Wyrok KIO KIO 1301/08|KIO 1311/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1301/08

KIO/UZP 1311/08

WYROK
z dnia 27 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie:Emil Kuriata
Luiza Łamejko

Protokolant:PrzemysławŚpiewak

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie^* w dniu/w dniach^*27.11.2008 r.w Warszawie
odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
17.11.2008 r.do łącznego rozpoznania,

wniesionych przez:
A. GEOMAR S.A., 70-467 Szczecin, ul. Monte Cassino 18A (sygn. akt. KIO/UZP
1301/08).
B. Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o., 03-152
Warszawa, ul. Modlińska 310/312 (sygn. akt KIO/UZP 1311/08).

od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoSamorząd Województwa Mazowieckiego, 03-
719 Warszawa, ul. Jagiellońska 26protestów:

A. GEOMAR S.A., 70-467 Szczecin, ul. Monte Cassino 18Az dnia20.10.2008 r.
B. Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o., 03-152
Warszawa, ul. Modlińska 310/312z dnia24.10.2008 r.

przy udziale wykonawcyZakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych „PRYZMAT” Sp.
z o.o., 03-152 Warszawa, ul. Modlińska 310/312zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się w sprawie o sygn. akt KIO/UZP
1301/08.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołania i nakazuje dokonanie zmiany treści Ogłoszenia o
zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

2. Kosztami postępowania obciążaSamorząd Województwa Mazowieckiego, 03-719
Warszawa, ul. Jagiellońska 26
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
Akoszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezGEOMAR S.A., 70-467
Szczecin, ul. Monte Cassino 18A
Bkoszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezZakład Usług Geodezyjnych i
Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o., 03-152 Warszawa, ul. Modlińska
310/312,

2) dokonać wpłaty kwoty 11 428 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta
dwadzieścia osiem złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony , w tym:
Akwoty 5796 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) przezSamorząd Województwa Mazowieckiego, 03-
719 Warszawa, ul. Jagiellońska 26na rzeczGEOMAR S.A., 70-467
Szczecin, ul. Monte Cassino 18Astanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu wpisu, kosztów dojazdu oraz kosztów zastępstwa prawnego.
Bkwoty 5632 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przezSamorząd Województwa Mazowieckiego, 03-719 Warszawa,
ul. Jagiellońska 26na rzeczZakład Usług Geodezyjnych i
Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o., 03-152 Warszawa, ul. Modlińska

2

310/312stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu oraz kosztów
zastępstwa prawnego,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
Akwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przezxxx
Bkwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przezxxx

4) dokonać zwrotu kwoty 30 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
Akwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzeczGEOMAR S.A., 70-467
Szczecin, ul. Monte Cassino 18A,
Bkwoty 12968 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzeczZakład Usług Geodezyjnych i
Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o., 03-152 Warszawa, ul. Modlińska
310/312.

Uzasadnienie

Zamawiający – Samorząd Województwa Mazowieckiego, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest „zebranie i zorganizowanie w
odpowiednie struktury danych dla potrzeb bazy danych topograficznych (TBD) Województwa
Mazowieckiego, zgodnie z „Wytycznymi technicznymi TBD Głównego Geodety Kraju”.
Ogłoszenie o zmówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w
dniu 17 października 2008 r., pod nr 2008/S 202-268201.

W dniu 20 października 2008 r. Odwołujący się GEOMAR S.A. wniósł protest wobec
treści Ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w
szczególności § 5 ust. 1 pkt 2 i ust. 4, § 6 ust. 3 pkt 5, ust. 4 pkt 1 i 2, bowiem w ocenie
Odwołującego się wymagania postawione wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia, utrudniają uczciwą konkurencję i stanowią ograniczanie dostępu do
rynku, co zgodnie z ustawą z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 1993 r., Nr 47, poz. 211), dalej z.n.k., kwalifikowane jest jako czyn nieuczciwej
konkurencji. W związku z powyższym, Odwołujący się wniósł o usunięcie z treści Ogłoszenia
oraz SIWZ tych punktów.

