Sygn. akt: KIO 1286/22

WYROK

z dnia 31 maja 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 27 maja 2022 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2022 r. przez
wykonawcę Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Warszawie,

w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach,

orzeka:

1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 i art. 99 ust. 4
ustawy Pzp dotyczącego następujących wymagań Zamawiającego: zasilanie
respiratora transportowego DC 12V, system kontrolny akumulatora umożliwiający
sprawdzenie poziomu, Akumulator bez efektu pamięci, ładowanie baterii od 0 do min
95 % w czasie do 5 godzin, zasilanie z baterii min 10 h w warunkach pracy
ambulansu, Możliwość pracy w temperaturze min -18 - + 50°C, możliwość
przechowywania w temperaturze min - 40 - +70°C, zabezpieczenie przed
przypadkową zmianą ustawień parametrów oddechowych w postaci potwierdzenia
wyboru parametru po jego ustawieniu, rozpoczęcie natychmiastowej wentylacji w
trybach ratunkowych za pomocą przycisków umieszczonych na panelu głównym,
autotest, pozwalający na sprawdzenie działania respiratora każdorazowo po
włączeniu urządzenia, możliwość ręcznego wyzwalania oddechów w trybie RKO
bezpośrednio przy masce do wentylacji, IPPV, RSI, CPR, częstotliwość oddechowa
regulowana w zakresie min. 5 - 50 oddechów/min, objętość oddechowa regulowana
w zakresie min 50 - 2000 ml, ciśnienie maksymalne w drogach oddechowych
regulowane w zakresie min od 10-65 mbar, objętość minutowa, alarmy dźwiękowe,
wizualne oraz komunikaty informujące o rodzaju alarmu wyświetlane na ekranie w
języku polskim, wbudowany czytnik kart pamięci wraz z kartą o pojemności min 2 GB
do zapisywania monitorowanych parametrów oraz zdarzeń z możliwością późniejszej
analizy.

2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu
Wojewódzkiemu Pogotowiu Ratunkowemu w Katowicach dokonanie zmian
postanowień specyfikacji warunków zamówienia w punktach opisujących wymagania
dotyczące: (i) możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu
i płci pacjenta; (ii) SIMV; (iii) ciśnienie PEEP regulowane w zakresie min od 0 do 30
cm H2O; (iv) Alarmy - Bezdechu w sposób, który nie wskazuje pośrednio na
urządzenie określonego producenta.

3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzkie Pogotowie
Ratunkowe w Katowicach i:

3.1    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;

3.2    zasądza od zamawiającego Wojewódzkiego Pogotowia Ratunkowego w
Katowicach na rzecz wykonawcy Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą
w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ...............................

Sygn. akt: KIO 1286/22

UZASADNIENIE

W dniu 13 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Paramedica Polska Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Warszawie (dalej
„Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 4 ustawy Pzp
tj. Zamawiający dokonał niezgodnego z zasadą równego traktowania wykonawców opisu
przedmiotu zamówienia pośrednio pod jedno urządzenie (szczegółowo wskazane w treści
odwołania). Parametry techniczne znajdujące się w załączniku 1 do SWZ, rozpatrywane
łącznie eliminują wszelkie możliwe na rynku respiratory prócz jednego Medumat Standard 2
firmy Weinmann, którego wyłączmy dystrybutorem jest spółka Resculine sp. z o.o. z siedzibą
w Zielonej Górze.

Odwołująca wniósł o: dokonanie modyfikacji SWZ (treści załącznika 1) tak by parametry
techniczne w nim zawarte nie stanowił pośredniego opisu technicznego urządzenia Medumat
Standard 2 firmy Weinmann, tj. dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z
prawem umożlwiający uczciwą konkurencję szczegółowo wskazany w treści odwołania.
Odwołująca wskazał, że jest jednym z najbardziej doświadczonych dostawców sprzętu
ratownictwa medycznego w Polsce. W wyniku czynności i zaniechań Zamawiającego,
Odwołujący został pozbawiona możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym
samym został naruszony jej interes prawny. Działanie organizatora przetargu może
doprowadzić do powstania szkody w utraconych korzyści, w związku z czym nie ulega
wątpliwości, że jest ona legitymowana do wnoszenia środków ochrony prawnej.

