Wyrok KIO KIO 1296/08

Sygn. akt KIO/UZP 1296/08

WYROK / POSTANOWIENIE*
z dnia 27 listopada 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Członkowie:Renata Tubisz
Barbara Bettman

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie^* w dniu / w dniach^* .27 listopada 2008r. w
odwołania wniesionego przezKołobrzeskie Przedsiębiorstwo Instalacyjne sp. z o.o. z
siedzibą w Kołobrzegu, ul. Matejki 10od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Goleniowskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w
Goleniowie, ul. Wincentego Witosa 7protestu / protestów*z dnia28 października 2008r.

przy udziale zgłaszającego przystąpienieXXXdo postępowania odwoławczegoXXXpo
stronie odwołującego się orazXXX- po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1 . odrzuca odwołanie,

2. kosztami postępowania obciążaKołobrzeskie Przedsiębiorstwo Instalacyjne sp. z o.o.
z siedzibą w Kołobrzegu, ul. Matejki 10i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 064zł
00gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezKołobrzeskie Przedsiębiorstwo
Instalacyjne sp. z o.o. z siedzibą w Kołobrzegu, ul. Matejki 10

2) dokonać wpłaty kwotyXXX(słownie: XXX) przezXXXna rzeczXXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa
prawnego

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty5 936zł00gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczKołobrzeskie Przedsiębiorstwo
Instalacyjne sp. z o.o. z siedzibą w Kołobrzegu, ul. Matejki 10

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę budynku mieszkalnego, wielorodzinnego, podpiwniczonego z instalacjami :
kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, wodociągowej, cieplnej i elektrycznej oraz
drogą wewnętrzną i miejscami parkingowymi zlokalizowanymi na działkach nr 243/13 i
243/14 obręb geodezyjny nr 5 w Goleniowie, a także zjazdu z drogi powiatowej – działki nr
239 stanowiącej ul. Króla Władysława Jagiełły do działki 243/14 obręb geodezyjny nr 5
miasta Goleniów oraz usunięcie 3 sztuk drzew gatunku klon jesionolistny – III przetarg
nieograniczony zostało wszczęte przez Zamawiającego Goleniowskie Towarzystwo
Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Goleniowie, ul. Wincentego Witosa 7
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych za numerem 234647 w dniu 25 września
2008r.
W dniu 22 października 2008r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2008r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. t.j. z
2007r. nr 223 poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058) – dalej ustawa wskazując, iż w
dniu 17 października 2008r. otrzymał od Banku Gospodarstwa Krajowego – Oddział w
Szczecinie zawiadomienie o odmowie udzielenia promesy kredytowej na realizację
przedmiotowego postępowania, co powoduje, ze postępowanie przestało leżeć w interesie
publicznym.
W dniu 28 października 2008r. na czynność unieważnienia postępowania wniosło protest
Kołobrzeskie Przedsiębiorstwo Instalacyjne sp. z o.o. z siedzibą w Kołobrzegu, ul. Matejki 10
– zwany dalej Odwołującym, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy
oraz art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy iżądającprzywrócenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej oraz podpisania

umowy z wybranym oferentem. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,żepostępowanie w
przedmiotowej sprawie prowadzone jest już po raz trzeci i,żeZamawiający zgodnie z
ustawą powinien był posiadaćśrodkina realizację inwestycji, a kwestię promesy kredytowej
powinien był wyjaśnić przed wszczęciem postępowania. Ponadto wskazał,żeinteres
publiczny nie może być utożsamiany z interesem Zamawiającego, w tym miejscu przytoczył
wyrok TK z 12 marca 1997r. oraz Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 lipca 2002r.
sygn. akt V Ca 960/02 i wskazał, ze brakśrodkówfinansowych na realizację inwestycji nie
uzasadnia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. Oferta
Odwołującego nie została odrzucona i w części 13 była najkorzystniejsza cenowo i powinna
być wybrana przez Zamawiającego.
W dniu 5 listopada 2008r. Zamawiający protest oddalił i w uzasadnieniu podał,żew siwz
zawarł klauzule wskazujące na to,żeumowa kredytowa jest integralną częścią siwz i
stanowi załącznik nr 4 do umowy, a zgodnie z § 12 wzoru umowy postanowił,że
„Zamawiający zastrzega sobie prawo odstąpienia od umowy w przypadku określonym w art.
635 kc oraz w przypadku nie uzyskania kredytu ześrodkówKrajowego Funduszu
Mieszkaniowego, zgodnie z art. 395 § 1 kc i art. 145 ustawy Prawo Zamówień Publicznych –
umowne prawo odstąpienia, a także prawo do stosowania wobec Wykonawcy następujących
kar: (…)”
W dniu 10 listopada 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i
wnioski z protestu dodatkowo zarzucając naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy i wnosząc o
uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert, zasądzenia na rzecz
Odwołującego kosztów poniesionych w związku z postępowaniem odwoławczym według
spisu, który zostanie złożony na rozprawie. Rozwinął swoją argumentację o dodatkowe
orzecznictwo sądów powszechnych, wskazał,żeZamawiający nie musi fizycznie posiadać
środkówfinansowych, aby wszcząć postępowanie, ale wystarczające jest ich zabezpieczenie
oraz podkreślił, iż podniesiona przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu
argumentacja jest chybiona, gdyż § 12 wzoru umowy wchodzi wżyciedopiero z chwilą jej
podpisania i nie ma zastosowania na obecnym etapie postępowania.
Zamawiający na wezwanie Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 12 listopada 2008r.
wskazał,żewartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 3 797 179, 38zł.
netto, co stanowi 979 386,49 euro.

Izba zaważyła, co następuje ;

Do postępowania odwoławczego mają zastosowanie przepisy Działu VI ustawy w brzmieniu
nadanym ustawą z dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy – prawo Zamówień Publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 171 poz. 1058), gdyż zgodnie z art. 4 ust. 2 tej
ustawy do protestów wnoszonych od dnia wejścia wżyciecyt. ustawy z dnia 4 września
2008r. tj. od dnia 24 października 2008r. oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań i
skarg, stosuje się przepisy działu VI ustawy w brzmieniu nadanym cyt. ustawą z dnia 4
września 2008r. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł protest w dniu 28
października 2008r. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego były
roboty budowlane. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekraczała równowartości
5 150 000 euro i stanowiła równowartość 979 386,49 euro. Zatem do postępowań o wartości
mniejszej niż 5 150 000 euro zastosowanie ma art. 184 ust. 1 a ustawy w znowelizowanym
brzmieniu. Przepis ten w sposób enumeratywny wymienia czynności Zamawiającego od
których przysługuje prawo wniesienia odwołania i są nimi :
1) wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenie oferty.
W powyższym katalogu nie mieści się czynność unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Biorąc to pod uwagę, Izba zobowiązana jest odrzucić odwołanie na
podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058) na niniejszy
wyrok/postanowienie* w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wSzczecin.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………