Wyrok KIO KIO 1280/17

Sygn.akt:KIO 1280/17

WYROK

zdnia7lipca2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:IzabelaKuciakProtokolant: SylwiaMuniak

porozpoznaniunarozprawiewdniu7lipca2017r.w WarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu23czerwca2017r.przezwykonawcę:B.S.A.

O.B.E.,ul.(…)wpostępowaniuprowadzonymprzezzamawiającego:3RegionalnaBazaLogistyczna,ul. (…),

przyudziale:

A.wykonawcy:U.„E.”, ul. (…) zgłaszającegoprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczegopostronieOdwołującego,

B.wykonawcy:K.S.S.P.J.P.,P.M. sp. zo.o. s.k., ul. (…),

orzeka:

1.Oddalaodwołanie.

2.Kosztamipostępowaniaobciążawykonawcę:B. S.A.O.B. E.,ul. (…),i:

2.1.zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15000zł00gr

(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezwykonawcę:B.

S.A.O.B. E.,ul. (…), tytułemwpisuododwołania.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2015r.,poz.2164zezm.)naniniejszywyrok-wterminie7dnioddniajegodoręczeniaprzysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowego wKrakowie.

Przewodniczący:………………………

Sygn.akt:KIO 1280/17

Uzasadnienie

Zamawiającyprowadzi,wtrybieprzetargunieograniczonego,postępowanieoudzieleniezamówieniapublicznego,któregoprzedmiotemjest„dostawaśrodkówdoodladzaniasztucznychnawierzchnilotniskowych”.OgłoszenieozamówieniuzostałoopublikowanewDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiejwdniu31marca2017r.podnumerem …

WprzedmiotowympostępowaniuOdwołującywniósłodwołanie,wzakresiezadanianr1,wobecwyboruofertynajkorzystniejszej,którawocenieOdwołującego,winnabyćodrzuconanapodstawieart.89ust.1pkt2ustawyPzpjako,żejejtreśćnieodpowiadatreściSIWZ,anadtowykonawca,któryjązłożyłwinienzostaćwykluczonyzpostępowania,bowiemniespełniawarunkówudziałuwpostępowaniu,októrychmowawart.22ustawyPzp.

OdwołującywniósłonakazanieZamawiającemu:ponownejocenyofert,odrzuceniaofertynajkorzystniejszeji wyboruofertyOdwołującego.

WuzasadnieniuswojegostanowiskaOdwołującypodał,żewrozdzialeVSIWZZamawiającyokreśliłwarunkiudziałuwykonawców wpostępowaniuorazpodstawywykluczenia.MiędzyinnymiwrozdzialeVpkt1Zamawiającywskazał,iżWykonawcadlawykazaniaspełnianiawarunkówudziałuwpostępowaniumusispełnićkryteriawyznaczoneprzezZamawiającego. WtreściSIWZZamawiającywskazał:

„OudzieleniezamówieniamogąubiegaćsięWykonawcy,którzysązdolnidonależytegowykonaniazamówieniaispełniająminimalnepoziomyzdolnościokreśloneprzezZamawiającego:

1)niepodlegająwykluczeniunapodstawieart24ust.1orazart.24ust.5pkt1)ustawyPzp.

2)spełniająwarunkiudziałuw postępowaniudotyczące:

a)kompetencjilubuprawnieńdoprowadzeniaokreślonejdziałalnościzawodowej, o ilewynikato zodrębnychprzepisów;

b)sytuacjiekonomicznejlubfinansowej;

c)zdolnościtechnicznejlubzawodowej:wszczególnościnależytegowykonaniawokresieostatnichtrzechlatprzedupływemterminuskładaniaofert,ajeżeliokresprowadzeniadziałalnościjestkrótszy-wtymokresie,conajmniejjednejdostawy,którejprzedmiotembyłyśrodkidoodladzaniasztucznychnawierzchnilotniskowychlubdrogowychdla każdegozadania,o wartościniemniejszejniż:

•zadanienr1 - 1.000.000,00zł

•zadanienr2 - 300.000,00zł

WykazdostawspełniającypowyższewymaganiawykonawcabędzieobowiązanyprzedstawićzamawiającemuwdrukuJEDZstanowiącymzałączniknr2doSIWZ,częśćIV C.”