W uzasadnieniu przedstawionych zarzutów Odwołujący wskazał, ze Zamawiający w
załączniku nr 1 do SWZ, WPR/TZ/252/ZP/15/2022 opisał za pomocą cech technicznych
przedmiot zamówienia (63 szt. respiratorów transportowych). W ocenie Odwołującego
jedynym urządzeniem dostępnym na rynku spieniającym wszystkie wymogi jest respirator
Medumat Standard 2 firmy Weinmann, dystrybuowany w Polsce przez firmę Resculine sp. z
o.o. z Zielonej Góry. W specyfikacji technicznej, Zamawiający wymaga konkretnych
rozwiązań technicznych i użytkowych, które są spotykane tylko w ww. urządzeniach jak np.:

• „Możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie wzrostu i płci
pacjenta" jest to typowy opis sposobu wyboru parametrów oddechowych (VT) dla
respiratora Weinmann'a. Wytyczne Resuscytacyjne mówią jasno, że VT dobiera się
na podstawie wagi, a nie wzrostu i płci Wytyczne Resuscytacyjne 2021 - Drogi

oddechowe i oddychanie Kontrola wentylacji, s. 37, „Należy stosować strategię
wentylacji oszczędzającą płuca — 6-8 ml/kg należnej masy ciała” .

• „Możliwość ręcznego wyzwalania oddechów w trybie RKO bezpośrednio przy masce
do wentylacji” — jest to charakterystyczny pkt. opisu technicznego, jasno wskazując
konkretne rozwiązanie respiratorów firmy Weinmann;

• „Tryb wentylacji RSI” — w tej klasie respiratorów, jest to tryb spotykany tylko w
respiratorach Weinmann.

Dodatkowo opis przedmiotu zamówienia zawiera szereg innych parametrów technicznych,
które w połączeniu ze sobą wskazują jednoznacznie na ww. urządzenie, jak np.:

• „System kontrolny akumulatora umożliwiający sprawdzenie poziomu naładowania i
poprawność działania baterii bez potrzeby włączania urządzenia”

• „Zasilanie z baterii min 10 h w warunkach pracy ambulansu" m- „Możliwość pracy w
temperaturze min -18 - + 500C;

• „Możliwość przechowywania w temperaturze min -40 - +700C”;

• „Rozpoczęcie natychmiastowej wentylacji w trybach ratunkowych za pomocą

przycisków umieszczonych na panelu głównym” i inne.

W ocenie Odwołującego praktyka stosowana przez Zamawiającego jest naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji, ponieważ jedynym respiratorem, który spełnia opis techniczny jest
respirator Medumat Standard 2 firmy Weinmann dystrybuowany w Polsce przez firmę
Resculine sp. z o.o. z Zielonej Góry, co skutecznie uniemożliwia złożenie oferty innym
firmom.

W związku z powyższym żądamy zmiany opisu przedmiotu zamówienia w następujący
sposób:

W ocenie Odwołującego podtrzymanie któregokolwiek z wymogów spowoduje, że dalej
jedynym respiratorem na rynku spełniającym parametry techniczne będzie Medumat
Standard 2 firmy Weinmann dystrybuowany w Polsce przez firmę Resculine Sp. z o.o. z
Zielonej Góry, oraz złożenie oferty konkurencyjnej będzie niemożliwe. Dotychczasowe
działanie Zabawiającego pozostaje w sprzeczności z treścią art. 99 ust. 4 ustawy Pzp,.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO 1549/12.

Ponadto Odwołujący wskazał, że wedle utrwalonego poglądu Krajowej Izby Odwoławczej
działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest na tyle rygorystyczne określenie
wymagań, jakie powinien spełniać przedmiot zamówienia, że nie jest to uzasadnione
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych
wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący powołał się na
uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2012 roku, sygn. akt KIO/KD 14/12,
wyrok KIO 2683/13, sygn. akt KIO 2633/13, KIO 938/14, KIO 229/10 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Lublinie z dnia 5 listopada 2005 r., Sygn. akt II Ca 587/05 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 17 kwietnia 2009 r., sygn. akt II Ca 137/09, wyrok Sądu

Okręgowego w Szczecinie z dnia 17 grudnia 2009 r., sygn. akt II Ca 992/09 oraz w wyroku
Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 2 kwietnia 2009 sygn. akt IX Ga 49/09.

Izba ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę 63 szt. respiratorów transportowych.

