Sygn. akt: KIO 1291/19

WYROK

z dnia 22 lipca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Małgorzata Matecka

Protokolant:    Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2019 r. przez wykonawcę NEO TECHNIK
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Urząd Żeglugi Śródlądowej w
Szczecinie
przy udziale wykonawcy Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1.    Oddala odwołanie.

2.    Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:

2.1.    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;

2.2.    zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:    .....................................

Sygn. akt: KIO 1291/19

Uzasadnienie

Zamawiający - Skarb Państwa - Urząd Żeglugi Śródlądowej w Szczecinie („Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą „Modernizacja systemu monitoringu wizyjnego śródlądowych dróg
wodnych systemu RIS” („Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), dalej jako „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 maja 2019 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 546344-N-2019.

I. W dniu 8 lipca 2019 r. wykonawca NEO TECHNIK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu („Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na czynności podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj.
na czynność wyboru oferty wykonawcy Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie
(„Wykonawca Sprint” lub „Przystępujący”) jako oferty najkorzystniejszej oraz na zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Sprint
podczas, gdy nie spełnia ona w rzeczywistości wymagań Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia („SIWZ”), tj. załączonego do niej Załącznika nr 8 - Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia pkt 1.4.3.5,

art. 7 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie do Postępowania oferty podlegającej odrzuceniu,
co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:

wykonania czynności polegającej na ponownym badaniu i ocenie ofert,

wykonania czynności polegającej odrzuceniu oferty Wykonawcy Sprint,

wykonania czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej.

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, co następuje:

W ocenie Odwołującego Zamawiający nie powinien wybrać oferty Wykonawcy Sprint jako
najkorzystniejszej z tego względu, iż w rzeczywistości oferta ta jest niezgodna z Załącznikiem
nr 8 do SIWZ tj. ze Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia („SPOZ”) punktem 1.4.3.5
„Zapewnienie pracy 80 minut przy ciągłym obciążeniu 100W”. Wykonawca Sprint w swojej
ofercie wskazuje, iż oferowany przez niego zasilacz bezprzerwowy spełnia wymagania
wskazane w pkt. 1.4.3.5 SOPZ tj. zapewnia pracę 80 minut przy ciągłym obciążeniu 100W.
Zgodnie z kartą katalogową producenta zasilacz bezprzerwowy Power Walker model: VI 1000
RT HID zapewnia maksymalnie 69 minut podtrzymania przy obciążeniu 100W. Biorąc pod
uwagę powyższe, w tym zakresie zaoferowany przez Wykonawcę Sprint zasilacz
bezprzerwowy zgodnie z oficjalną kartą katalogową producenta nie spełnia parametru
funkcjonalnego określonego przez Zamawiającego w SOPZ. Faktem jest, iż zgodnie z treścią
karty katalogowej producenta zasilacz Power Walker VI 1000 RT HID można rozbudować o
dodatkowy zewnętrzny moduł bateryjny (BP P36R-6x9Ah), niemniej jest to akcesorium
dodatkowe, którego Wykonawca Sprint nie wskazał w treści oferty, w przeciwieństwie do
innego modułu dodatkowego tj. karty SNMP, która została zawarta w ofercie w celu spełnienia
wymagań pkt. 1.4.3.5 SOPZ.

Ponadto, Odwołujący przedstawił informacje dotyczące poprzedniego postępowania
przeprowadzonego na ten sam przedmiot zamówienia, które zostało unieważnione na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, iż w poprzednim postępowaniu
oferta jednego z wykonawców zostało odrzucona z analogicznych przyczyn, jakie w jego
ocenie uzasadniają odrzucenie oferty Wykonawcy Sprint w obecnym Postępowaniu. Treść
oferty Wykonawcy Sprint odnośnie parametrów zasilacza bezprzerwowego odbiega bowiem
od rzeczywistych parametrów sprzętu wskazanego na oficjalnej ofercie karty producenta.
Wykonawca Sprint nie przedstawił zatem w ofercie „konkretnego zasilacza bezprzerwowego”,
który w sposób samodzielny spełniałby wymagania wskazane w SOPZ. Aby przedmiotowy
zasilacz działał zgodnie z parametrami wskazanymi w SOPZ musi zostać rozbudowany o
akcesorium dodatkowe, niemniej jednak owo akcesorium dodatkowe nie zostało wskazane w
ofercie Wykonawcy Sprint.

Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odpowiedzi
na odwołanie, tj.: zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 15 kwietnia 2019 r.,
wydruku SIWZ, kopii wniosku Odwołującego o udostępnienie załączników dołączonych do
protokołu z Postępowania z dnia 3 czerwca 2019 r., kopii wniosku Odwołującego o odrzucenie
oferty Wykonawcy Sprint z dnia 7 czerwca 2019 r., wydruku oferty Wykonawcy Sprint z dnia
30 maja 2019 r., kopii pisma Zamawiającego z dnia 13 czerwca 2019 r., kopii pisma
Odwołującego z dnia 13 czerwca 2019 r., kopii pisma Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2019
r., kopii pisma Odwołującego z dnia 24 czerwca 2019 r., wydruku wiadomości e-mail z dnia 3
lipca 2019 r. oraz wydruku zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 lipca
2019 r.

Ponadto na rozprawie Odwołujący złożył jako dowód w sprawie korespondencję emailową z -
jak wskazał - autoryzowanym dystrybutorem sprzętu (zasilacza) oferowanego przez
Wykonawcę Sprint.

II.    Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 17 lipca 2019 r. Zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Uzasadniając zajęte w sprawie
stanowisko Zamawiający stwierdził w szczególności, co następuje:

Zamawiający wskazał, iż w treści SOPZ zawarł katalog wymagań odnośnie oferowanego
w ramach zamówienia sprzętu niezbędnego do „Modernizacji systemu monitoringu wizyjnego
śródlądowych dróg wodnych systemu RIS”. Wykonawcy zobowiązani byli do wypełnienia
załącznika Nr 1A („Zestawienie sprzętu oferowanego w ramach zamówienia”) wskazując
w nim producenta i model oferowanego urządzenia, a także określone przez zamawiającego
parametry tych urządzeń poprzez odniesienie się do wskazanego parametru w oznaczonym
zakresie. Wykonawca Sprint wypełnił ten formularz i załączył do oferty. Wynikało z niego, że
oferowany sprzęt spełnia wymagania Zamawiającego. Spełnienie wymagań zostało
potwierdzone również poprzez oświadczenie złożone w treści formularza ofertowego
(Załącznik nr 1 do SIWZ - pkt 1), z którego wynikało, że Przystępujący oferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią SIWZ. Zamawiający podkreślił, iż na potwierdzenie
tego, że urządzenia oferowane w ramach zamówienia spełniają wymagania zawarte w SIWZ,
nie żądał żadnych innych dokumentów. Wskazał również, iż w wyniku wezwania do wyjaśnień
treści złożonej oferty uzyskał potwierdzenie spełnienia przez oferowany zasilacz wymagań
wynikających z SIWZ, w zakresie zapewnienia pracy w przeciągu 80 min. przy ciągłym
obciążeniu 100W poprzez zastosowanie w określonym w ofercie modelu zasilacza awaryjnego
Power Walker VI 1000 RT HID rzędu 3 akumulatorów 9Ah. Zamawiający dodał, iż nie wymagał
wskazania w ofercie konkretnej konfiguracji technicznej określonego urządzenia, a jedynie
jego producenta i modelu. Jeżeli wskazane urządzenie w jakiejkolwiek konfiguracji sprzętowej
odpowiada stawianym przez Zamawiającego wymaganiom - to Zamawiający nie ma podstaw
do stwierdzenia niezgodności treści oferty z SIWZ. Ponadto, Zamawiający odniósł się do
twierdzeń Odwołującego dotyczących poprzedniego postępowania na ten sam przedmiot
zamówienia, stwierdzając, iż stan faktyczny tamtego postępowania był zgoła odmienny od
występującego w niniejszej sprawie.

III.    Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 12 lipca 2019 r. Wykonawca Sprint zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Stanowisko
w sprawie Przystępujący przedstawił na rozprawie zaprzeczając twierdzeniom Odwołującego,
iż oferowany przez niego zasilacz nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego
w SIWZ odnośnie zapewnienia pracy 80 minut przy ciągłym obciążeniu 100 V. Na
potwierdzenie powyższego złożył jako dowód w sprawie kartę katalogową oferowanego
zasilacza Power Walker VI 1000 RT HID w wersji 9 Ah, wyjaśniając, iż ww. model zasilacza w
tej właśnie konfiguracji zaoferował w niniejszym Postępowaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania, co nie było też sporne.

