Wyrok KIO KIO 1280

Sygn. akt: KIO 1280/17

WYROK
z dnia 7 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant:Sylwia Muniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2017 r. przez wykonawcę:B. S.A.
O. B. E., ul. (…)w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:3 Regionalna Baza
Logistyczna, ul. (…),
przy udziale:
A. wykonawcy:U. „E.”, ul. (…)zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego,
B. wykonawcy:K. S. S. P. J. P.,P. M. sp. z o.o. s.k.,ul. (…),

orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę:B. S.A. O. B. E., ul. (…),i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:B.
S.A. O. B. E., ul. (…),tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wKrakowie.

Przewodniczący: ………………………

2

Sygn. akt: KIO 1280/17

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest„dostawaśrodkówdo
odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych”.Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 marca 2017 r. pod
numerem …

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie, w zakresie zadania
nr 1, wobec wyboru oferty najkorzystniejszej, która w ocenie Odwołującego, winna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako,żejej treść nie odpowiada
treści SIWZ, a nadto wykonawca, który ją złożył winien zostać wykluczony z postępowania,
bowiem nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ustawy
Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: ponownej oceny ofert, odrzucenia
oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał,żew rozdziale V SIWZ
Zamawiający określił warunki udziału wykonawców w postępowaniu oraz podstawy
wykluczenia. Między innymi w rozdziale V pkt 1 Zamawiający wskazał, iż Wykonawca dla
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu musi spełnić kryteria wyznaczone
przez Zamawiającego. W treści SIWZ Zamawiający wskazał:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy są zdolni do należytego
wykonania zamówienia i spełniają minimalne poziomy zdolności określone przez
Zamawiającego:
1)nie podlegają wykluczeniu na podstawie art 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1) ustawy
Pzp.
2)spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące:
a)kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów;
b)sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
c)zdolności technicznej lub zawodowej: w szczególności należytego wykonania w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy-w tym okresie, co najmniej jednej dostawy,
której przedmiotem byłyśrodkido odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych lub
drogowych dla każdego zadania, o wartości nie mniejszej niż:

3

zadanie nr 1 - 1.000.000,00 zł•
zadanie nr 2 - 300.000,00 zł•
Wykaz dostaw spełniający powyższe wymagania wykonawca będzie obowiązany
przedstawić zamawiającemu w druku JEDZ stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ,
część IV C.”
Zdaniem Odwołującego, z treści SIWZ wynika zatem bezsprzecznie, iż aby spełnić
warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
wykonawca, w zakresie zadania nr 1, powinien wykonać należycie w okresie ostatnich trzech
lat co najmniej jedną dostawę, której przedmiotem był płyn do odladzania nawierzchni
lotniskowych o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu, w trybie
zadawania pytań i wyjaśnień do treści SIWZ, Zamawiający w dniu 13 kwietnia 2017 r. w
odpowiedzi na pytanie, dotyczące kwestii zdolności technicznej lub zawodowej, wyjaśnił, iż
wymaga wykazania co najmniej jednej dostawy o wartości 1.000.000,00 zł brutto
potwierdzając, iż miał na myśli wartość jednej dostawy, a nie wartość łączną kilku/kilkunastu
dostaw.
Odwołujący wyjaśnił,żewykonawca K. S. S. P. J. P.,P. M. sp. z o.o. s. k. z siedzibą
we W. (dalej „K. ”), dla udowodnienia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zadania nr 1, przedstawił poświadczenie wykonania:
-dostawy do 3 Regionalnej Bazy Logistycznej o wartości 712.800 zł netto (876.744 PLN
brutto),
-dostawy do M. Portu Lotniczego w M. o wartości 485.850 zł brutto.
Te same dostawy wykonawca K. umieścił, jak podał Odwołujący, w odpowiedniej
rubryce dokumentu JEDZ, złożonego w przedmiotowym postępowaniu.
Przedstawione przez wykonawcę K. poświadczenia należytego wykonania dostaw,
zdaniem Odwołującego, nie spełniają bezspornie wymogów postawionych przez
Zamawiającego i określonych w SIWZ w zakresie wartości dostaw. Zamawiający wymagał,
jak podkreślił Odwołujący, aby wykonawca wykazał, iż wykonał co najmniej jedną dostawę o
wartości powyżej 1.000.000,00 zł brutto w zakresie zadania nr 1. Wykonawca K. takiego
warunku nie spełnił. Odwołujący zauważył,że żadnaz przedstawionych przez wykonawcę K.
dostaw nie spełnia wymogu wartościowego i nie przekracza, w zakresie zadania nr 1,
wartości 1.000,000,00 zł brutto.
Odwołujący podał,żełącznie przedstawione przez wykonawcę K. poświadczenia
wykonania dostaw przekraczają wartość 1.000.000,00 zł brutto, jednakże wymóg postawiony
przez Zamawiającego był jasny i klarowny - co najmniej jedna dostawa powinna posiadać
wartość nie mniejszą niż 1.000.000,00 zł brutto. Tego wymogu, w ocenie Odwołującego,
wykonawca K. nie spełnił, a w konsekwencji nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w

