Wyrok KIO KIO 1294/11

Sygn. akt: KIO1294/11

POSTANOWIENIE
z dnia 1 lipca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 1 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówieniaKonsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno -
Wiertniczych G. Janik, R. Kuś Sp.j., 41 – 260 Sławków, ul. 23 Stycznia 15, CETCO
EUROPE Limited, Office Suite 14B, Shamrock Plaza, Carlow, Irelandw postępowaniu
prowadzonym przezKujawsko-Pomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych, 87 –
800 Włocławek, ul. Okrzei 74a,

przy udziale wykonawcyWarbud S.A., 02 – 342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162A
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

postanawia:

1. odrzuca odwołanie;

2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówieniaKonsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno - Wiertniczych G. Janik,
R. Kuś Sp.j., 41 – 260 Sławków, ul. 23 Stycznia 15, CETCO EUROPE Limited, Office
Suite 14B, Shamrock Plaza, Carlow, Irelandi zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000zł00gr(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
1

Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno - Wiertniczych G. Janik, R. Kuś
Sp.j., 41 – 260 Sławków, ul. 23 Stycznia 15, CETCO EUROPE Limited, Office Suite 14B,
Shamrock Plaza, Carlow, Irelandtytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Włocławku.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO /1294/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu niegraniczonego,
którego przedmiotem jest ”Przebudowa wału przeciwpowodziowego Miejskiej Niziny Chełmińskiej w
km 21+250 -43+890 etap I” przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
oznaczonych jako Konsorcjum firm: Lider Konsorcjum - Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno -
Wiertniczych G. Janik, R. Kuś Sp. j. z siedzibą w Sławkowie oraz Partner Konsorcjum - CETCO
(EUROPĘ) LTD Birch House, Scott Quays, Birkenhead, Merseyside CH 411 FB. Przedmiotem
odwołania jest naruszenie przez Zamawiającego; Kujawsko - Pomorskiego Zarządu Melioracji i
Urządzeń Wodnych we Włocławku art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759 ze zm.) [dalej ustawa Pzp] poprzez błędną
wykładnię i uznanie, iż oferta złożona przez Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, podczas gdy Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania rozwiązania
równoważnego a Odwołujący zaproponował wykorzystanie metody równoważnej i co istotne lepszej i
skuteczniejszej od proponowanej w projekcie technicznym; art. 30 ust. 5 ustawy Pzp poprzez błędne
uznanie, iż Odwołujący nie wykazałżezaproponowane przez niego materiały w postaci roztworu
hydroizolacyjnego na bazie glin polimineralnych oraz w postaci wyrobu o nazwie CLAYFILL nie
spełnia wymagań określonych przez zamawiającego, podczas gdy z załączonej do oferty
dokumentacji, tj. badań laboratorium AGH wynika iż proponowana metoda nie tylko spełnia te
wymagania ale nawet jest lepsza i skuteczniejsza oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 30 ust. 4 ustawy
Pzp poprzez z jednej strony umożliwienie stosowania materiałów równoważnych z drugiej wymóg,
aby proponowany materiał hydroizolacyjny zawierał w sobie betonit czym Zamawiający wyłączył
możliwość zastosowania materiału równoważnego, co ponadto w konsekwencji narusza zasadę
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także art. 26 ust 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń,żeOdwołujacy
wykona zamówienie z materiałów opisanych w SIWZ w sytuacji gdy z dołączonych do oferty aprobat
technicznych oraz z pozycji kosztorysowych wynikało,żeOdwołujący przedstawił Zamawiającemu
niejako do wyboru kilka równoważnych materiałów, z których można wykonać zadanie. Niniejsze
odwolanie zostało podpisane przez wspólnika spółki jawnej - Dyrektora ds. Technicznych – Pana
Romana K. Pismem z dnia 20 czerwca 2011 r. Przezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał
wnoszącego odwołanie wykonawcę do przesłania – w zakreślonym terminie - dokumentu
potwierdzającego umocowanie osoby reprezentującej członka konsorcjum. W wykonaniu wezwania
podpisujący odwołanie przekazał przy piśmie z dnia 24 czerwca 2011 r. przesłanym faxem
pełnomocnictwo dla Pana Paddy’ego C. do podpisywania/autoryzowania dokumentów przetargowych
w imieniu spółki w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, a także do udzielenia
pełnomocnictwa Przedsiębiorstwu Robót Geologiczno - Wiertniczych G. Janik, R. Kuś Sp. j. z
siedzibą w Sławkowie m.in. do wniesienia odwołania do Prezesa KIO. Oryginał tego pełnomocnictwa
3

