Wyrok KIO KIO 1310/08

Sygn. akt KIO/UZP 1310 /08

WYROK
z dnia 28 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Mazurek

Członkowie:Izabela Niedziałek
Andrzej Niwicki

Protokolant:Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu28 listopada 2008 r.w Warszawie odwołania
wniesionego przezCONSORTIA Sp. z o.o. ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawaod
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoAgencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawaprotestu z dnia29 października 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2.kosztami postępowania obciążaCONSORTIA Sp. z o.o. ul. Jagiellońska 74,
03-301 Warszawai nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezCONSORTIA Sp. z o.o. ul. Jagiellońska
74, 03-301 Warszawa;

2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczCONSORTIA Sp. z o.o. ul. Jagiellońska 74,
03-301 Warszawa.

Uzasadnienie

Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i dostawę 3000 szt.
komputerów.
W wyniku wykonania wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15.05.2008r.
(sygn. akt V Ca 620/08), oraz z dnia 19.05.2008r. (sygn. akt V Ca 788/08), zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej – wykonawcy Consortia sp. z o.o. Po dokonaniu
wymiany korespondencji wykonawca ten, w dniu 24.09.2008r. dokonał dostawy sprzętu
wzorcowego. Zamawiający stwierdził,żesprzęt ten nie odpowiada ustaleniom, gdyż
dostarczono komputery odmienne od zaakceptowanych – zamiast od producenta Lenovo
pochodzą od producenta Dell. Następnie zamawiający przekazał pismo, w którym wyznaczył
termin dostarczenia komputerów wzorcowych, a w przypadku dostarczenia sprzętu
wzorcowego zgodnie z wezwaniem - wzywał do podpisania umowy w dniu 29.09.2008r.
Zamawiający stwierdził,żeConsortia sp. z o.o. nie dotrzymała terminu dostawy sprzętu
wzorcowego, a tym samym terminu podpisania umowy.

2

Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.
94 ust. 1a oraz art. 46 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, uznając,że
postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.

W dniu 29.10.2008r. protest dotyczący unieważnienia postępowania złożył
wykonawca Consortia sp. z o.o. Zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w
zw. z art. 94 ust. 1a ustawy Pzp, poprzez unieważnienie postępowania, pomimo braku
podstaw, naruszenie art. 94 ust. 1a Pzp poprzez zaniechanie zawarcia umowy z Consortia
sp. z o.o., pomimo wystąpienia okoliczności uzasadniających zawarcie umowy z wykonawcą
po upływie terminu związania ofertą oraz naruszenie art. 93 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie
przedstawienia uzasadnienia czynności wraz z oryginałem decyzji o unieważnieniu
postępowania.
Wniesiono o unieważnienie decyzji o unieważnieniu postępowania.
W argumentacji wskazano,żeupływ terminu związania ofertą nie stanowi przesłanki
do unieważnienia postępowania, gdyż zgodnie z przepisem art. 94 ust. 1a Pzp „Umowa w
sprawie zamówienia publicznego może zostać zawarta po upływie terminu związania ofertą,
jeżeli zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty przed upływem
terminu związania ofertą, a wykonawca wyraził zgodę na zawarcie umowy na warunkach
określonych w złożonej ofercie”. Wskazano,żeprotestujący w prowadzonej korespondencji
wskazywał,żemoże zawrzeć umowę na dostawę oferowanych komputerów, z tym,że
oferowane egzemplarze będą realizować wszystkie funkcje pierwotnie oferowane, a ponadto
także inne dodatkowe funkcje, które wżadnesposób nie zmniejszają pierwotnie oferowanej
funkcjonalności. Następnie protestujący wymienił rozszerzenia, jakie zaoferował – dotyczące
procesora, dysku twardego, karty grafiki, monitora, systemu operacyjnego. Podsumowując,
wskazał,żenowa konfiguracja oferowanego sprzętu zawiera w sobie wszystkie funkcje i
cechy użytkowe starszej konfiguracji, a ponadto zawiera dodatkowe elementy poprawiające
pod każdym względem użyteczność sprzętu. Odnośnie różnicy w marce dostarczonego
sprzętu – wskazano,żeelement marki komputera nie był oceniany przez zamawiającego i w
świetleprzepisów prawa zamówień publicznych nie może być w ogóle brany pod uwagę.
Marka komputera została podana jedynie informacyjnie.
Protestujący podkreślił,żedostarczone przez niego w dniu 24.09.2008r. komputery
wzorcowe, które spełniały wszelkie kryteria SIWZ oraz warunki określone w ofercie z
7.11.2007r., nie zostały przyjęte do testów a zamawiający swoim działaniem przedłużał
postępowanie, nie realizując jego celu – czyli zawarcia umowy.
Odnośnie obowiązku zawarcia umowy – wskazano,żewykonawca, w przypadku gdy
zamawiający zwleka z zawarciem umowy - ma prawo do nie wyrażenia zgody na zawarcie