Na podstawie dokumentacji Postępowania, stanowiącej materiał dowody niniejszej sprawy
(z wyłączeniem karty katalogowej załączonej do pisma Odwołującego z dnia 7 czerwca
2019 r.), Izba ustaliła w szczególności, co następuje:

W pkt 1.4.3.5 SOPZ Zamawiający określił następujące wymagania dla zasilacza
bezprzerwowego wymaganego w ramach przedmiotu zamówienia: „Zapewnienie pracy 80
minut przy ciągłym obciążeniu 100 W.”.

W ramach oferty wykonawcy zobowiązani byli do złożenia zestawienia sprzętu oferowanego
w ramach zamówienia („Zestawienie”) sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik

Nr 1A do SIWZ. W ww. dokumencie Zamawiający zawarł następującą uwagę: „Zestawienie

stanowi TREŚĆ OFERTY, nie podlega ono uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP -
jego zupełny brak lub brak określenia wymaganych pól spowoduje odrzucenie oferty jako

niezgodnej z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Wykonawca jest

zobowiązany do pełnego i dokładnego wypełnienia wszystkich wymaganych pól (Producent
i model (dokładne określenie modelu a nie linii produktów); odniesienie się do wszystkich
parametrów poprzez odpowiednie wskazania)).”

Zamawiający w treści SIWZ nie wymagał podania w ww. zestawieniu informacji, iż sprzęt
oferowany jest w jednej z jego dostępnych konfiguracji.

W odniesieniu do elementu „zasilacz bezprzerwowy” Wykonawca Sprint sporządził
Zestawienie zgodnie z wytycznymi Zamawiającego, podając producenta i model oferowanego
sprzętu (producent: Power Walker, Model: VI 1000 RT HID, MODUŁ SNMP) oraz
potwierdzając spełnienie wymagań postawionych w tym zakresie w SIWZ.

Pismem z dnia 7 czerwca 2019 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o niezgodności
oferty Przystępującego z SIWZ polegającej na niespełnieniu przez oferowany zasilacz
wymagań określonych w pkt 1.4.3.5 SOPZ, powołując się na treść załączonej do pisma karty
katalogowej.

Pismem z dnia 13 czerwca 2019 r. Zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał Przystępującego do wyjaśnienia treści jego oferty w zakresie spełniania wymagania
określonego w pkt 1.4.3.5 SOPZ.

Odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący udzielił pismem z dnia 19 czerwca 2019 r.
wskazując, iż na potrzeby przedmiotowego Postępowania przewidział wyposażenie
urządzenia w rząd trzech akumulatorów 9Ah. Stwierdził, iż taka konfiguracja pozwoli na
uzyskanie co najmniej 80-minutowego podtrzymania przy ciągłym obciążeniu 100W. Do
ww. pisma załączył oświadczenie autoryzowanego dystrybutora (dokument zastrzeżony jako
zawierający informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa).

Pismem z dnia 3 lipca 2019 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Wykonawcy Sprint
jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.

Ponadto, z przedstawionego przez Przystępującego dowodu w postaci karty katalogowej
wynika, iż zasilacz Power Walker V11000 RT HI D dostępny jest w „wersji 9 Ah” - jest to „wersja
zaprojektowana na zamówienie z akumulatorami 9 Ah zapewniającymi większą autonomię”.
W tabeli zawierającej parametry techniczne podane zostały m. in. następujące dane: 100W -
90,00 min.

Z dowodu przedstawionego przez Odwołującego w postaci korespondencji emailowej z
przedstawicielem - jak wskazał Odwołujący - autoryzowanego dystrybutora sprzętu
(zasilacza) oferowanego przez Przystępującego, wynika, iż podmiot ten nie oferuje możliwości
wymiany baterii 7Ah/12V na 9 Ah/12V w modelu zasilacza VI 1000 RT HID - takiej wymiany
może dokonać kupujący samodzielnie, jednakże będzie się to wiązać z utratą gwarancji.