ZdaniemOdwołującego,ztreściSIWZwynikazatembezsprzecznie,iżabyspełnićwarunkiudziałuwpostępowaniuwzakresiezdolnościtechnicznejlubzawodowejwykonawca,w zakresie zadanianr1,powinienwykonaćnależyciewokresieostatnichtrzechlatconajmniejjednądostawę,którejprzedmiotembyłpłyndoodladzanianawierzchnilotniskowych o wartościniemniejszejniż1.000.000,00zł.

DodatkowoOdwołującywskazał,iżwprzedmiotowympostępowaniu,wtrybiezadawaniapytańiwyjaśnieńdotreściSIWZ,Zamawiającywdniu13kwietnia2017r.wodpowiedzinapytanie,dotyczącekwestiizdolnościtechnicznejlubzawodowej,wyjaśnił,iżwymagawykazaniaconajmniejjednejdostawyowartości1.000.000,00zł bruttopotwierdzając,iżmiałnamyśliwartośćjednejdostawy,aniewartośćłącznąkilku/kilkunastudostaw.

Odwołującywyjaśnił,żewykonawcaK.S.S.P.J.P.,P.M.sp.zo.o.s.k.zsiedzibąweW.(dalej„K.”),dlaudowodnieniaspełnieniawarunkówudziałuwpostępowaniuwzakresiezadanianr 1, przedstawiłpoświadczeniewykonania:

-dostawydo3RegionalnejBazyLogistycznejowartości712.800złnetto(876.744PLNbrutto),

-dostawydoM.PortuLotniczego wM.o wartości485.850złbrutto.

TesamedostawywykonawcaK.umieścił,jakpodałOdwołujący,wodpowiedniejrubrycedokumentu JEDZ,złożonego wprzedmiotowympostępowaniu.

PrzedstawioneprzezwykonawcęK.poświadczenianależytegowykonaniadostaw,zdaniemOdwołującego,niespełniająbezsporniewymogówpostawionychprzezZamawiającegoiokreślonychwSIWZwzakresiewartościdostaw.Zamawiającywymagał,jakpodkreśliłOdwołujący,abywykonawcawykazał,iżwykonałconajmniejjednądostawęowartościpowyżej1.000.000,00złbruttowzakresiezadanianr1.WykonawcaK.takiegowarunkuniespełnił.Odwołującyzauważył,żeżadna zprzedstawionychprzezwykonawcęK.dostawniespełniawymoguwartościowegoinieprzekracza,wzakresiezadanianr1,wartości1.000,000,00 złbrutto.

Odwołującypodał,żełącznieprzedstawioneprzezwykonawcęK.poświadczeniawykonaniadostawprzekraczająwartość1.000.000,00złbrutto,jednakżewymógpostawionyprzezZamawiającegobyłjasnyiklarowny-conajmniejjednadostawapowinnaposiadaćwartośćniemniejsząniż1.000.000,00złbrutto.Tegowymogu,wocenieOdwołującego,wykonawcaK.niespełnił,a wkonsekwencjiniespełniłwarunkówudziałuwpostępowaniuw

zakresiezadanianr 1.

Mającnauwadzepowyższe,zdaniemOdwołującego,ofertafirmyK.,wzakresiezadanianr1,powinnazostaćprzezZamawiającegoodrzuconainiemogłazostaćwybranajako najkorzystniejsza i spełniającawarunkiokreślone wSIWZ.

Odwołującypodniósł,żeWykonawcaniespełniłwarunkówokreślonychwrozdzialeVpkt1ppkt2lit.cSIWZwzakresiezadanianr1iniepowinienzostaćwtymzakresiedopuszczonydopostępowania,zaśjegooferta,złożonawzakresiezadanianr1,powinnazostaćodrzuconajakoniezgodnaztreściąSIWZizłożonaprzezWykonawcę,któryniespełniawarunkówdoudziału wpostępowaniuw zakresiezdanianr 1.

KrajowaIzbaOdwoławczaustaliła, conastępuje:

Przedmiotemzamówieniajestdostawaśrodkówdoodladzaniasztucznychnawierzchnilotniskowych,pochodzącychzprodukcjibieżącejtj.2017roku,wzakresie2zadań:

Zadanienr1– Płyndoodladzanianabazieoctanulubmrówczanupotasu

Zadanienr2–Granulat nabazieoctanulub mrówczanupotasu(rozdziałIIIpkt1SIWZ).

