malinowski
Jolanta Markowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 26 maja 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11
maja 2022 r. przez Odwołującego LEK S.A. (ul. Podlipie 16, 95-010 Stryków) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
we Wrocławiu (ul. H. Kamieńskiego 73A, 51-124 Wrocław)

przy udziale Wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego: - Asclepios S.A. (ul. Hubska 44, 50-502 Wrocław)

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze,

2. nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego
LEK S.A. (ul. Podlipie 16, 95-010 Stryków) kwoty 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późń. zm.) na niniejsze postanowienie
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Członkowie:

Sygn. akt: KIO 1279/22

Zamawiający Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa leków stosowanych
w chemioterapii i w programach lekowych.”

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 02 maja 2022 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej S 85 pod numerem 2022/S 085-229316.

11 maja 2022 roku Odwołujący LEK S.A. wniósł odwołanie, wobec projektowanych
postanowień umowy zawartych w załączniku nr 2 do SWZ - projekt umowy, w tym wobec:

-    zawarcia w par. 3 ust.7 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści:
„Wykonawca jest zobowiązany do dostosowania ceny umownej do ceny wynikającej z
monitorowania cen przez NFZ”

-    zawarcia w par. 3 ust.8 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści:

„W przypadku kiedy cena/ceny jednostkowe określone w umowie są wyższe niż ceny
wynikające z monitorowania cen przez NFZ, Strony dokonają zmiany umowy i dostosują
cenę/ceny jednostkowe do poziomu monitorowania cen przez NFZ. Aneks zostanie zawarty
w terminie 30 dni od otrzymania przez Zamawiającego informacji z NFZ o wyniku
monitorowania cen lub opublikowania przez NFZ oficjalnego komunikatu w tym zakresie.
Odmowa podpisania aneksu przez Wykonawcę jest równoznaczna z naruszeniem przez
Wykonawcę obowiązków umownych i uprawnia Zamawiającego do rozwiązania umowy z
zachowaniem 6-miesięcznego okresu wypowiedzenia”;

-    zawarcia w par. 11 ust. 2 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści:
„Zamawiający dopuszcza rozwiązanie umowy z zachowaniem 6-miesiecznego okresu
wypowiedzenia w przypadku nie podpisania przez Wykonawcę aneksu o którym mowa w
par. 3 ust. 8 niniejszej umowy”;

-    zawarcia w par. 4 ust.4 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści:
„Zamawiający zastrzega sobie prawo niezrealizowania całości dostaw w przypadku
zmniejszenia ilości świadczeń udzielanych przy użyciu towarów objętych niniejszą umową.”;

-    zawarcia w par. 4 ust.6 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści:
„Ograniczenie realizacji zamówienia nie będzie większe niż 50% w stosunku do wartości i
ilości, określonych w ofercie”.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

-    wykreślenie projektowanego postanowienia umowy z par.4 ust.4. projektu umowy w całości
albo zmianę projektowanego postanowienia z par. 4 ust. 4 projektu umowy na następujące
postanowienie gwarantujące wykonanie minimalnego zakresu zamówienia zgodnie z art. 433
pkt 4 ustawy Pzp poprzez dodanie zastrzeżenia z projektowanego par. 4 ust.6 projektu
umowy oraz zmianę słów: z „całości dostaw” na: „części dostaw”: Propozycja zmiany w par.
4 ust.6 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy: „Zamawiający zastrzega
sobie prawo niezrealizowania części dostaw w przypadku zmniejszenia ilości świadczeń
udzielanych przy użyciu towarów objętych niniejszą umową, z zastrzeżeniem par. 4 ust.6
umowy.”

- zmianę postanowienia z par. 4 ust.6 projektu umowy na następujące gwarantujące
wykonanie co najmniej 70 % wartości umowy, a nie realizację tylko 50 % umowy- co
wynikało z dotychczasowego brzmienia postanowienia par. 4 ust.6 projektu umowy:
Propozycja zmiany w par. 4 ust.6 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy:
„Ograniczenie realizacji zamówienia nie będzie większe niż 30 % w stosunku do wartości i
ilości, określonych w ofercie.”

- wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 3 ust.7. projektu umowy w
całości;

- wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 3 ust.8 projektu umowy w
całości;

- wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z par. 11 ust.2 projektu umowy w
całości;

25 maja 2022 roku Zamawiający przesłał pismo, w którym oświadczył, że uwzględnia
odwołanie w części, tj. w zakresie postanowień dotyczących:

- Zawarcia w par. 3 ust.7 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści:
„Wykonawca jest zobowiązany do dostosowania ceny umownej do ceny wynikającej z
monitorowania cen przez NFZ,"

- Zawarcia w par. 3 ust.8 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści: „W
przypadku kiedy cena/ceny jednostkowe określone w umowie są wyższe niż ceny
wynikające z monitorowania cen przez NFZ, Strony dokonają zmiany umowy i dostosują
cenę/ceny jednostkowe do poziomu monitorowania cen przez NFZ. Aneks zostanie zawarty
w terminie 30 dni od otrzymania przez Zamawiającego informacji z NFZ o wyniku
monitorowania cen lub opublikowania przez NFZ oficjalnego komunikatu w tym zakresie.
Odmowa podpisania aneksu przez Wykonawcę jest równoznaczna z naruszeniem przez
Wykonawcę obowiązków umownych i uprawnia Zamawiającego do rozwiązania umowy z
zachowaniem 6- miesięcznego okresu wypowiedzenia,"

- Zawarcia w par. 11 ust.2 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści:
„Zamawiający dopuszcza rozwiązanie umowy z zachowaniem 6-miesiecznego okresu
wypowiedzenia w przypadku nie podpisania przez Wykonawcę aneksu o którym mowa w
par. 3 ust. 8 niniejszej umowy.

25 maja Odwołujący przesłał pismo, w którym oświadczył, że cofa zarzut odwołania w
zakresie następujących projektowanych postanowień umowy:

-    Zawarcia w par. 4 ust.4 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści:
„Zamawiający zastrzega sobie prawo niezrealizowania całości dostaw w przypadku
zmniejszenia ilości świadczeń udzielanych przy użyciu towarów objętych niniejszą umową.";

-    Zawarcia w par. 4 ust.6 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści:
„Ograniczenie realizacji zamówienia nie będzie większe niż 50% w stosunku do wartości i
ilości, określonych w ofercie".

Odwołujący, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych
w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego, na podstawie art. 522
ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego
na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron i uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, bowiem w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.

W związku z powyższym postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Izba wskazuje, że powyższy
przepis zobowiązuje Zamawiającego do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia
czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Wobec faktu, że uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego nastąpiło przed otwarciem
posiedzenia i rozprawy, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 2b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020
roku, poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:

Członkowie:

6