Izba ustaliła, że w Załączniku nr 1 do SWZ, Zamawiający opisał za pomocą cech
technicznych przedmiot zamówienia. Opis parametrów został przedstawiony przez
Odwołującego w treści odwołania, wskazanego powyższej. Parametry te zostały opisane w
sposób prawidłowy i dla uniknięcia powtórzeń, Izba przyjmuje je jako element stanu
faktycznego, prawidłowo ustalonego w sprawie.

Izba zważyła co następuje:

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 i art.
99 ust. 4 ustawy Pzp dotyczącego następujących wymagań Zamawiającego: zasilanie
respiratora transportowego DC 12V, system kontrolny akumulatora umożliwiający
sprawdzenie poziomu, Akumulator bez efektu pamięci, ładowanie baterii od 0 do min 95 % w
czasie do 5 godzin, zasilanie z baterii min 10 h w warunkach pracy ambulansu, Możliwość
pracy w temperaturze min -18 - + 50°C, możliwość przechowywania w temperaturze min - 40
- +70°C, zabezpieczenie przed przypadkową zmianą ustawień parametrów oddechowych w
postaci potwierdzenia wyboru parametru po jego ustawieniu, rozpoczęcie natychmiastowej
wentylacji w trybach ratunkowych za pomocą przycisków umieszczonych na panelu
głównym, autotest, pozwalający na sprawdzenie działania respiratora każdorazowo po
włączeniu urządzenia, możliwość ręcznego wyzwalania oddechów w trybie RKO
bezpośrednio przy masce do wentylacji, IPPV, RSI, CPR, częstotliwość oddechowa
regulowana w zakresie min. 5 - 50 oddechów/min, objętość oddechowa regulowana w
zakresie min 50 - 2000 ml, ciśnienie maksymalne w drogach oddechowych regulowane w
zakresie min od 10-65 mbar, objętość minutowa, alarmy dźwiękowe, wizualne oraz
komunikaty informujące o rodzaju alarmu wyświetlane na ekranie w języku polskim,
wbudowany czytnik kart pamięci wraz z kartą o pojemności min 2 GB do zapisywania
monitorowanych parametrów oraz zdarzeń z możliwością późniejszej analizy. Zamawiający
w tym zakresie złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów Odwołującego.

W pozostałym zakresie, Izba uznała zarzuty za zasadne, co skutkowało uwzględnieniem
odwołania.

Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Ust. 4 ustawodawca wskazał, że przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów.

Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest stworzenia transparentnego, jasnego i
przejrzystego modelu gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający w ramach
zamówień publicznych nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych
preferencji czy powiazań, ale mieniem publicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż
takie dysponowanie mieniem publicznymi, środkami publicznymi powinno mieć na celu
dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do
ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym (lokalnym).
Konieczne jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych
zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań
publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na
rynku. Nie ulega również wątpliwości, że zamawiający może dopasować zamówienie do
swoich obiektywnych potrzeb, ale te obiektywne potrzeby czy wymagania nie mogą
sprowadzać się do określenia parametrów, które wskazują na jeden konkretny produkt. Takie
działanie wypaczałoby istocie postępowania przetargowego, a więc konkurowaniu
wykonawców na rynku. Należy również wskazać, że ustawodawca w art. 242 ust. 1 ustawy
Pzp umożliwia zamawiającym właśnie premiowanie wyższych paramentów jakościowych
przedmiotu zamówienia w kryteriach oceny ofert odnoszących się do jakości przedmiotu
zamówienia. Jest to istotne narzędzie, które, jeśli prawidłowo wykorzystywane, pozwala
Zamawiającemu na wybór urządzeń czy materiałów o lepszych jakościowe parametrach,
przy zachowaniu zasady konkurencyjności na rynku.