3

Odwołujący się podnosi, iż konsorcjum zawiązywane jest w celu łącznego ubiegania
się o zamówienie przez wykonawców, którzy samodzielnie nie są w stanie wypełnić
warunków postawionych przez zamawiającego. Postawienie przez Zamawiającego w
stosunku do wykonawców ubiegających się o zamówienie w formie konsorcjum, warunku, iż
każdy z jego uczestników musi samodzielnie wypełniać postawione warunki, niewątpliwie
utrudnia dostęp do zamówienia, czym godzi w zasadę uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z
2007r., Nr 223, poz. 1655 z poźn. zm.), dalej ustawa Pzp. Stwierdzić więc należy,żetakie
cechy/warunki jak: doświadczenie, osoby wykonujące zamówienie, a takżeświadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego - podlegają zsumowaniu w ramach konsorcjum, co stanowi
o sensie i celu jego zawarcia. Co do zasady należy więc przyjmować,żew odniesieniu do
konsorcjum warunki udziału, o których mowa wart. 22 ust. 1 ustawy Pzp, powinny zostać
spełnione łącznie przez członków tego konsorcjum.

W dniu 24 października 2008 r. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu przystąpił Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o. i
Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Sp. z o.o., wnosząc o
uwzględnienie protestu.

Pismem z dnia 3 listopada 2008 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu
Zamawiający wskazuje,żema prawo określić warunki udziału w postępowaniu w taki
sposób, aby zapewnić realizację zamówienia przez wykonawców, posiadających
doświadczenie w wykonywaniu usług o podobnym stopniu złożoności.

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się i w dniu 7 listopada 2008 r.
wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty (z wyjątkiem naruszenia przepisów ustawy
z.n.k.) iżądaniazgłoszone w proteście, z wyjątkiemżądaniawykreślenia § 6 ust. 3 pkt 5.
Zdaniem Odwołującego się, Zamawiający w treści SIWZ określił warunki uczestnictwa w
przetargu w sposób sprzeczny z ideą wspólnego udziału wykonawców w postępowaniu,
wyrażającą się w łączeniu potencjałów takich wykonawców. Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 SIWZ,
przy zamówieniach wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami kwota 1.000.000 zł
(łączna kwota zamówień podobnych, wykonanych w okresie ostatnich trzech lat) odnosi się
do wartości części zamówień realizowanych przez poszczególnego wykonawcę.
Zamawiający postanowił także (w § 5 ust. 4),żewarunki udziału w wykonaniu zamówienia, o
których mowa w § 5 ust. 1 pkt 2, a dotyczące wiedzy, doświadczenia i potencjału
technicznego, musi spełniać każdy z Wykonawców występujących wspólnie. Zgodnie zaś z
treścią § 6 ust. 4 pkt 1 i 2 SIWZ, zarówno wykaz osób, które uczestniczyć będą w wykonaniu

4

zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, jak i wykaz
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat usług odpowiadających rodzajem przedmiotowi
zamówienia, w przypadku podmiotów występujących wspólnie, składa każdy z tych
podmiotów.
Tymczasem, jak wynika z treści przepisu art. 23 ustawy Pzp, wykonawcy mogą
wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, przy czym stosuje się do nich przepisy
dotyczące wykonawców. Konstrukcja przedmiotowego przepisu służy zatem umożliwieniu
uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy sami nie byliby mu w stanie sprostać. Norma ta
tworzy niezależnie od woli Zamawiającego uprawnienia wykonawców działających wspólnie,
polegające na możliwości łączenia wiedzy, doświadczenia i potencjału ekonomicznego
takich wykonawców oraz na umożliwieniu im wewnętrznej regulacji wzajemnych relacji oraz
obowiązków w zakresie wykonania zamówienia. O udzielenie zamówienia mogą zatem
ubiegać się wykonawcy, w tym też tacy, którzy ubiegają się o to wspólnie, spełniający
warunki określone w art. 22 ustawy Pzp, skonkretyzowane przez Zamawiającego w SIWZ.
Zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny w zakresie interpretacji normy art. 22 ustawy Pzp,
każdy uczestnik wspólnej oferty z osobna musi wykazać, iż posiada uprawnienie do
dokonywania określonej działalności lub czynności i nie podlega wykluczeniu z
postępowania, natomiast przy ocenie spełnienia warunków, o których mowa wart. 22 ust. 1
pkt 2 i 3 należy brać pod uwagę łączny potencjał techniczny i kadrowy wykonawców, ich
łączne kwalifikacje i doświadczenie oraz łączną sytuację finansową. Tylko taki bowiem sens
mogą mieć przepisy o wspólnym ubieganiu się o zamówienie, i tylko taki sens może mieć
tworzenie wspólnych przedsięwzięć (w tym konsorcjów) na potrzeby uczestnictwa w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Stawianie dodatkowych warunków dla
wykonawców występujących wspólnie (tj. w zakresie, w którym należy traktować ich łącznie
jako jednego wykonawcę) należy uznać za naruszenie nakazu zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zasadniczym celem regulacji
przeciwdziałających naruszeniom uczciwej konkurencji oraz nierówności w traktowaniu
wykonawców jest doprowadzenie do tego, by do udziału w postępowaniu był dopuszczony
każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia (w ramach ochrony interesu
publicznego), w tym też podmioty występujące wspólnie, a traktowane przez prawo jako
jeden wykonawca, w związku z czym nie jest zgodne z takim celem, ani z interesem
publicznym, dowolne określenie przez Zamawiającego kryteriów udziału w postępowaniu.
Zamawiający sugeruje,żeuwzględnienie protestu mogłoby prowadzić do takiego
sumowania doświadczeń wykonawców, które w istocie sprzeczne byłoby z doświadczeniem
każdego z nich z osobna, jako doświadczeniem zbyt ubogim. Odwołujący się nie kwestionuje
poglądu wyrażonego w cytowanym przez Zamawiającego wyroku o niedopuszczalności
sumowania niewystarczających z punktu widzenia SIWZ doświadczeń zawodowych w