4

zakresie zadania nr 1.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, oferta firmy K. , w zakresie
zadania nr 1, powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona i nie mogła zostać wybrana
jako najkorzystniejsza i spełniająca warunki określone w SIWZ.
Odwołujący podniósł,żeWykonawca nie spełnił warunków określonych w rozdziale V
pkt 1 ppkt 2 lit. c SIWZ w zakresie zadania nr 1 i nie powinien zostać w tym zakresie
dopuszczony do postępowania, zaś jego oferta, złożona w zakresie zadania nr 1, powinna
zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ i złożona przez Wykonawcę, który nie
spełnia warunków do udziału w postępowaniu w zakresie zdania nr 1.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawaśrodkówdo odladzania sztucznych
nawierzchni lotniskowych, pochodzących z produkcji bieżącej tj. 2017 roku, w zakresie 2
zadań:
Zadanie nr 1 – Płyn do odladzania na bazie octanu lub mrówczanu potasu
Zadanie nr 2 – Granulat na bazie octanu lub mrówczanu potasu (rozdział III pkt 1 SIWZ).

W rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c SIWZ Zamawiający postanowił,żeo udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,„którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu
dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej: w szczególności należytego wykonania w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej dostawy, której
przedmiotem byłyśrodkido odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych lub drogowych
dla każdego zadania, o wartości nie mniejszej niż:
•zadanie nr 1 – 1.000.000,00 zł
•zadanie nr 2 – 300.000,00 zł
Wykaz dostaw spełniający powyższe wymagania wykonawca będzie obowiązany
przedstawić zamawiającemu w druku JEDZ stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, część IV
C”.

W rozdziale VI pkt 5 SIWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienie:
„Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp:
wykazu dostaw wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania

5

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego dostawy były wykonywane, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych
są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w
przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź
inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert”.

Pismem z dnia 13 kwietnia 2017 r. Zamawiający na pytanie wykonawcy o treści:„Czy
w rozdziale V pkt 1 ppkt. 2) lit. C SIWZ, w którym Zamawiający określił warunki udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej poprzezżądaniewykazania
przez wykonawców wykonania co najmniej jednej dostawy, której przedmiotem byłyśrodki
do odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych lub drogowych dla każdego zadania, o
wartości nie mniejszej niż:
- zdanie nr 1 – 1.000.000,00 zł
- zadanie nr 2 – 300.000,00 zł
zostały wskazane kwoty netto czy brutto wykonanych dostaw?”,udzielił następującej
odpowiedzi:„Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej poprzezżądaniewykazania przez wykonawców wykonania co
najmniej jednej dostawy, której przedmiotem byłyśrodkido odladzania sztucznych
nawierzchni lotniskowych i drogowych dla każdego zadania, wskazał wartości brutto
wykonanych dostaw”.