3

umowy po upływie terminu związania ofertą. W przedmiotowym przypadku jednak wola
zawarcia umowy przez protestującego została wyrażona w licznych pisma wymienianych z
zamawiającym.
Protestujący wskazał ponadto,żezamawiający w decyzji o unieważnieniu
postępowania nie podał w wymaganym zakresie podstawy faktycznej.
Na koniec protestujący wskazał,żew przedmiotowym postępowaniu powinno się
stosować art. 94 ust. 1a ustawy Pzp sprzed nowelizacji uchwalonej w dniu 4.09.2008r.

W dniu 7.11.2008r. zamawiający oddalił protest jako bezzasadny.
W argumentacji wskazał,żewykonał wszelkie możliwe czynności i skorzystał z
wszystkich przysługujących mu uprawnień, ażeby przedmiotowe postępowanie zakończyło
się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wskazał na to,żew związku z orzeczeniem KIO z dnia 12.03.2008r.,
podtrzymującym decyzję zamawiającego dotyczącą unieważnienia postępowania
zamawiający dokonał zwrotu wadium protestującemu w dniu 17.03.2008r. Oryginalna
gwarancja wadialna nie znajduje się w posiadaniu zamawiającego od tamtej pory.
Okoliczność braku wadium nie była brana pod uwagę przez składy orzekające Sądu
Okręgowego, co doprowadziło do tego,żezamawiający wykonując sentencje wyroków Sądu
– dokonał ponownego wyboru ofert, nie miał jednak podstaw do ponownegożądania
złożenia wadium. Zamawiający wskazał,żewykonawca wnosił aneksy, które przedłużały
ważność gwarancji wadialnej, ale z treści gwarancji wynikało,żepodstawą do wystąpienia z
roszczeniem o jest tylko oryginał gwarancji. Zamawiający stwierdził następnie,żew
niniejszym postępowaniu nastąpiły okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium tj.
odmowa podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie bądź też niemożliwość
zawarcia umowy, która nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Dodatkowo
zamawiający wskazał,żew dniu 19.09.2008r. upłynął termin związania ofertą, protestujący
pismem z 25.09.2008r. zwrócił się do zamawiającego o zwrot oryginałów aneksów gwarancji
wadialnej oraz gwarancji zabezpieczającej należyte wykonanie zamówienia a zamawiający w
odpowiedzi zwrócił mu te dokumenty w dniu 30.10.2008r.
Zamawiający w dalszej argumentacji przywołał stanowisko Sądu Najwyższego
wyrażone w uchwale z 23.10.2005r. III CZP 74/05, na okoliczność,żeinformacje zawarte w
dokumentach załączonych do oferty stanowią jej treść. Następnie zamawiający wskazał,że
w swojej ofercie protestujący podał komputer Lenovo Think Centre M57 typ 6068 oraz
Lenovo Think Centre M57 typ 6069 – wymieniając jako producenta wielokrotnie Lenovo lub
Samsung. Zamawiający podkreślił ponadto,żejako dokumenty wymagane – załączone
zostały do oferty protestującego – oświadczenie o wielkości serii z której pochodzą
oferowane komputery, deklaracje o zgodności z normami ISO, deklaracje zgodności CE dla

4

komputera oraz monitora, wydruki potwierdzające poprawną pracę z Windows XP i dotyczyły
produktów Lenovo i Samsung oraz pochodziły od tych producentów. Zamawiający wskazał,
żew jego ocenie informacje dotyczące producenta stanowiły treść oferty. Sytuacja
polegająca na zmianie komputerów pierwotnie zaoferowanych w ofercie była dla
zamawiającego nie do zaakceptowania. Protestujący niesłusznie przywołał w proteście art.
140 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż w postępowaniu nie nastąpiły nadzwyczajne okoliczności, które
skutkowałyby możliwością zmiany sposobuświadczenia.