WrozdzialeVpkt1ppkt2lit.cSIWZZamawiającypostanowił,żeoudzieleniezamówienia mogą ubiegaćsięwykonawcy,„którzyspełniająwarunkiudziału wpostępowaniudotyczące:zdolnościtechnicznejlubzawodowej:wszczególnościnależytegowykonaniawokresieostatnichtrzechlatprzedupływemterminuskładaniaofert,ajeżeliokresprowadzeniadziałalnościjestkrótszy–wtymokresie,conajmniejjednejdostawy,którejprzedmiotembyłyśrodkidoodladzaniasztucznychnawierzchnilotniskowychlubdrogowychdlakażdegozadania,owartościniemniejszejniż:

zadanienr1 –1.000.000,00zł

zadanienr2 –300.000,00zł

WykazdostawspełniającypowyższewymaganiawykonawcabędzieobowiązanyprzedstawićzamawiającemuwdrukuJEDZstanowiącymzałączniknr2doSIWZ,częśćIVC”.

W rozdzialeVIpkt5 SIWZ Zamawiającyzawarłnastępującepostanowienie:

„Zamawiającyprzedudzieleniemzamówienia,wezwiewykonawcę,któregoofertazostałanajwyżejoceniona,dozłożeniawwyznaczonym,niekrótszymniż10dni,terminieaktualnychnadzieńzłożenianastępującychoświadczeńlubdokumentówpotwierdzającychokoliczności,o którychmowaw art. 25ust.1ustawyPzp:

Ywykazudostawwykonanych,a w przypadkuświadczeńokresowychlubciągłychrównieżwykonywanych,wokresieostatnich3latprzedupływemterminuskładania

ofert,ajeżeliokresprowadzeniadziałalnościjestkrótszy-wtymokresie,wrazzpodaniemichwartości,przedmiotu,datwykonaniaipodmiotów,narzeczktórychdostawyzostaływykonane,orazzałączeniemdowodówokreślającychczytedostawyzostaływykonanelubsąwykonywanenależycie,przyczymdowodami,októrychmowa,sąreferencjebądźinnedokumentywystawioneprzezpodmiot,narzeczktóregodostawybyływykonywane,awprzypadkuświadczeńokresowychlubciągłychsąwykonywane,ajeżelizuzasadnionejprzyczynyoobiektywnymcharakterzewykonawcaniejestwstanieuzyskaćtychdokumentów-oświadczeniewykonawcy;wprzypadkuświadczeńokresowychlubciągłychnadalwykonywanychreferencjebądźinnedokumentypotwierdzająceichnależytewykonywaniepowinnybyćwydaneniewcześniej niż3 miesiąceprzedupływem terminuskładaniaofert”.

Pismemzdnia13kwietnia2017r.Zamawiającynapytaniewykonawcyotreści:„CzywrozdzialeVpkt1ppkt.2)lit.CSIWZ,wktórymZamawiającyokreśliłwarunkiudziałuwpostępowaniuwzakresiezdolnościtechnicznejlubzawodowejpoprzezżądaniewykazaniaprzezwykonawcówwykonaniaconajmniejjednejdostawy,którejprzedmiotembyłyśrodkidoodladzaniasztucznychnawierzchnilotniskowychlubdrogowychdlakażdegozadania,owartościniemniejszejniż:

-zdanienr1 –1.000.000,00zł

-zadanienr2 –300.000,00zł

zostaływskazanekwotynettoczybruttowykonanychdostaw?”,udzieliłnastępującejodpowiedzi:„Zamawiającyokreślającwarunkiudziałuwpostępowaniuwzakresiezdolnościtechnicznejlubzawodowejpoprzezżądaniewykazaniaprzezwykonawcówwykonaniaconajmniejjednejdostawy,którejprzedmiotembyłyśrodkidoodladzaniasztucznychnawierzchnilotniskowychidrogowychdlakażdegozadania,wskazałwartościbruttowykonanychdostaw”.

Wczęści IVlit. C JEDZK.wskazałnastępujące dostawy:

1.dostawagranulatudoodladzaniasztucznychnawierzchnilotniskowych,zrealizowananakwotę1.896.401,70złbruttowokresie20.08.2014r.–22.08.2014r.narzeczJ.

