Wyrok KIO KIO 1286/08

Sygn. akt KIO/UZP 1286/08

WYROK
z dnia 25 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek

Członkowie: Grzegorz Mazurek
Andrzej Niwicki

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25.11.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez„DHV Polska” Sp. z o.o., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 41od rozstrzygnięcia
przez zamawiającegoGeneralna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, 03-
808 Warszawa, ul. Mińska 25protestu z dnia22 października 2008 r.

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. (lider), 00-175 Warszawa, ul. Jana Pawła II 78/27, APIA XXI
S.A., 39005 Santander, ul. Luis Martinez 21, Hiszpaniazgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża„DHV Polska” Sp. z o.o., 02-672 Warszawa, ul.
Domaniewska 41i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

1

z kwoty wpisu uiszczonego przez„DHV Polska” Sp. z o.o., 02-672
Warszawa, ul. Domaniewska 41;

2) dokonać wpłaty kwoty3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez„DHV Polska” Sp. z o.o., 02-672 Warszawa, ul.
Domaniewska 41na rzeczGeneralnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad w Warszawie, 03-808 Warszawa, ul. Mińska 25stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa
pełnomocnika;

3) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz„DHV Polska” Sp. z o.o., 02-672
Warszawa, ul. Domaniewska 41;

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego naopracowanie dokumentacji projektowej rozbudowy
drogi krajowej nr 57 granica województwa mazowieckiego – Przasnysz na odcinkach od km
112+994 do km 119+000. od km 123+000 do km 142+000, od km 142+244 do km 147+075,
od km 147+327 do km 147+841, od km 148+410 do km 150+243(numer referencyjny
88/2008). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 31 lipca 2008 r. (S 147-197953). Zamawiający w dniu 15 października
2008 r. przekazał wykonawcom informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez konsorcjum APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. i APIA XXI S.A., zwanego dalej konsorcjum
APIA. W dniu 22 października 2008 roku protest do Zamawiającego wniósł wykonawca DHV
POLSKA Sp. z o.o. zarzucając dokonanie wyboru oferty z naruszeniem art. 7 i art. 91 ustawy
pzp, a także zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum APIA na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp, a także zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
APIA na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Zamawiający oddalił protest w dniu 31
października 2008 roku, przekazując informację Protestującemu w dniu tym samym dniu. Od
rozstrzygnięcia protestu Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w dniu 5 listopada 2008 roku (data nadania przesyłki u operatora publicznego).
W dniu 25 listopada 2008 roku przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosiło konsorcjum APIA.