5

sytuacji, gdyżadnez nich nie odpowiada wymogom Zamawiającego. Należy jednak zwrócić
uwagę,żemożliwe jest zapisanie w SIWZ takiego postanowienia, zgodnie z którym
conajmniej jeden z wykonawców winien spełniać konkretny wymóg określony przez
Zamawiającego w całości, nie zaś każdy z nich z osobna, jak tego chce Zamawiający.
W dniu 24 października 2008 r. Odwołujący się Zakład Usług Geodezyjnych i
Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o. (dalej PRYZMAT), wniósł protest wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu (pkt III.2.3) oraz SIWZ (§ 5 ust. 1 pkt 2, § 5 ust. 4), zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 22 ust.
2, art. 23 ust. 3, art. 41 i wnosząc o skreślenie kwestionowanych postanowień.
W pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w § 5 ust. 1 pkt 2 SIWZ Zamawiający
postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: w okresie ostatnich trzech lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali co najmniej trzy usługi o podobnym
charakterze do przedmiotu niniejszego zamówienia za łączną kwotę nie mniejszą niż
1 000 000 PLN (z VAT), z tym,żeprzy zamówieniach wykonywanych wspólnie z innymi
wykonawcami kwota ta odnosi się do wartości części zamówień realizowanych przez
Wykonawcę. W opinii Odwołującego się tak sformułowany warunek narusza przepis art. 7
ust. 1 oraz art. 23 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, przepisy
dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie (i wspólnie je realizujących). Należy nadto podnieść,żetacy wykonawcy
zgodnie z art. 141 ustawy Pzp, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy.
Oznacza to jednocześnie,żebez jakiegokolwiek znaczenia pozostają postanowienia
regulujące współpracę podmiotów w ramach konsorcjum, czy też określające podział zadań
w ramach. konsorcjum. Będąc solidarnie odpowiedzialnym za wykonanie umowy,
wykonawca może wykazywać zrealizowanie określonych prac w ramach konsorcjum w
pełnym zakresie. Przyjęcie odmiennego poglądu,żemożna posługiwać się jedynie
doświadczeniem zdobytym samodzielnie prowadziłoby do absurdu. Zgodnie z takim
poglądem wykonawca nie mógłby wykazać prac zrealizowanych za pomocą podwykonawcy,
pomimo tego,żezgodnie z art, 474 k.c. jest odpowiedzialny jak za własne działanie lub
zaniechanie, za działania lub zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonuje,
jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza.
Wobec powyższego zasadne jestżądanieusunięcia zapisu ogłoszenia, jak również
SIWZ w części mówiącej o możliwości wykazania się jedynie tą częścią usługi, która była
zrealizowana samodzielnie przez wykonawcę w ramach zawiązanego konsorcjum.
Ponadto Odwołujący się wskazuje, iż warunek zawarty w postanowieniu § 5 ust. 4
SIWZ, zgodnie z którym warunki udziału, o których mowa w ust. 1 pkt 2, musi spełnić każdy
z wykonawców występujących wspólnie" nie został zawarty w treści Ogłoszenia o