W.…wK.;

2.dostawapłynudoodladzaniasztucznychnawierzchnilotniskowych,zrealizowananakwotę485.850,00złbruttowokresiestyczeńiluty2016r.narzeczM.P.L.W.–M.Sp.zo.o.;

3.dostawapłynudoodladzaniasztucznychnawierzchnilotniskowychnakwotę876.744,00złbruttozrealizowanaw2016r.narzecz3RegionalnejBazyLogistycznejwK.

Pismemzdnia30maja2017r.Zamawiający,działającnapodstawieart.26ust.1ustawyPzp,wezwałWykonawcę dozłożenianastępującychdokumentów:

Ywykazdostawwykonanych,awprzypadkuświadczeńokresowychlubciągłychrównieżwykonywanych,wokresieostatnich3latprzedupływemterminuskładaniaofert,ajeżeliokresprowadzeniadziałalnościjestkrótszy-wtymokresie,wrazzpodaniemichwartości,przedmiotu,datwykonaniaipodmiotów,narzeczktórychdostawyzostaływykonane,orazzałączeniemdowodówokreślającychczytedostawyzostaływykonanelubsąwykonywanenależycie,przyczymdowodami,októrychmowa,sąreferencjebądźinnedokumentywystawioneprzezpodmiot,narzeczktóregodostawybyływykonywane,awprzypadkuświadczeńokresowychlubciągłychsąwykonywane,ajeżelizuzasadnionejprzyczynyoobiektywnymcharakterzewykonawcaniejestwstanieuzyskaćtychdokumentów-oświadczeniewykonawcy;wprzypadkuświadczeńokresowychlubciągłychnadalwykonywanychreferencjebądźinnedokumentypotwierdzająceichnależytewykonywaniepowinnybyćwydaneniewcześniej niż3 miesiąceprzedupływem terminuskładaniaofert”.

WodpowiedziK.przedłożyłpoświadczeniawykonaniareferencyjnychdostaw.

KrajowaIzbaOdwoławczazważyła,conastępuje:

Odwołanieniezasługujenauwzględnienie.

WkwestiilegitymacjiczynnejdowniesieniaodwołaniaIzbaniepodzielastanowiskaZamawiającego,żeOdwołującemunieprzysługujerzeczoneuprawnienie.Zamawiającypomija,żeprzedmiotowepostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegoprowadzonejestwtzw.procedurzeodwróconej(art.24aaustawyPzp).Proceduratapoleganatym,żezamawiającywtokuczynnościocenyofertniedokonujepodmiotowejocenywszystkichwykonawców(ocenaspełnianiawarunkówudziałuwpostępowaniu,brakupodstawdowykluczenia),cowięcej,niebadanawetwszystkichwstępnychoświadczeńwykonawców,składanychwszczególnościwformiejednolitegoeuropejskiegodokumentuzamówienia.Wpierwszejkolejnościdokonujeonocenyofertpodkątemprzesłanekodrzuceniaoferty(art.

89ust.1ustawyPzp)orazkryteriówocenyofertopisanychwSIWZ,poczymdopierowyłączniewodniesieniudowykonawcy,któregoofertazostałaocenionajakonajkorzystniejsza(uplasowałasięnanajwyższejpozycjirankingowej),dokonujeocenypodmiotowejwykonawcy,tj.badaoświadczeniewstępne,anastępnieżądaprzedłożeniadokumentówwtrybieart. 26ust. 1 lub2 ustawy Pzp.

Wprocedurzetejniemożnaodmówićwykonawcylegitymacjiczynnejdozłożeniaodwołaniaw sytuacji,w którejrzeczonywykonawcaznajdujesięnadalszejpozycjiw

rankinguofert,akwestionujeofertęnajkorzystniejszą.Popierwszebowiemztejprzyczyny,żebadaniupodlegatylko oferta uznanazanajkorzystniejszą,azatemniesposóboczekiwać,żebykwestionowanabyłainnaoferta,codoktórejzamawiającyniepodejmowałjakichkolwiekczynnościzzakresuoceny.Podrugie,rankingofert,zwyżejwymienionychpowodównieprzesądzaotym,żewykonawcaznajdującysięnadalszejpozycjiwtymrankingu,niekwestionującofertznajdującychsięwrzeczonymrankingunapozycjiwyższejodtegowykonawcy,niemożeuzyskaćzamówienia.Wistociebowiemdopókikolejnaofertaniezostaniepoddanabadaniuprzesądzićtegoniemożna.