2

Odwołujący zarzuca, iż wybrane konsorcjum APIA nie wykazało spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, a zatem podlega ono wykluczeniu z
postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Zamawiający określił warunek
wykonania 1 zadania obejmującego opracowanie projektowe dla dróg klasy min. G, w
zakresie którego wchodziła dokumentacja do wniosku o wydanie decyzji ośrodowiskowych
uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia i 1 zadania obejmującego
opracowanie projektowe dla dróg klasy min. G, w zakresie którego wchodził Projekt
Budowlany. Odwołujący zakwestionował zamówienia wykazane przez konsorcjum APIA i
dotyczące:
- „Projektu budowlano-wykonawczego dla poszerzenia A-308 na odcinku A-44
(Iznalloz) – A-92 (Darro)”, kwestionując załączony dokument mający potwierdzać wykonanie
zamówienia, który został wystawiony na inny podmiot o nazwie APIA XXI, nie będący
uczestnikiem konsorcjum APIA. Tym samym dokument ten nie może być podstawą dla
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu przez konsorcjum APIA. Ponadto,
Odwołujący wskazał, iż treść dokumentu w oryginalnym tłumaczeniu ogranicza przedmiot
zamówienia do opracowania wyłącznie studium wariantów, którego celem miało być dopiero
późniejsze opracowanie projektu. Poddaje to w wątpliwość wiarygodność wykonawcy, który
potwierdził za zgodność z oryginałem tłumaczenie nie odpowiadające treść dokumentu.
- „Projekt budowlano-wykonawczy dla poszerzenia A-323 na odcinku Guadahortuna-
Iznalloz) (Granada), 20 km”. Dokument załączony jako referencja, zarówno w oryginale, jak i
jego tłumaczenie na język polski potwierdzają wyłącznie fakt wykonywania, a nie wykonania
kontraktu na projekt przebudowy autostrady A-323. Ponadto dokument w wersji oryginalnej
nie potwierdza wykonania projektu budowalno-wykonawczego, gdyż dotyczył studium
akustycznego infrastruktury, obejmującego ocenę hałasu i projekt akustyczny rozwiązań.
- „Opracowanie dokumentacji projektowej dla budowy zewnętrznej obwodnicy miasta
Granada wraz z drogą dojazdową do portu lotniczego”. Z załączonej referencji nie wynika,
żebystudium informacyjne dla obwodnicy tworzyło materiał możliwy do uznania za
analogiczny z polską dokumentacją wymaganą do wydania decyzji ośrodowiskowych
uwarunkowaniach zgodny na realizację przedsięwzięcia, tj. wykonania raportu o
oddziaływaniu naśrodowisko,uzyskanie kopii mapy zasadniczej z zaznaczonym
przebiegiem granic terenu. Z referencji wynika wykonanie studium informacyjnego, a celem
prac było studium techniczne, ekonomiczne iśrodowiskowei późniejsza analiza wariantów i
koncepcja wstępna wariantu istniejącej obwodnicy. Tym samym referencja potwierdza,że
zamówienie nie dotyczyło dokumentacji do wydania decyzji ośrodowiskowych
uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia.
Projekty nazwane „projektami budowlano-wykonawczymi”, wykazane przez konsorcjum
APIA, nie odpowiadają polskiemu projektowi budowlanemu, którego forma i zakres określona

3

została w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 3 lipca 2003 roku (Dz. U. Nr 120, poz.
1133). Oryginalna treść referencji z dnia 30 czerwca 2008 roku dotyczy projektu
konstrukcyjnego zawierającego trasowanie drogi, studium podłoża, drenaż, bilans mas
ziemnych, przekładki sieci (telekomunikacyjnych, energetycznych, gazowych, itp.),
oznakowanie stałe i zmienne, oświetlenie, przedmiary i kosztorys, nazwanego przez
konsorcjum APIA „projektem budowlano-wykonawczym”. Nie jest on zdefiniowany w polskim
systemie prawnym, a z dokumentów załączonych do oferty wynika,żenie zawiera wyników
badań, schematów statystycznych, rozwiązań konstrukcyjno-materiałowych, warunków i
sposobów posadowienia. Zakres materiału w polskich warunkach składałby się w najlepszym
razie na projekt koncepcyjny, daleko niewystarczający do uzyskania pozwolenia na budowę.
Referencje dotyczące „Opracowanie projektu budowlano – wykonawczego: Autostrada
Wybrzeża Kantabryjskiego A-8, odcinek: La Encina – Torrelavega (Kantabaria)” wskazują na
wykonanie pracy projektowej o niesprecyzowanym zakresie branżowym i merytorycznym,
dotyczącym autostrady A-8 o wyszczególnionych niektórych elementach.
Opisany przez Zamawiającego warunek zawiera terminy sprecyzowane w przepisach prawa
polskiego i w taki sposób należy je interpretować. Podsumowując, Odwołujący stwierdził, iż
żadnez 4 zamówień nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający oddalając protest odniósł się do poszczególnych zamówień
wskazanych na wykazie przez konsorcjum APIA:
-„Projekt budowlano-wykonawczy dla poszerzenia A-308 na odcinku A-44 (Iznalloz) –
A-92 (Darro)”. Treść oświadczenia z załącznika nr 3 o wykonaniu „dokumentacji
środowiskowej”nie pozostaje w sprzeczności z treścią referencji potwierdzającej
opracowanie studium wariantów. Opis wariantów jest niezbędny przy sporządzaniu
dokumentacji do wniosku o wydanie decyzji ośrodowiskowychuwarunkowaniach zgody na
realizację przedsięwzięcia. Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usługi nie muszą
obejmować w swojej treści pełnego zakresu zamówienia, co wynika wprost z § 1 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie dokumentów
(…). Zdaniem Zamawiającego podana w referencji nazwa podmiotu dostatecznie go
identyfikuje i nie ma zatem podstaw do tego, aby konsorcjum nie mogło się nim posługiwać.
Informacja zamieszczona w załączniku nr 3, iż w ramach sporządzania dokumentacji
dotyczącej poszerzenia drogi A-308 opracowany został projekt budowlano-wykonawczy, nie
miała wpływu na ocenę spełniania warunku, gdyż Zamawiający uznał wykazanie się
zamówieniem obejmującym dokumentacjęśrodowiskową,a zatem nie miała ona wpływu na
wynik postępowania.
Zamawiający podzielił stanowisko Odwołującego dotyczące pozycji czwartej załącznika nr 3
– „Projekt budowlano-wykonawczy przebudowy drogi A-323 na odcinku Guadahortuna-