Oceniając ww. dowody Izba uznała, iż po pierwsze, podstawowe znaczenie dla niniejszej
sprawy mają informacje zawarte w oficjalnym dokumencie producenta, tj. karcie katalogowej
(dowód złożony przez Przystępującego), z których wynika, iż zasilacz Power Walker VI 1000
RT HID dostępny jest w „wersji 9 Ah” jako wersji zaprojektowanej na zamówienie. Po drugie,
wymaga zauważenia, iż pytanie zawarte w złożonej przez Odwołującego korespondencji
emailowej nie dotyczyło możliwości zakupu ww. modelu zasilacza w wersji 9 Ah, lecz
dokonania zakupu tego sprzętu w wersji z akumulatorami 7 Ah, a następnie dokonanie w nim
wymiany akumulatorów na akumulatory o pojemności 9 Ah, co rodzi wątpliwości co do tego,
czy udzielający odpowiedzi na tak postawione pytanie uwzględniał w ogóle możliwość
zaoferowania ww. modelu zasilacza w wersji 9 Ah. Po trzecie, Odwołujący nie wykazał, iż
podmiot, do którego zwrócił się z zapytaniem, jest autoryzowanym dystrybutorem sprzętu
(zasilacza) oferowanego przez Przystępującego. Należy wskazać, iż ciężar udowodnienia
przedstawianych w toku postępowania odwoławczego twierdzeń spoczywa w pierwszej
kolejności na Odwołującym. Zestawiając treść dowodu przedstawionego przez Odwołującego
w postaci korespondencji emailowej z treścią dowodu przedstawionego przez
Przystępującego Izba uznała, iż treść dowodu przedstawionego przez Odwołującego nie
stanowi wystarczającego zaprzeczenia twierdzeniom Przystępującego co do możliwości
zaoferowania zasilacza Power Walker VI 1000 RT HID w „wersji 9 Ah.

Izba pominęła przedstawiony przez Odwołującego dowód w postaci karty katalogowej z uwagi
na złożenie tego dokumentu wyłącznie w angielskiej wersji językowej bez tłumaczenia na język
polski, tj. niezgodnie z § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092, ze zm.).

Zawiadomienie o unieważnieniu poprzedniego postępowania Izba uznała za dokument nie
mający istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Pozostałe dowody, jakie zostały załączone przez Odwołującego, stanowiły dokumenty
wchodzące w skład dokumentacji Postępowania.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie podlega uwzględnieniu.

Z ustaleń faktycznych dokonanych przez Izbę i przedstawionych powyżej wynika, iż
Przystępujący w toku przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego
wskazał, iż na potrzeby przedmiotowego Postępowania zaoferował zasilacz bezprzerowy
Power Walker VI 1000 RT HID w konfiguracji polegającej na wyposażeniu urządzenia w rząd
trzech akumulatorów 9Ah (wyjaśnienia z dnia 19 czerwca 2019 r.). Ponadto treść karty
katalogowej złożonej przez Przystępującego jako dowód w sprawie potwierdza występowanie
wersji Power Walker VI 1000 RT HID 9 Ah, tj. wersji zaprojektowanej na zamówienie z
akumulatorami 9 Ah. Kwestia spełniania przez tę wersję ww. modelu zasilacza wymagań SIWZ
nie była pomiędzy stronami sporna. Rozważenia ze strony Izby wymagało natomiast to, czy
dopuszczalne było powoływanie się przez Przystępującego - na dalszym etapie
Postępowania, tj. po upływie terminu składania ofert - na zaoferowanie zasilacza w określonej
wersji w sytuacji, gdy nie wskazał na tę okoliczność w treści oferty. Odnosząc się do tej kwestii
Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie postawił w SIWZ wymogu co do wskazania w ofercie
konkretnej wersji oferowanego sprzętu (czy wskazania takiej wersji w sytuacji, gdy wykonawca
nie oferuje wersji standardowej), ani nie wskazał konkretnego dokumentu żądanego na
potwierdzenie spełniania wymagań. Należy zatem podzielić stanowisko Zamawiającego co do
tego, iż zaoferowanie sprzętu w jakiejkolwiek dostępnej konfiguracji, bez jej wskazania w treści
oferty, było na gruncie Postępowania dopuszczalne, a brak informacji w treści oferty odnośnie
oferowanej konfiguracji nie może skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy. Mając na
uwadze powyższe, podniesione w odwołaniu zarzuty należało uznać za niezasadne.

Izba pominęła przedstawiane przez uczestników postępowania odwoławczego stanowiska
dotyczące poprzedniego (unieważnionego) postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na
fakt, iż dla oceny zarzutów odwołania podniesionych w niniejszej sprawie decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w innym postępowaniu nie mają istotne znaczenia.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ......................................

9