Ztychprzyczynnależałouznać,żeOdwołującemu,któryznajdujesięnatrzeciejpozycjiw rankingu oferti któryjednocześnieniepodnosizarzutówwobecofertyiwykonawcysklasyfikowanegonadrugiejpozycji,przysługujeuprawnieniedowniesieniaodwołaniawrozumieniuprzepisuart. 179ust.1 ustawy Pzp.

Przechodzącdoocenyzarzutówpodniesionychwodwołaniustwierdzićnależy,żezarzutnaruszeniaprzepisuart.89ust.1pkt2ustawyPzpniepoddawałsięocenie.Odwołującyniewskazałżadnychokolicznościfaktycznychświadczącychotym,żetreśćofertywykonawcyK.nieodpowiada treści SIWZ.

Ocenaspełnianiawarunkówudziałuwpostepowaniuniemożebyćdokonywanawświetleprzepisuart.89ust.1pkt2ustawyPzp,czegowydajesię,domagasięOdwołujący.NiezgodnośćtreściofertyztreściąSIWZmożebyćstwierdzonawszczególnościwsytuacji,wktórejwykonawcazaoferujeświadczenienieodpowiadającewymaganiomzamawiającego,wyartykułowanymwSIWZ.Natomiastbrakspełnianiawarunkówudziałuwpostępowaniukwalifikowanyjestjakopodstawadowykluczeniawykonawcyw oparciuoprzepisart.24ust.1 pkt 12ustawy Pzp.

Codowarunkówudziałuwpostępowaniu,wpierwszejkolejnościzauważyćnależy,żezamawiającyuprawnionyjestdosformułowaniawarunkówudziałuwpostępowaniu(art.22ust.1austawyPzp).Warunkiudziałuwpostępowaniumogądotyczyć,wszczególnościzdolnościzawodowej(art.22ust.1bpkt3ustawyPzp).Zamawiającyjednocześniewogłoszeniuozamówieniu,SIWZlubzaproszeniudoskładniaofertwskazujeoświadczenialubdokumenty,którestanowiąpotwierdzeniespełnianiawarunkówudziałuwpostępowaniu(art. 25ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).

Oudzieleniezamówieniamogąubiegaćsięwykonawcy,którzyspełniająwarunkiudziałuwpostępowaniu,oilezostałyoneokreśloneprzezzamawiającegowogłoszeniuozamówieniulubwzaproszeniudopotwierdzeniazainteresowania(art.22 ust.1pkt2ustawyPzp).Zaśzpostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznegowykluczasięwykonawcę,

któryniewykazałspełnianiawarunkówudziałuwpostępowaniu(art.24ust.1pkt12ustawyPzp).

Analizapowołanychwyżejprzepisówskłaniadokonstatacji,żezpostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznegonależywykluczyćwykonawcę,któryniewykazałspełnianiawarunkówudziałuwpostępowaniu,sformułowanychprzezzamawiającego.Zatem,ocenamożliwościubieganiasięoudzieleniezamówieniaprzezwykonawcęnastępujewoparciuowarunkiudziałuwpostępowaniu,któreprzezzamawiającegozostaływyartykułowane.Spełniaćbowiemmożnatylkotakiwarunek,któryzostałopisany,skonkretyzowany.Zarównoogłoszenieozamówieniu,jakiSIWZwprzedmiotowymzakresiesąwiążąceiztychprzyczynocenawykonawcymożenastępowaćwyłączniewoparciuookolicznościtamwskazane.Wprzypadkuzaśniesformułowaniawarunkuudziałuwpostępowaniuniemożliwajestocenajegospełniania,awkonsekwencjistwierdzenie,żewykonawcęnależywykluczyćzpostępowaniazpowoduniespełnianiawarunkuudziałuwnim.