4

Iznalloz (Granada), 20 km”. Referencje zostały wystawione w trakcie realizacji zamówienia, a
zatem nie potwierdzają wprost, iż usługa została wykonana należycie.
W zakresie pozostałych dwóch usług wskazanych na wykazie, zarzuty są takie same, jednak
nie są one uprawnione wświetlezapisów specyfikacji. Przyjęcie stanowiska Odwołującego
prowadziłoby do wniosku, iż tylko wykonawcy, którzy zdobyli doświadczenie w projektowaniu
w warunkach prawa polskiego mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zamawiający
dokonując opisu warunku nie odwoływał się do znaczenia pojęć w rozumieniu przepisów
obowiązujących w tym zakresie w porządku krajowym, gdyż ograniczałoby to dostęp do
zamówienia wykonawcom z Unii Europejskiej.
Wykonawca miał obowiązek opisać zadanie w sposób umożliwiający stwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, a dokumenty załączane w celu potwierdzenia jego
należytego wykonania nie muszą zawierać informacji na temat zakresu zadania. W związku
z faktem, iż Zamawiający nie podziela zarzutów dotyczących konieczności wykluczenia
konsorcjum APIA z postępowania, uznaje także za bezzasadne zarzut zaniechania
odrzucenia oferty konsorcjum APIA na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej nie podlegającej odrzuceniu, zatem
bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 7 iart 91 ustawy pzp.

Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk stron
oraz uczestnika postępowania, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Istota zarzutów względem oferty konsorcjum APIA sprowadza się do ustalenia
sposobu rozumienia zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Szczególny nacisk
Odwołujący położył na uzasadnianie tezy, iż warunki udziału w postępowaniu określone w
pkt 6.3 siwz należy interpretowaćściślei w kontekście dwóch ustaw właściwych na gruncie
przepisów prawa krajowego, tj. ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz ustawy z
dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochronyśrodowiska,do których nawiązują użyte
sformułowania „dokumentacja do wniosku o wydanie decyzji ośrodowiskowych
uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia” oraz „Projekt Budowlany”. W ocenie
Zamawiającego taka interpretacja dyskryminowałaby wykonawców z innych krajów Unii
Europejskiej, którzy zdobyli doświadczenie na gruncie przepisów obowiązujących w innych
Państwach Członkowskich.
W ocenie składu orzekającego zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie dają podstaw do interpretacji przedstawionej przez Odwołującego. Zamawiający opisując
warunek udziału w postępowaniu nie ograniczył dostępu do zamówienia wykonawcom,