Należy podkreślić, że Zamawiający ma prawo jak i obowiązek opisać przedmiot zamówienia
z uwzględnieniem swoich obiektywnych i uzasadnionych potrzeb. Takie potrzeby mogą
powodować, że liczba wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia będzie
ograniczona. Fakt, że na rynku występują wykonawcy nieprodukujący danego przedmiotu
zamówienia lub dla których jego realizacja jest utrudniona czy nieopłacalna, nie przesądza
wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia
takiego naruszenia, jak już wskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku
okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku,
którego zamówienie dotyczy oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych
wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia, i z drugiej strony waga
potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Przy czym Izba
zaznacza, że do zamawiającego stosuje się ten sam obowiązek dowodowy wykazania
obiektywnych i rzeczywistych potrzeb uzasadniających ograniczenie konkurencji jaki ma
zastosowanie do wykonawcy w zakresie konieczności wykazania możliwości naruszenia
konkurencji. Nie może być bowiem tak, iż na wykonawców nakłada się obowiązek realnego
uprawdopodobnienia ograniczenia konkurencji poprzez przeprowadzenie częstokroć
skomplikowanego i trudnego postępowania dowodowego w zakresie możliwości naruszenia
konkurencji, zaś zamawiający uzasadniając takie ograniczenia opierają się na ogólnych i
gołosłownych oświadczeniach o realizacji bliżej nieokreślonych potrzeb jednostek
publicznych. Należy podkreślić, że takie obiektywne potrzeby publiczne muszą być po
pierwsze skonkretyzowane, a po drugie zamawiający winien wykazać, że ich realizacja może
nastąpić wyłącznie drogą ograniczenia konkurencji na rynku.

Uwzględniając powyższe postulaty oraz ustalając wskazane okoliczności warunkujące ocenę
stopnia dopuszczalności ograniczenia uczciwej konkurencji w przedmiotowym postępowaniu,
w odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba stwierdza, że Odwołujący
wykazał, że zakwestionowane przez niego parametry wymagane dla respiratorów spełnia
łączne jeden produkt dostępny na rynku. Zamawiający zaś poza ogólnymi stwierdzeniami nie
wykazał, że takie ograniczenie konkurencji na rynku wynika z jego obiektywnych i
weryfikowanych potrzeb. Zdaniem Izby preferencje Zamawiającego co do
zakwestionowanych parametrów mogą zostać odzwierciedlone w kryteriach oceny ofert
dotyczących jakości zamówienia, z zachowaniem odpowiednich proporcji i wag udziału
takich elementów w kryteriach oceny ofert.

Izba uznała za wiarygodne zestawienie złożone przez Odwołującego dotyczące dostępnych
na rynku respiratorów wraz ze wskazaniem wymaganych przez Zamawiającego parametrów.
Z zestawienia wynika w sposób jednoznaczny, że możliwe jest zaoferowanie tylko jednego,
konkretnego urządzenia tj. respiratora Medumat Standard 2 firmy Weinmann. Twierdzenia
Odwołującego zostały poparte kartami katalogowymi. Zdaniem Izby Odwołujący wykazał, iż
opis parametrów wprowadzony przez Zamawiającego do SWZ potencjalnie ogranicza
konkurencję, gdyż możliwe jest zaoferowanie wyłącznie jednego urządzenia spełniającego
łącznie wszystkie wymagania. Zamawiający zaś w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że
możliwe jest zaoferowanie kilku urządzeń. Okoliczności tej jednak Zamawiający w żaden
sposób nie wykazał. Złożone przez Zamawiający dowody nie potwierdziły twierdzeń
Zmawiającego. Broszura informacyjna respiratora AXCENT Medical Lyra X2 dotyczy
urządzenia, które waży 12 kg, zaś zgodnie z wymaganiami Zamawiającego urządzenie ma
dopuszczalną wagę 4 kg. Ponadto, urządzenie nie spełnia wymagania dotyczącego czasu
pracy baterii. Z tych względów nie może stanowić potwierdzenia, że spełnia ono wszystkie
wymagania Zamawiającego. Broszura informacyjna respiratora SHANGRILA 510S dotyczy
urządzenia stacjonarnego. Waga urządzenia wynosi 8 kg. Już z tej tylko przyczyny nie może
być to uznane za dowód potwierdzający, że jest to urządzenie spełniające wszystkie
wymagania Zamawiającego. Dowód w postaci oferty ze sklepu medycznego dla urządzenia
Respirator ASTRAL 150, wskazuje, iż jest do respirator do użytku domowego, czas pracy
baterii to 8 godzin, nie zaś 10 godzin wymaganych przez Zamawiającego. Ponadto
urządzenie nie spełnia również wymagania w zakresie wymaganej wartości PEEP.

Zdaniem Izby, żaden z w/w dowodów nie potwierdza okoliczności, że opisane w nich
urządzenia spełniają wszystkie wymagane przez Zamawiającego parametry.