6

zamówieniu, co stanowi naruszenie art. 41 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu jest tym
dokumentem w postępowaniu, po analizie którego wykonawca podejmuje decyzję o
wzięciu udziału w postępowaniu. Nie wskazanie w treści ogłoszenia sposobu spełnienia
postawionego warunku, a zamieszczenie tej informacji dopiero w SIWZ, stanowi poważne
naruszenie obowiązujących w tym zakresie przepisów. Warunki wskazane w Ogłoszeniu
powinny być tożsame z wskazanymi w SIWZ, bowiem w przeciwnym razie możliwa jest
sytuacja kiedy dwóch wykonawców zostałoby ocenionych w różny sposób. Ponadto sama
konstrukcja warunku narusza art. 7, art. 22 ust. 2 oraz art. 23 ust. 3 ustawy Pzp. Wymóg, by
w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy z nich:
dysponował co najmniej 1 osobą z uprawnieniami zawodowymi w zakresie fotogrametrii i
teledetekcji oraz co najmniej jedną osobą z uprawnieniami w zakresie redakcji map oraz
wykonał co najmniej trzy usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia za
łączną kwotę nie mniejszą niż 1000 000 zł, stanowi o zaprzeczeniu idei tworzenia
konsorcjum, którą jest ułatwienie uzyskiwania zamówień wykonawcom niebędącym w stanie
ich uzyskać samodzielnie. Wykonawcy po to zawiązują konsorcjum, by rozłożyć ciężar
obowiązków na nich nałożonych. Skoro art. 23 ust.3 ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu
traktować wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (konsorcjum) tak jak
samodzielnego wykonawcę, niedopuszczalnym jest różnicowanie ich sytuacji ze względu na
formę jaką przyjęli w celu uzyskania zamówieniu, w szczególności poprzez stawianie
dodatkowych warunków. Niewątpliwie w niniejszej sprawie mamy do czynienia z
postawieniem dodatkowego warunku w odniesieniu do konsorcjum, bowiem takie
konsorcjum (dla przykładu składające się z dwóch podmiotów) musi się wykazać dwukrotnie
większym doświadczeniem i dwukrotnie liczniejszym zespołem, przy pomocy którego będzie
realizowało zamówienie. Taka konkluzja wynika z literalnej interpretacji warunku
zakreślonego w § 5 ust.4. Wświetleorzecznictwa nie ulega wątpliwości,żekażdy z
członków konsorcjum musi spełnić warunek niepodlegania wykluczeniu z postępowania, o
których mowa wart. 24 ust.l pkt 1-9 ustawy Pzp. Łącznie natomiast powinny być spełniane
warunki, o których mowa w art.22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. dysponowanie potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadanie odpowiedniej wiedzy
i doświadczenia. Kumulacji podlegać również powinien potencjał ekonomiczny i finansowy.

Dnia 3 listopada 2008 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu Zamawiający
stwierdził,żewykazanie się doświadczeniem konsorcjanta nie daje gwarancji prawidłowej
realizacji tak skomplikowanego zamówienia, jakim jest realizacja przedmiotowego
zamówienia.

7

Odwołujący się nie zgodził się z decyzją Zamawiającego i wniósł dnia 10 listopada
2008 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądaniazgłoszone w proteście, ponadto
podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący się podnosi,że
Zamawiający nie przywołałżadnychargumentów merytorycznych, które przemawiałby za
prawidłowością prezentowanego stanowiska.

Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:

Krajowa Izba Odwoławcza ustosunkowała się do podniesionych zarzutów łącznie, z
uwagi na ich zbieżność.