Podkreśleniawymaga,że„przedmiotzamówienia”i„warunkiudziałuwpostępowaniu”stanowiąodrębneinstytucjeprawa.Ustawodawcadałtemuwyraz,wszczególnościnagrunciepowołanychprzepisów,atakżewprzepisachart.36ust.1pkt3,5i6ustawyPzp,art.41pkt4,7,7austawyPzp,wktórychokreślonoodpowiedniozawartośćSIWZiogłoszeniaozamówieniu,wskazując(cowięcejwodrębnychjednostkachredakcyjnych)naobowiązekopisaniaprzedmiotuzamówienia,sformułowaniawarunkówudziałuwpostępowaniu(jeślizamawiającyzdecydujesięnaichokreślenie)i podaniawykazuoświadczeńlubdokumentów,potwierdzającychspełnianiewarunkówudziałuwpostępowaniuorazbrakpodstawwykluczenia.

Reasumując,wyodrębnienietychinstytucjipowoduje,żeniejestmożliwedokonywanieocenyjednejinstytucji,zuwzględnieniemokolicznościdotyczącychtejdrugiej.Stoitemunaprzeszkodzienietylkorzeczonaodrębnośćobuinstytucji,aletakżeodrębnieokreślonywyniktejoceny.Niemożnabowiempomijać,żeniewykazaniespełnianiawarunkówudziałuwpostępowaniuskutkujewykluczeniemwykonawcyzpostępowania(art.24ust.1pkt12ustawyPzp),zaśzaoferowanieświadczenianiezgodnegozwymaganiamizamawiającego,określonymiwopisieprzedmiotuzamówieniaaktualizujeobowiązekodrzuceniaprzezzamawiającegoofertywykonawcy(art.89ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).

Nakanwiepowyższewartozwrócićuwagę,żejedynyzwiązekpomiędzywarunkamiudziałuwpostępowaniuaprzedmiotemzamówieniazostałprzezustawodawcęokreślonywprzepisieart.22ust.1austawyPzp,zgodniezktórymzamawiającyokreślawarunkiudziałuwpostępowaniuorazwymaganeodwykonawcówśrodkidowodowewsposóbproporcjonalnydoprzedmiotuzamówieniaorazumożliwiającyocenęzdolnościwykonawcy

donależytegowykonaniazamówienia,wszczególnościwyrażającjejakominimalnepoziomyzdolności.

Powyższeoznacza,żewarunkiudziałuwpostępowaniuwinnymiećzakotwiczeniewprzedmiociezamówieniawtakisposób,abyzjednejstronypozwalałynaweryfikacjęzdolnościwykonawcydorealizacjiprzedmiotuzamówienia,zdrugiejzaśstrony,abydawałymożliwośćzachowaniauczciwejkonkurencji.Jednocześniewartozauważyć,żewskazanyprzepistylkopotwierdzawcześniejszerozważania,że„warunkiudziałuwpostępowaniu”i

„opisprzedmiotuzamówienia”todwieodrębneinstytucje,azatemniejestmożliwewnioskowanieojednejnapodstawiedrugiej,czyteżodkodowywanietreścijednejwoparciuo treśćtejdrugiej.

Odnoszącpowyższerozważaniadoniniejszegostanufaktycznegostwierdzićnależy,żeZamawiającysformułowałwarunekudziałuwpostępowaniuwzakresiezdolnościzawodowejw tensposób,iżoczekiwałwykazaniasięrealizacjąprzynajmniejjednejdostawy,którejprzedmiotembyłyśrodkidoodladzanianawierzchnilotniskowychlubdrogowychowartości1.000.000,00 zł.

Wtychokolicznościachnależyuznać,żenieuprawnionejesttwierdzenieOdwołującego,iżprzedmiotemreferencyjnejdostawymiałbyćpłyndoodladzania.Odwołującystarasięrekonstruowaćwarunekudziałuwpostępowaniuprzezpryzmatprzedmiotuzamówienia,którydlazadania1wistociezostałokreślonyjakodostawapłynu,jednakżejakbyłaotymmowawyżej,brakpodstawdookreślonegodziałania.Ustawodawcabowiemwyraźnieodróżnił„warunkiudziałuwpostępowaniu”od„opisuprzedmiotuzamówienia”iłączyodrębneskutkizniespełnianiemrzeczonychwarunków,czyteżzzaoferowaniemświadczenia, które nieodpowiadawymaganiomzamawiającego.