Zdaniem Izby, konsekwencją ustalenia w/w okoliczności, tj. okoliczności, iż wprowadzony
przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia ogranicza konkurencję do jednego
produktu, jest konieczność ustalenia czy takie ograniczenie konkurencji na rynku jest
uzasadnione istnieniem obiektywnych potrzeb Zamawiającego w tym zakresie, które takie
ograniczenie konkurencji mogłoby sankcjonować i usprawiedliwiać. Okoliczności takie winny
zostać dowiedzione przez Zamawiającego. Izba oceniając całokształt materiału dowodowego
nie znalazła podstaw do przyjęcia, że wymóg dostarczenia urządzenia spełniającego
kwestionowane parametry jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. I tak
odnosząc się do parametru „Możliwość ustawienia parametrów oddechowych na podstawie
wzrostu i płci pacjenta”, Zamawiający argumentował, że takie rozwiązanie znacznie skraca
czas liczenia parametrów przy pacjencie. Zdaniem Izby, zauważyć należy, że Zamawiający
po pierwsze nie przedstawił żadnego dowodu na wykazania różnic czasowych w
zastosowaniu odmiennych technologii dotyczących ustawienia parametrów respiratora w
oparciu o wagę vs. wzrost i płeć pacjenta. Po drugie, słusznie wskazał Odwołujący, że
zgodnie z Wytycznymi Resuscytacyjnymi 2021 - Kontrola wentylacji, należy stosować
strategię wentylacji oszczędzającej płuca - 6 - 8 ml/kg należnej masy ciała. Dodatkowo wg.
załączonego przez Zamawiającego dokumentu ARDS, wzrost i i płeć służy do
oszacowania/przewidzenia masy ciała pacjenta i to na jej podstawie jest obliczana objętość
oddechowa pacjenta. Przywołana przez Zamawiającego okoliczność związana ze sposobem
obliczenia Należnej Masy Ciała wg wzoru Brocka nie stanowi zasadnej podstawy do
ograniczenia konkurencji i zawężenia rynku tylko do jednego produktu. Nie ulega
wątpliwości, że w obu rozwiązanych konieczne jest podanie określonych parametrów
pacjenta. Oba rozwiązania są dopuszczone do użytkowania i powszechnie stosowane.
Możliwość więc ograniczenia konkurencji tylko do urządzeń o konkretnym rozwiązaniu
musiałaby wynikać z obiektywnej wyższości takiego rozwiązania, której jednak Zamawiający
nie wykazał. Ponadto, w ocenie Izby, takie indywidualne preferencje Zamawiającego winny
znaleźć odzwierciedlenie w kryteriach jakościowych, nie zaś poprzez absolutne ograniczenie
konkurencji i możliwość zaoferowania tylko jednego urządzenia.

Dalej odnosząc się do wymagania dotyczącego wentylacji SIMV, to również, zdaniem Izby,
Zamawiający nie wykazał dlaczego zasadne jest ograniczenia konkurencji tylko do jednego
typu rozwiązania dostępnego na rynku. Zamawiający argumentował, że funkcja
CMV/DEMAND jest wentylacją sztywną polegającą na uruchomieniu respiratora w
momencie wdechu pacjenta uzupełniając jego wentylację do wartości objętości oddechowej
ustawionej na respiratorze. W momencie kiedy pacjent przestaje oddychać respirator nie
wyzwala oddechu. Natomiast funkcja SIMV charakteryzuje się tym, że w tym trybie respirator
podaje zadaną liczbę oddechów i objętość oddechową, ale pacjent ma możliwość
wyzwolenia własnego oddechu. Respirator po rozpoznaniu pracy oddechowej pacjenta może
uzupełnić objętość wdechu własnego (tak zwana opcja wsparcia - suport). W tym trybie
zmniejsza się ryzyko konfliktu pacjenta z urządzeniem. Zamawiający powołał się także na
wytyczne Ministerstwa Zdrowia z kwietnia 2020 r.

Zdaniem Izby, oba rozwiązania są powszechnie stosowane w ratownictwie medycznym, co
potwierdzają chociażby złożone do akt sprawy referencje przez Odwołującego. Jak wskazał
Odwołujący, a Zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnych, respiratory wyposażone
w system CMV/DEMAD zapewniają wentylację pacjenta. W momencie podjęcia przez
pacjenta czynności oddechowych urządzenie przechodzi w tryb obserwacji pacjenta, a z
chwilą utraty oddechu automatycznie podejmuje pracę na parametrach ustawionych.
Zamawiający zaś nie wykazał ryzyka rzekomego „konfliktu pacjenta z urządzeniem” w
przypadku respiratorów wyposażonych w system CMV/DEMAN. Jeśli rzeczywiście taki
konflikt istnieje i stanowiłby zagrożenie dla życia pacjenta, to z pewnością w tym zakresie
prowadzone byłby badania i analizy, wskazujące na takie ryzyka i zalecające używanie
systemów SIMV. I takim dowodem nie jest pismo Ministerstwa Zdrowa, na które powołuje się
Zamawiający. W piśmie tym brak jest jakiegokolwiek stanowiska merytorycznego, i odnosi
się zgłoszenia zapotrzebowani na konkretne produkty. Należałoby zadać pytanie po co