W części IV lit. C JEDZ K. wskazał następujące dostawy:
1. dostawa granulatu do odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych, zrealizowana
na kwotę 1.896.401,70 zł brutto w okresie 20.08.2014 r. – 22.08.2014 r. na rzecz J.
W. … w K.;
2. dostawa płynu do odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych, zrealizowana na
kwotę 485.850,00 zł brutto w okresie styczeń i luty 2016 r. na rzecz M. P. L. W. – M.
Sp. z o.o.;
3. dostawa płynu do odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych na kwotę
876.744,00 zł brutto zrealizowana w 2016 r. na rzecz 3 Regionalnej Bazy
Logistycznej w K.

6

Pismem z dnia 30 maja 2017 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę do złożenia następujących dokumentów:
wykaz dostaw wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego dostawy były wykonywane, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych
są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w
przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź
inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert”.

W odpowiedzi K. przedłożył poświadczenia wykonania referencyjnych dostaw.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W kwestii legitymacji czynnej do wniesienia odwołania Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego,żeOdwołującemu nie przysługuje rzeczone uprawnienie. Zamawiający
pomija,żeprzedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone
jest w tzw. procedurze odwróconej (art. 24 aa ustawy Pzp). Procedura ta polega na tym,że
zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich
wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do
wykluczenia), co więcej, nie bada nawet wszystkich wstępnych oświadczeń wykonawców,
składanych w szczególności w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. W
pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art.
89 ust. 1 ustawy Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, po czym dopiero
wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza (uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej), dokonuje oceny
podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnieżądaprzedłożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp.
W procedurze tej nie można odmówić wykonawcy legitymacji czynnej do złożenia
odwołania w sytuacji, w której rzeczony wykonawca znajduje się na dalszej pozycji w

7

rankingu ofert, a kwestionuje ofertę najkorzystniejszą. Po pierwsze bowiem z tej przyczyny,
żebadaniu podlega tylko oferta uznana za najkorzystniejszą, a zatem nie sposób oczekiwać,
żebykwestionowana była inna oferta, co do której zamawiający nie podejmował
jakichkolwiek czynności z zakresu oceny. Po drugie, ranking ofert, z wyżej wymienionych
powodów nie przesądza o tym,żewykonawca znajdujący się na dalszej pozycji w tym
rankingu, nie kwestionując ofert znajdujących się w rzeczonym rankingu na pozycji wyższej
od tego wykonawcy, nie może uzyskać zamówienia. W istocie bowiem dopóki kolejna oferta
nie zostanie poddana badaniu przesądzić tego nie można.
Z tych przyczyn należało uznać,żeOdwołującemu, który znajduje się na trzeciej
pozycji w rankingu ofert i który jednocześnie nie podnosi zarzutów wobec oferty i wykonawcy
sklasyfikowanego na drugiej pozycji, przysługuje uprawnienie do wniesienia odwołania w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Przechodząc do oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu stwierdzić należy,że
zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie poddawał się ocenie.
Odwołujący nie wskazałżadnychokoliczności faktycznychświadczącycho tym,żetreść
oferty wykonawcy K. nie odpowiada treści SIWZ.
Ocena spełniania warunków udziału w postepowaniu nie może być dokonywana w
świetleprzepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, czego wydaje się, domaga się Odwołujący.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może być stwierdzona w szczególności w sytuacji,
w której wykonawca zaoferujeświadczenienieodpowiadające wymaganiom zamawiającego,
wyartykułowanym w SIWZ. Natomiast brak spełniania warunków udziału w postępowaniu
kwalifikowany jest jako podstawa do wykluczenia wykonawcy w oparciu o przepis art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy Pzp.