Zamawiający w § 5 ust. 1 pkt 2 SIWZ (odpowiednio pkt III.2 Ogłoszenia o
zamówieniu) postanowił m.in.,że„o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem
technicznym, a także dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a w
szczególności co najmniej: a) 1 osobą z uprawnieniami zawodowymi w zakresie fotogrametrii
i teledetekcji, o których mowa w art. 43 pkt 7 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. – Prawo
geodezyjne i kartograficzne (…), b) 1 osobą – z uprawnieniami w zakresie redakcji map (…)
oraz w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali
co najmniej trzy usługi o podobnym charakterze do przedmiotu niniejszego zamówienia za
łączną kwotę nie mniejszą niż 1 000 000 PLN (z VAT), z tymżeprzy zamówieniach
wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami kwota ta odnosi się do wartości części
zamówień realizowanych przez Wykonawcę”. Dodatkowo Zamawiający postanowił,że
warunki udziału, o których mowa w ust. 1 pkt 2 musi spełniać każdy z Wykonawców
występujących wspólnie, działający na podstawie art. 11 p.g.ik. (§ 5 ust. 4 SIWZ).
Na tle tak sformułowanych postanowień SIWZ wyłaniają się dwa problemy. Po
pierwsze, czy Zamawiający może ograniczyć doświadczenie wykonawcy, który realizował
zamówienie w ramach konsorcjum, uznając jedynie doświadczenie, które wynika ze
zrealizowanej osobiście przez tego wykonawcę części zamówienia. Po drugie: czy
dopuszczalne jestżądanie, żebykażdy z członków konsorcjum spełniał warunek udziału w
postępowaniu.
Uprawnienie do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego
przysługuje wykonawcom z mocy prawa (art. 23 ust. 1 ustawy Pzp). Ustawodawca w ten
sposób stworzył wykonawcom możliwość ubiegania się o zamówienie w sytuacji, gdy

8

wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Z treści art. 23 ust. 3 ustawy Pzp
wynika,żeprzepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, w
świetleprzytoczonych przepisów należy przyjąć,żewarunki udziału w postępowaniu, o
których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, spełnią ci z wykonawców ubiegających się
wspólnie, którzy wykażą,żechociażby jeden z nich spełnia warunek udziału w
postępowaniu. Zatem, zastrzeżenie w niniejszym postępowaniu, iż warunek musi spełniać
każdy z wykonawców, należy uznać za nieprawidłowe. Godzi to bowiem w zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz stanowi naruszenie przepisu art. 23
ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający dokonując przedmiotowego obostrzenia zdaje się
zapominać,żeistotą wspólnego ubiegania się wykonawców o zmówienie jest właśnie
łączenie potencjałów, w tym również w zakresie doświadczenia. Przyznanie racji
Zamawiającemu pozostawałoby w sprzeczności z przytoczonymi regulacjami, ale
pozbawiałoby również sensu tworzenia jakichkolwiek wspólnych inicjatyw w celu pozyskania
zamówienia. Dochodziłoby bowiem do sytuacji, w której ubieganie się o udzielenie
zamówienia w ramach konsorcjum skutkowałoby koniecznością wykazania się w istocie
większym potencjałem (każdy z uczestników spełniałby warunek udziału w postępowaniu)
niż samodzielny wykonawca. Paradoksalnie więc stworzenie konsorcjum, nie otwierałoby
szerszego dostępu do zamówień, ale powodowałoby podwyższenie wymagań. Nie trudno
sobie bowiem wyobrazić,żew takiej sytuacji, łatwiej ubiegać się o zmówienie samodzielnie,
spełniając wymagania Zamawiającego, niż dobrać taką grupę wykonawców, z których każdy
musiałby spełniać przedmiotowe warunki (pomijając bezcelowość takiego działania).
Argumentacja Zamawiającego, iż konsorcjum najczęściej tworzą małe firmy i
zachodzi obawa,żenie będą one w stanie zrealizować poszczególnych partii zamówienia,
ze względu właśnie na brak potencjału kadrowego oraz z uwagi na fakt,żekonsorcjum
tworzą najczęściej firmy z różnych stron Polski, nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie może bowiem stawiać w uprzywilejowanej sytuacji wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie. Jeśli zaś Zamawiający ma
uzasadnione obawy,żez powołanych względów i przy minimalnych warunkach dotyczących
potencjału kadrowego i doświadczenia, istnieje realne zagrożenie nie wykonania
zamówienia, to nic nie stoi na przeszkodzie,żebyten potencjał zwiększyć w taki sposób,
który zabezpieczy interesy Zamawiającego. Obostrzenie jednakże warunków udziału w
postępowaniu może nastąpić w stosunku do wszystkich potencjalnych wykonawców, a nie
jedynie w odniesieniu do konsorcjum. Fakt, iż takie działanie Zamawiającego może również
spowodować skorzystanie przez wykonawców ześrodkówochrony prawnej, celem
kwestionowania zmienionych warunków, pozostaje bez znaczenia dla oceny stanu
faktycznego. Zgodnie bowiem z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, każda czynność