Zamawiający wszczyna procedurę przetargową skoro opierając się na piśmie Ministerstwa
zamierza kupić konkretny produkt. Nie ma też żadnych podstaw, aby Ministerstwo Zdrowia
narzucało zamawiającym zakup konkretnych urządzeń. Zdaniem Izby odmienna technologia
wentylacji nie może sama w sobie uzasadniać ograniczenia konkurencji tylko do jednego
rozwiązania. Jeśli rzeczywiście Zamawiający jest w stanie wykazać wyższość rozwiązania
SIMV, to jak Izba wskazała powyższej, sposobem punktowania takich jakościowe lepszych
rozwiązań są jakościowe kryteria oceny ofert, nie zaś opis przedmiotu zamówienia, który
umożliwia zaoferowanie jednego produktu.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ciśnienia PEEP regulowanego w zakresie min od 0 do
30 cm H2O, to również zdaniem Izby Odwołujący zasadnie wykazał, że wymóg ten nie
wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego i wskazuje na jeden produkt. Zamawiający
argumentował, że wymagane parametry są uwarunkowane koniecznymi i obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego, które sprowadzają się w szczególności do zakupu urządzenia,
które pozwoli na skuteczne podejmowanie czynności ratowniczych. Zgodnie ze sztuką
medyczną, oraz obowiązującymi zaleceniami, wymagania minimalnego PEEP dla pacjentów
z COVID19 są na poziomie 24 cm H2O. O ile zgodzić się należy z Zamawiającym, że
istnieje grupa pacjentów z zespołem ostrej niewydolności oddechowej, do których zalicza się
pacjent z COVID, o tyle w złożonym przez Zamawiającego opracowaniu mowa jest o
poziomie 24 cm H2O i jest to poziom maksymalny, nie zaś 30 jak wymaga Zamawiający.
Ponadto, z publikacji złożonych przez Odwołującego tj. Zalecenia dotyczące opieki nad
pacjentem z chorobą koronowirusowa wymagających hospitalizacji, Wentylacja Mechaniczna
s. 30” wynika, że w przypadku ARD o średnio - ciężkim i ciężkim przebiegu rekomendowane
są wyższe wartości PEEP - 10 - 15 cm H2O. Zdaniem Izby, z dowodów złożonych na
rozprawie wynika, że powszechnie stosuje się urządzenia o wartości PEEP 0 - 20.
Oczywiście, Zamawiający ma prawo nabywać urządzenia o parametrach wyższych
jakościowo, osiągających lepsze wyniki. Jednakże takie decyzje muszą wynikać i być
uzasadnione określonymi badaniami czy analizami rynku. Argumentacja zaś Zamawiającego
sprowadzała się do twierdzenie, że w przyszłości nie można wykluczyć konieczności
stosowania urządzeń posiadających PEEP na poziomie 30. I o ile co do zasady z takim
stanowiskiem nie można dyskutować, o tyle hipotetyczne założenia Zamawiającego muszą
wynikać z obiektywnych opracowań czy analiz. Takie nie zostały przedstawione Izbie. Co
więcej, Zamawiający chcąc zapewnić sobie lepsze rozwiązania jakościowe może skutecznie
uczynić to poprzez wprowadzenie proporcjonalnych kryteriów oceny ofert w zakresie jakości,
nie zaś poprzez zakłócenie uczciwej konkurencji wykonawców działających na rynku i opis
wymagań, które spełnia tylko jedno urządzenie.