przekazany został przy piśmie z dnia 27 czerwca 2011r. Na kopii przekazanej faxem, podobnie jak na
oryginale z tłumaczeniem z języka angielskiego na polski widnieje data, która nie została
przetłumaczona, jednakże bezspornie jest to data wystawienia pełnomocnictwa, tj. data 21 czerwca
2011 r. [ w języku angielskim: 21 st June 2011]. To pełnomocnictwo zostało podpisane przez Mark J.
– Dyrekora ds. Finansowych CETECO Europe Ltd Izba ustaliła także na podstawie dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez Zamawiającego do Izby w dniu 29 czerwca
2011 r.,żedo oferty Konsorcjum załączony został akt założycielski spółki CETCO EUROPE LTD
oraz Pełnomocnictwo z dnia 27.04.2011 r. dla wskazanego wyżej Lidera Konsorcjum podpisane przez
Paddy C. w imieniu CETCO Europe Ltd. W treści tego pełnomocnictwa zawarte jest upoważnienie dla
Lidera m.in. do wnoszeniaśrodkówochrony prawnej określonych ustawą Prawo zamówień
publicznych. Izba ustaliła takżę,żedo oferty zostało załączone pełnomocnictwo z dnia 21 kwietnia
2011 r. dla Pana Paddyego C., którym to pełnomocnictwie zostaje on upoważniony do podpisywania i
autoryzowania dokumentów przetargowych w imieniu firmy. To pełnomocnictwo zostało także
podpisane przez wskazanego wyżej Pana J. - Dyrekora ds. Finansowych CETECO Europe Ltd. Na
oryginale tego pełnomocnictwa w języku angielskim widnieje odręczna adnotacja, której polskie
tłumaczenie oznacza,żeto upoważnienie „Podpisano w biurze firmy w obecności notariusza
Barrye’go K. H. w dniu 26.04.2011”. Innego dokumentu stwierdzającego umocowanie dla Pana J. do
wystawiania pełnomocnictw oraz do składania oświadczeń woli i wiedzy w imieniu spółki CETCO,
wykonawca nie przedstawił zarówno w ofercie, jak i w odpowiedzi na wezwanie. Wskazane
pełnomocnictwo z dnia 21 kwietnia 2011 r. stanowiło podstawę dla Pana C. do udzielenia
przedstawionego w ofercie dalszego pełnomocnictwa z dnia 27 kwietnia 2011 r. Przedsiębiorstwu
Robót Geologiczno - Wiertniczych G. Janik, R. Kuś Sp. j. celem reprezentowania CETECO Europe
Ltd w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie m.in. do
wnoszeniaśrodkówochrony prawnej określonych ustawą Pzp.

Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Warbud S.A. Z Warszawy, wnosząc o jego oddalenie, z uwagi na fakt. iż oferta
Odwołującego jest niezgodna z warunkami przetargu i dokumentacją projektową, zatem podnoszone
zarzuty iżądaniasą niezasadne.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Tak jak wynika z przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, okoliczności wskazane
w art. 189 ust.2 tej ustawy stanowią negatywne przesłanki procesowe, uniemożliwiające rozpoznanie
odwołania oraz skutkujące jego odrzuceniem i wydaniem postanowienia kończącego postępowanie
odwoławcze. Powyższe okoliczności Izba ustala przede wszystkim z urzędu. W odniesieniu do
niniejszego odwołania Izba stwierdziła,żepodlega odrzuceniu, albowiem zostało wniesione przez

4

podmiot nieuprawniony. W tym przypadku Izba ustaliła,żewskazana przesłanka odrzucenia została
wypełniona, albowiem odwołanie zostało wniesione na podstawie wadliwych pełnomocnictw.
Załączony do oferty dokument pełnomocnictwa z dnia 27 kwietnia 2011 r., został podpisany przez
Pana Paddy C., który w tej dacie nie był umocowany do składania oświadczeń woli w imieniu CETCO
Europe Ltd – Partnera Konsorcjum, w tym przypadku w szczególności co do wnoszeniaśrodków
ochrony prawnej. Okoliczność ta została potwierdzona pełnomocnictwem z dnia 21 czerwca 2011 r.
przekazanym w kopii do Prezesa KIO w dniu 24 czerwca 2011 r. a w oryginale w dniu 28 czerwca
2011r. Izba stwierdziła także,żewystawiający pełnomocnictwo z dnia 27 kwietnia 2011 r. jak i z dnia
21 czerwca 2011 r. Pan C. nie był także uprawniony do ustanawiania dalszych pełnomocników,
albowiem pełnomocnictwo z dnia 21.04.2011 r. nie stanowi o upoważnieniu do wspólnego ubiegania
się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu niegraniczonego,
którego przedmiotem jest ”Przebudowa wału przeciwpowodziowego Miejskiej Niziny Chełmińskiej w
km 21+250 -43+890 etap I” przez wykonawców oznaczonych jako Konsorcjum firm: Lider
Konsorcjum - Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno - Wiertniczych G. Janik, R. Kuś Sp. j. oraz
Partner Konsorcjum - CETCO (EUROPĘ) LTD Birch House. Tym samym podpisujący odwołanie
Dyrektor ds. Technicznych – Pan Roman K. nie był należycie umocowany do wniesienia odwołania w
imieniu wskazanych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Izba
podkreśla, iż zgodnie z orzecznictwem pojęcie „podmiot nieuprawniony” obejmuje także osobę
nieuprawnioną do reprezentacji podmiotu wnoszącego odwołanie.

Kolejną okolicznością, która w niniejszej sprawie była uwzględniana to fakt nie wykazania
umocowania dla Pana J. - Dyrekora ds. Finansowych CETECO Europe Ltd do składania oświadczeń
woli w imieniu Spółki. Brzmienie adnotacji notariusza na pełnnomocnictwie z dnia 21.04.2011 r.
jednoznacznie wskazuje,żeta adnotacja nie stanowi o umocowaniu dla Pana J. do wystawiania
pełnomocnictw oraz do składania oświadczeń woli i wiedzy w imieniu spółki CETCO. Na tym
pełnomocnictwie dotyczącym Pana C., notariusz wyłącznie stwierdził,żepełnomocnictwo podpisano
w biurze firmy w obecności notariusza Barrye’go K. H. w dniu 26.04.2011. Izba dodatkowo
stwierdza,żepełnomocnictwo z dnia 21 czerwca 2011 r. nie zawiera notarialnego poświadczenia,
aczkolwiek Odwołujący powołując się - w toku posiedzenia - na bliżej nieokreślone przepisy prawa
angielskiego podkreślał,żezgodnie z tymi przepisami, fakt notarialnego potwierdzenia
pełnomocnictwa stanowi o upoważnieniu danej osoby do składania oświadczeń woli w imieniu
spółek osobowych.

Mając powyższe ustalenia na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp.

5

…………………………………………

6