9

Zamawiającego, jak też i jego zaniechanie może być przedmiotem protestu. Istotne jest, aby
Zamawiający interesy obu stron wziął pod uwagę.
Ponadto, skoro w stosunku do wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielnie
zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, to brak podstaw do
twierdzenia,żedoświadczenie zdobyte przy realizacji konkretnego zamówienia w ramach
konsorcjum, nie jest doświadczeniem każdego z jego uczestników. Powyższe stanowisko
potwierdza również przepis art. 141 ustawy Pzp, który stanowi,żewykonawcy ubiegający się
wspólnie o udzielenie zamówienia, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie
umowy i wniesienie należytego wykonania umowy. Oznacza to,żezamawiający możeżądać
całości lub części realizacji umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
zobowiązania w całości lub w części od wszystkich wykonawców łącznie, od kilku z nich lub
od każdego z osobna, a zaspokojenie zamawiającego przez któregokolwiek z wykonawców,
zwalnia pozostałych. Ponadto, aż do zupełnego zaspokojenia zamawiającego w zakresie
obowiązków wynikających z umowy wszyscy wykonawcy pozostają zobowiązani (art. 366
k.c. w zw. z art. 14 i 141 ustawy Pzp). Wświetlepowyższego, zdaniem Krajowej Izby
Odwoławczej, nie jest dopuszczalne ograniczenie możliwości wykazania się
doświadczeniem przez uczestnika konsorcjum, tylko do zakresu faktycznie realizowanych
czynności w ramach danego zamówienia.
W konsekwencji należy uznać,żepostanowienia § 6 ust. 4 pkt 1 i 2 SIWZ w
brzmieniu: „w przypadku podmiotów występujących wspólnie, wykaz składa każdy podmiot
działający na podstawie art. 11 p.g.ik.”, są wadliwe, o czym była mowa wyżej, a w związku z
powyższym również treść Załącznika nr 6 do SIWZ podlega zmianie, w zakresie kolumny
Wartość zamówienia.
Odwołujący się PRYZMAT podnosi również, iż z Ogłoszenia o zamówieniu nie
wynika,żewarunki udziału, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 2 SIWZ, musi spełniać każdy z
wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie. W tych okolicznościach przyznać
należy rację Odwołującemu się, iż zgodnie z art. 41 pkt 7 ustawy Pzp, ogłoszenie o
zamówieniu zawiera co najmniej opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków. W niniejszym postępowaniu, w Ogłoszeniu o
zamówieniu zawarto co prawda przedmiotowe postanowienia, ale w ograniczonym zakresie.
Powyższa sytuacja jest niedopuszczalna, treść Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ nie może
pozostawać w tym zakresie rozbieżna. Brak uzasadnienia dla powyższego. Co więcej należy
zwrócić uwagę,żedecyzję o ubieganiu się o udzielenie zamówienia wykonawcy mogą
podejmować na podstawie właśnie przedmiotowego Ogłoszenia bądź SIWZ (tym bardziej
biorąc pod uwagę jednoczesną dostępność tych dokumentów), zatem nie ulega wątpliwości,
żeoba dokumenty w swej treści muszą być tożsame, w przeciwnym bowiem razie, mogłoby

10

dojść do podjęcia przez wykonawców wadliwych decyzji, co skutkowałoby naruszeniem
zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy należy uznać,żezarzuty dotyczące naruszenia przepisów: art. 7
ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 23 ust. 3, art. 41 pkt 7 ustawy Pzp, znalazły potwierdzenie.

Zarzut naruszenia przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
pozostawiła bez rozpoznania, gdyż zgodnie z przepisem art. 191 ust. 3 ustawy Pzp (Dz. U. z
2007 r., Nr 223, poz. 1655) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
proteście.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Podstawę do zmiany ogłoszenia i treści SIWZ, we
wnioskowanym przez Odwołujących się zakresie, stanowi przepis art. 4 ust. 1 ustawy z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.1058).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego się GEOMAR S.A. i koszty dojazdu w kwocie 3764,00 zł oraz
koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego się PRYZMAT w kwocie 3 600,00 zł

11

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..

_____
*niepotrzebne skreślić

12