Odnoszą się w końcu do zarzutu dotyczącego alarmu bezdechu, to zdaniem Izby
Odwołujący wykazał, że urządzenia z alternatywnymi rozwiązaniami w pełni zaspokajają
uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Po pierwsze, słusznie podniósł Odwołujący, że
urządzenia wyposażone w tryb CMV/Demand nie dopuszczają do bezdechu u pacjenta,
gdyż w momencie kiedy pacjent przestaje oddychać, respirator natychmiast przejmuje za
niego funkcje oddechową. Po drugie, jak wskazał również Odwołujący, w takiej sytuacji na
urządzeniu zapalają się odpowiednie diody sygnalizacyjne. Zamawiający preferuje inne
rozwiązania - tj. alarm, a więc inny sposób sygnalizowania bezdechu pacjenta. Izba nie
neguje prawa Zamawiającego do indywidulanego określenia sposobu sygnalizacji. Jednakże
po raz kolejny należy wskazać, że takie preferencje Zamawiającego winny znaleźć
odzwierciedlenie w jakościowych kryteriach oceny ofert. Nie ulega bowiem wątpliwości, że
oba urządzenia są wyposażone w mechanizmy zapobiegające bezdechowi pacjenta oraz
sygnalizują bezdech, choć w odmienny sposób. Oba rozwiązania mają swoje wady i zalety.
Jak wskazał Odwołujący w rozwiązaniu zastosowanym w respiratorach, które posiada w
swojej ofercie, urządzenie automatycznie podejmuje pracę oddechową za pacjenta w
przypadku bezdechu. Z systemie alarmowym preferowanym przez Zamawiającego, nie
można wykluczyć przecież, iż przy ograniczeniach osobowych w zespołach ratownictwa
medycznego, na jakie powołał się sam Zamawiający, pracy w stresie i hałasie, istnieje ryzyko
zagłuszenia alarmu czy jego niezauważenia przez ratownika medycznego. Zdaniem Izby,
Zamawiający, jeśli rzeczywiście ze swojego doświadczenia i w oparciu o opinie pracowników
jest w stanie wykazać wyższość systemu alarmu dla sygnalizowania bezdechu, to takie
preferencje może uwzględnić w jakościowych kryteriach oceny ofert, nie zaś poprzez
niezasadne ograniczenie konkurencji.

Zdaniem Izby, jeżeli dla Zamawiającego jakiś szczególny parametr techniczny urządzeń ma
istotne znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia, to taką okoliczność winien po
pierwsze wykazać, po drugie zaś uwzględnić takie preferencje w kryteriach jakościowych
dotyczących przedmiotu zamówienia. Tymczasem w okolicznościach analizowanej sprawy
zestawienie parametrów zamawianych urządzeń jednoznacznie wskazuje, że możliwe jest
tylko zaoferowanie jednego konkretnego urządzenia. Nie wiadomo przy tym z jakich
powodów dostawcy innych, porównywalnych urządzeń, mieliby zostać wyeliminowani z
udziału w postępowaniu. W przypadku całkowitego wyłączenia konkurencji, tj. ograniczenia
możliwego przedmiotu dostawy jedynie do jednego produktu, należałoby wykazać nie tylko
preferencje zamawiającego, ale wręcz konieczność zakupu wyspecyfikowanych rozwiązań.
Ponadto tego typu wyłączenie konkurencji ze względu na konieczność określonego zakupu
należałoby odzwierciedlić w trybie zamówienia z wolnej ręki, a nie w przetargu
nieograniczonym, który co do zasady jest trybem otwartym umożliwiającym złożenie ofert z
góry nieograniczonemu kręgowi wykonawców. Izba podkreśla, że ustawodawca wskazał, że
kryteriami oceny ofert są cena lub koszt oraz kryteria jakościowe. Właśnie kryteria
jakościowe umożliwiają zamawiającym zakup urządzeń o jakościowo lepszych parametrach.

W ocenie Izby zmiany w SWZ stworzą warunki do uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami i umożliwią złożenie ofert przez wykonawców, którzy zaoferują urządzenia o
odmiennych rozwiązaniach, ale które spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie
funkcjonalności. Dlatego Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie opisu spornych
parametrów w sposób niewskazujący na urządzanie jednego producenta. Zamawiający
winien dopuścić możliwość zaoferowania urządzeń z odmiennymi rozwiązanymi
technicznymi, które są powszechnie stosowane w ratownictwie medycznym i które spełnią
funkcje jakie należy oczekiwać od urządzenia jakim jest respirator. Jeśli zaś Zamawiający, ze
względu na swoje doświadczania, analizy czy badania, widzi potrzebę preferowania
określonych parametrów jakościowych, to narzędziem jakie ustawodawca przewidział w tym
zakresie są jakościowe kryteria oceny ofert.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:    ...............................

20