Co do warunków udziału w postępowaniu, w pierwszej kolejności zauważyć należy,
żezamawiający uprawniony jest do sformułowania warunków udziału w postępowaniu (art.
22 ust. 1a ustawy Pzp). Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć, w szczególności
zdolności zawodowej (art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp). Zamawiający jednocześnie w
ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do składnia ofert wskazuje oświadczenia
lub dokumenty, które stanowią potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
(art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp). Zaś z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę,

8

który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp).
Analiza powołanych wyżej przepisów skłania do konstatacji,żez postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego należy wykluczyć wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, sformułowanych przez zamawiającego.
Zatem, ocena możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez wykonawcę
następuje w oparciu o warunki udziału w postępowaniu, które przez zamawiającego zostały
wyartykułowane. Spełniać bowiem można tylko taki warunek, który został opisany,
skonkretyzowany. Zarówno ogłoszenie o zamówieniu, jak i SIWZ w przedmiotowym zakresie
są wiążące i z tych przyczyn ocena wykonawcy może następować wyłącznie w oparciu o
okoliczności tam wskazane. W przypadku zaś niesformułowania warunku udziału w
postępowaniu niemożliwa jest ocena jego spełniania, a w konsekwencji stwierdzenie,że
wykonawcę należy wykluczyć z postępowania z powodu niespełniania warunku udziału w
nim.
Podkreślenia wymaga,że„przedmiot zamówienia” i „warunki udziału w
postępowaniu” stanowią odrębne instytucje prawa. Ustawodawca dał temu wyraz, w
szczególności na gruncie powołanych przepisów, a także w przepisach art. 36 ust. 1 pkt 3, 5
i 6 ustawy Pzp, art. 41 pkt 4, 7, 7a ustawy Pzp, w których określono odpowiednio zawartość
SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, wskazując (co więcej w odrębnych jednostkach
redakcyjnych) na obowiązek opisania przedmiotu zamówienia, sformułowania warunków
udziału w postępowaniu (jeśli zamawiający zdecyduje się na ich określenie) i podania
wykazu oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.
Reasumując, wyodrębnienie tych instytucji powoduje,żenie jest możliwe
dokonywanie oceny jednej instytucji, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej drugiej.
Stoi temu na przeszkodzie nie tylko rzeczona odrębność obu instytucji, ale także odrębnie
określony wynik tej oceny. Nie można bowiem pomijać,żeniewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania (art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp), zaś zaoferowanieświadczenianiezgodnego z wymaganiami
zamawiającego, określonymi w opisie przedmiotu zamówienia aktualizuje obowiązek
odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).
Na kanwie powyższe warto zwrócić uwagę,żejedyny związek pomiędzy warunkami
udziału w postępowaniu a przedmiotem zamówienia został przez ustawodawcę określony w
przepisie art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu oraz wymagane od wykonawcówśrodkidowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy

9

do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności.
Powyższe oznacza,żewarunki udziału w postępowaniu winny mieć zakotwiczenie w
przedmiocie zamówienia w taki sposób, aby z jednej strony pozwalały na weryfikację
zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś strony, aby dawały
możliwość zachowania uczciwej konkurencji. Jednocześnie warto zauważyć,żewskazany
przepis tylko potwierdza wcześniejsze rozważania,że„warunki udziału w postępowaniu” i
„opis przedmiotu zamówienia” to dwie odrębne instytucje, a zatem nie jest możliwe
wnioskowanie o jednej na podstawie drugiej, czy też odkodowywanie treści jednej w oparciu
o treść tej drugiej.