Spornywarunekudziałuwpostępowaniuniebudziwątpliwości,wynikazniego,żeprzedmiotemreferencyjnejdostawydlaobuzadań,niezależnieodtego,żewramachjednegozadanianależydostarczyćpłyn,a wramachdrugiego –granulat, mająbyćśrodkidoodladzania.Brakwtychokolicznościachpodstawdozawężaniaprzedmiotowegowarunkudoprzedmiotudostawy.Literalnebrzmieniewarunku,jakowyartykułowanegowSIWZ,jestwiążące.Cowięcej,jegobrzmieniepotwierdziłZamawiającyudzielającwyjaśnień.

Okoliczność,naktórąwskazywałOdwołującyijedenzPrzystępujących,iżpowyższepowoduje,żewświetleprzedmiotowegowarunkumożnalegitymowaćsiędostawąśrodków,którebędąnieadekwatnedoprzedmiotuzamówieniaitymsamymwarunekudziałuwpostępowaniuniespełniswojejroli,bowiemnieposłużydoweryfikacjidoświadczenia,którewinienposiadaćwykonawca,niemoże,wocenieIzby,prowadzićdosytuacji,wktórejtowykonawcynaetapieskładaniaofertbędądecydowaćotreścispornegowarunku.Niepozwalanatozasadarównegotraktowaniawykonawców,zgodniezktórą każdywykonawca

ma byćtraktowanyjednakowo,a więcma byćocenianynapodstawiewarunkówwyartykułowanychwSIWZ.

Ponadto,niemożnapomijać,żeuprawnionymdoformułowaniawarunkówudziałuwpostępowaniujesttylkozamawiającyitoondecydujeotreściwarunkumającnauwadze,żewinienonposłużyćdoweryfikacjiwykonawcywdanymzakresie.JeśliOdwołującyiPrzystępującystalinastanowisku,żespornywarunekudziałuwpostępowaniuwistocietejweryfikacjiniesłuży,awięczostałsformułowanywadliwie(jestnieadekwatnydoprzedmiotuzamówienia),mogliskorzystaćześrodkówochronyprawnejikwestionowaćpowyższenaetapieogłoszeniaozamówieniuiSIWZ(art.180ust.2pkt1ustawyPzp).Skorotegonieuczynili,naobecnymetapiepostępowaniadomaganiesięocenywarunkówudziałuwpostępowaniuprzezprymatwarunku,któryniezostałwyartykułowanywSIWZnależałouznaćzanieuprawnione.

IzbapodzielatwierdzeniaOdwołującego,żereferencyjnadostawawinnabyćowartościniemniejszejniż1.000.000,00zł.Wynikatoztreścispornegowarunkuudziałuwpostępowaniu.Zamawiającywskazałbowiem,żedlawykazaniaspełnianiaprzedmiotowegowarunkunależylegitymowaćsięconajmniejjednądostawą(…)dlakażdegozadania,owartościniemniejszejniż 1.000.000,00 zł.

Okolicznośćta pozostajejednakbezwpływunadokonanąocenę. JakwynikabowiemzdokumentuJEDZwśródreferencyjnychdostawznajdujesiędostawazrealizowananarzeczZamawiającego,któraopiewanakwotęponad1.000.000,00zł,ajejprzedmiotemjestdostawaśrodkadoodladzaniasztucznychnawierzchnilotniskowych.Ztychprzyczynzarzutnaruszeniaprzepisuart. 24ust.1pkt12ustawy Pzpnależałouznaćzachybiony.

Namarginesienależywskazać,żebrakspełnianiawarunkówudziałuwpostępowaniunależykwalifikowaćwświetlepowołanegoprzepisu,czegoOdwołującynieuczynił,wadliwiewskazującpodstawęprawnązarzutu,którywwarstwiefaktycznejodnosiłsiędobrakuspełnianiawarunkówudziału wpostępowaniu.

Wobecpowyższegoorzeczonojakwsentencji.

Okosztachpostępowaniaorzeczonostosowniedowynikusprawy,napodstawieart.192ust.9i10wzw.z§3pkt1lit.arozporządzeniaPrezesaRadyMinistrówzdnia15marca2010r.wsprawiewysokościisposobupobieraniawpisuododwołaniaorazrodzajówkosztówwpostępowaniuodwoławczymisposobuichrozliczania(Dz.U.Nr41,poz.238zezm.),zaliczającdokosztówpostępowaniaodwoławczegowpisododwołaniawwysokości15.000,00 zł.