5

którzy posiadają doświadczenie zdobyte na rynkach Wspólnoty Europejskiej. Takie zapisy
godziłyby w podstawowe zasady Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, tj.
równego traktowania i niedyskryminacji i tym samym byłyby niedopuszczalne. Tym samym
nie znajduje uzasadnienia teza przedstawiona przez Odwołującego, iż wykonawcy mieli
obowiązek wykazać się doświadczeniem identycznym z procedurą określoną w polskich
przepisach. Konsorcjum w załączonym do oferty wykazie wskazało w czterech pozycjach
usługiświadczonew zakresie odpowiadającym warunkowi ustalonemu przez
Zamawiającego. Wświetlepostanowień pkt 6.3 siwz, wystarczający dla potwierdzenia
spełniania warunku było wskazanie jednego zadania obejmującego jednocześnie
dokumentację do wniosku o wydanie decyzji ośrodowiskowychuwarunkowaniach zgody na
realizację przedsięwzięcia oraz projekt budowlany. Jednocześnie należy mieć na względzie
przepisy wykonawcze do ustawy pzp., tj. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605),
które w zakresie dotyczącym obecnych rozważań, wskazują na dostawy lub usługi
odpowiadające swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia. Jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 marca
2008 r. (sygn. KIO/UZP 221/08),Już z samego brzmienia powołanego wyżej przepisu
wynika, iż wolą ustawodawcy było objęcie jego dyspozycją usług i dostaw, niekoniecznie
tożsamych z przedmiotem zamówienia. sformułowanie „odpowiadających swoim rodzajem”
oznacza, iż wykazywane usługi lub dostawy powinny być jedynie zbieżne z przedmiotem
zamówienia w podstawowym zakresie, czy charakterze.W tym kontekście nie znajduje
uzasadnienia stanowisko Odwołującego, iż wykonawcy byli zobowiązani wykazać się
doświadczeniem odpowiadającymściśleprocedurom ustalonym w przepisach prawa
polskiego.
Konsorcjum APIA wykazało się doświadczeniem w zakresie zbieżnym z przedmiotem
zamówienia, chociaż usługi realizowane były na gruncie przepisów obowiązujących w
Królestwie Hiszpanii. Izba uznała, iż Zamawiający dokonał w sposób prawidłowy oceny
dokumentów załączonych do oferty konsorcjum APIA, uznając, iż pozycja pierwsza na
wykazie potwierdza doświadczenie w zakresie decyzjiśrodowiskowych.Oznaczenie
podmiotu w załączonej referencji (APIA XXI) w ocenie Izby w wysokim stopniu
uprawdopodabnia, iż dotyczy ona członka konsorcjum APIA. Zamawiający kierując się
treścią referencji nie uznał, iż potwierdzają one doświadczenie w zakresie projektu
budowlanego, gdyż z treści wynikało, iż usługa dotyczyła projektu wariantowego. Usługi
wskazane w pozycjach 2 i 3 wykazu potwierdzają doświadczenie w zakresie projektów
budowlano-wykonawczych, które w ocenie Izby odpowiadają swoim rodzajem projektowi
budowlanemu, o którym mowa w warunku. Izba nie przyznała racji Odwołującemu, zgodnie z

6

przedstawioną powyżej argumentacją, iż dla potwierdzenia spełniania warunku, koniecznym
było wykazanie się projektami pozwalającymi na uzyskanie pozwolenia na budowę. W
zakresie pozycji 4 wykazu, Zamawiający przyznał rację Odwołującemu już w rozstrzygnięciu
protestu, iż referencje wydane w trakcie realizacji zamówienia nie potwierdzały jego
wykonania. Nie miało to jednak znaczenia dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu, gdyż pozostałe zamówienia były wystarczające dla pozytywnej oceny
konsorcjum APIA.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego dotyczącego tłumaczeń dokumentów z
języka hiszpańskiego, Izba stwierdziła,żeto na Odwołującym ciążył obowiązek
przedstawienia dowodów na okoliczność błędów w tłumaczeniu referencji. Tym samym Izba
nie miała podstaw do przyznania racji Odwołującemu w tym zakresie.

Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami Zamawiającego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z
przedłożonym rachunkiem w wysokości ograniczonej do maksymalnej kwoty określonej
przepisami rozporządzenia), Izba obciążyła Odwołującego się.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu OkręgowegoWarszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_____
*niepotrzebne skreślić

8