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
żeZamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowej w ten sposób, iż oczekiwał wykazania się realizacją przynajmniej jednej dostawy,
której przedmiotem byłyśrodkido odladzania nawierzchni lotniskowych lub drogowych o
wartości 1.000.000,00 zł.
W tych okolicznościach należy uznać,żenieuprawnione jest twierdzenie
Odwołującego, iż przedmiotem referencyjnej dostawy miał być płyn do odladzania.
Odwołujący stara się rekonstruować warunek udziału w postępowaniu przez pryzmat
przedmiotu zamówienia, który dla zadania 1 w istocie został określony jako dostawa płynu,
jednakże jak była o tym mowa wyżej, brak podstaw do określonego działania. Ustawodawca
bowiem wyraźnie odróżnił „warunki udziału w postępowaniu” od „opisu przedmiotu
zamówienia” i łączy odrębne skutki z niespełnianiem rzeczonych warunków, czy też z
zaoferowaniemświadczenia,które nie odpowiada wymaganiom zamawiającego.
Sporny warunek udziału w postępowaniu nie budzi wątpliwości, wynika z niego,że
przedmiotem referencyjnej dostawy dla obu zadań, niezależnie od tego,żew ramach
jednego zadania należy dostarczyć płyn, a w ramach drugiego – granulat, mają byćśrodkido
odladzania. Brak w tych okolicznościach podstaw do zawężania przedmiotowego warunku
do przedmiotu dostawy. Literalne brzmienie warunku, jako wyartykułowanego w SIWZ, jest
wiążące. Co więcej, jego brzmienie potwierdził Zamawiający udzielając wyjaśnień.
Okoliczność, na którą wskazywał Odwołujący i jeden z Przystępujących, iż powyższe
powoduje,żewświetleprzedmiotowego warunku można legitymować się dostawąśrodków,
które będą nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i tym samym warunek udziału w
postępowaniu nie spełni swojej roli, bowiem nie posłuży do weryfikacji doświadczenia, które
winien posiadać wykonawca, nie może, w ocenie Izby, prowadzić do sytuacji, w której to
wykonawcy na etapie składania ofert będą decydować o treści spornego warunku. Nie
pozwala na to zasada równego traktowania wykonawców, zgodnie z którą każdy wykonawca

10

ma być traktowany jednakowo, a więc ma być oceniany na podstawie warunków
wyartykułowanych w SIWZ.
Ponadto, nie można pomijać,żeuprawnionym do formułowania warunków udziału w
postępowaniu jest tylko zamawiający i to on decyduje o treści warunku mając na uwadze,że
winien on posłużyć do weryfikacji wykonawcy w danym zakresie. Jeśli Odwołujący i
Przystępujący stali na stanowisku,żesporny warunek udziału w postępowaniu w istocie tej
weryfikacji nie służy, a więc został sformułowany wadliwie (jest nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia), mogli skorzystać ześrodkówochrony prawnej i kwestionować powyższe na
etapie ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ (art. 180 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp). Skoro tego nie
uczynili, na obecnym etapie postępowania domaganie się oceny warunków udziału w
postępowaniu przez prymat warunku, który nie został wyartykułowany w SIWZ należało
uznać za nieuprawnione.

Izba podziela twierdzenia Odwołującego,żereferencyjna dostawa winna być o
wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł. Wynika to z treści spornego warunku udziału w
postępowaniu. Zamawiający wskazał bowiem,żedla wykazania spełniania przedmiotowego
warunku należy legitymować się co najmniej jedną dostawą (…) dla każdego zadania, o
wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł.
Okoliczność ta pozostaje jednak bez wpływu na dokonaną ocenę. Jak wynika bowiem
z dokumentu JEDZ wśród referencyjnych dostaw znajduje się dostawa zrealizowana na
rzecz Zamawiającego, która opiewa na kwotę ponad 1.000.000,00 zł, a jej przedmiotem jest
dostawaśrodkado odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych. Z tych przyczyn zarzut
naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp należało uznać za chybiony.
Na marginesie należy wskazać,żebrak spełniania warunków udziału w
postępowaniu należy kwalifikować wświetlepowołanego przepisu, czego Odwołujący nie
uczynił, wadliwie wskazując podstawę prawną zarzutu, który w warstwie faktycznej odnosił
się do braku spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.

11

Przewodniczący: ………………………

12