W dniu 12.11.2008r. odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu złożył wykonawca
Consortia sp. z o.o. Zarzucił zamawiającemu - tak jak w proteście - naruszenie art. 93 ust.
1 pkt 7 w zw. z art. 94 ust. 1a ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo
braku podstaw, naruszenie art. 94 ust. 1a Pzp poprzez zaniechanie zawarcia umowy z
Consortia sp. z o.o., pomimo wystąpienia okoliczności uzasadniających zawarcie umowy z
wykonawcą po upływie terminu związania ofertą oraz naruszenie art. 93 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie przedstawienia uzasadnienia czynności wraz z oryginałem decyzji o
unieważnieniu postępowania. Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania i zasądzenie kosztów postępowania.
W argumentacji wskazano,żeupływ terminu związania ofertą Consortia sp. z o.o. nie
stanowi przesłanki unieważnienia postępowania – zgodnie z możliwością o której mowa w
art. 94 ust. 1a Pzp. Odwołujący wskazał,żewielokrotnie wykazywał wolę zawarcia umowy z
zamawiającym a obecne dostarczenie sprzętu odpowiada potrzebom zamawiającego –
sprzęt spełnia wszystkie zawarte w ofercie funkcje. Stwierdzono,żemarka oferowanych
komputerów nie była elementem oferty, gdyż nie była oceniana w ramach oceny ofert ani
pod względem zgodności z treścią SIWZ.
Odnośnie kwestii zwrotu dokumentu gwarancji wadialnej – wskazano,że
zamawiający powołuje się na to dopiero w rozstrzygnięciu protestu. Następnie wskazano,że
oferta odwołującego była przez cały czas trwania postępowania zabezpieczona wadium a
zwrot oryginału gwarancji ubezpieczeniowej po pierwszym unieważnieniu postępowania nie
miał znaczenia dla ważności wadium. Dokument gwarancji stanowi jedynie dowód
wniesienia wadium, a wadium jest wniesione i spełnia swoje funkcje w postępowaniu,
pomimo chwilowego nie posiadania oryginału dokumentu potwierdzającego udzielenie
gwarancji. Zamawiający wykazał się znaczną niekonsekwencją, gdyż prowadził
postępowanie przez 4 miesiące, mimo istnienia wady w postaci nie zabezpieczenia jedynej
ważnej oferty wadium. Fakt zwrotu oryginałów aneksów gwarancji wadialnej i gwarancji
zabezpieczającej należyte wykonanie zamówienia nie miał znaczenia, gdyż termin ważności
gwarancji upłynął w dniu 19.09.2008r.

5

Odwołujący wskazał ponadto,żenie powoływał się w proteście na treść art. 140 ust.
2 ustawy Pzp. Zaproponowanie komputerów spełniających warunki SIWZ a ponadto
posiadających dodatkowe funkcje powoduje,żeargumentacja zamawiającego oparta o
celowość i oszczędność wydatkowaniaśrodkówpublicznych jest niezrozumiała.
Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia do przetestowania oferowanych przez
odwołującego komputerów – dopiero po przeprowadzeniu testów mógłby stwierdzić,że
sprzęt nie jest zgodny z wymogami SIWZ i ofertą. Na koniec wskazano,żezamawiający ma
obecnie obowiązek zawarcia umowy z odwołującym na warunkach określonych w złożonej
ofercie a potwierdzonych w piśmie z dnia 24.09.2008r.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treść oferty
odwołującego, oraz treść korespondencji pomiędzy zamawiającym i odwołującym oraz
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do
rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.
W przedmiotowym postępowaniu istotne znaczenie mają następujące kwestie –
kwestia zgodności zaoferowanego sprzętu wzorcowego z ofertą złożoną w postępowaniu
przez odwołującego, kwestia ciągłości zabezpieczenia wadium dla oferty odwołującego, jak
również kwestia możliwości podpisania umowy pomimo upływu terminu związania ofertą.
Dla rozstrzygnięcia kwestii zgodności zaoferowanego sprzętu wzorcowego z ofertą
złożoną w postępowaniu Krajowa Izba Odwoławcza przeprowadziła analizę oryginału oferty
odwołującego. W wyniku dokonania powyższej czynności, stwierdzono,żena str. 46-50
oferty odwołującego znajdują się certyfikaty dotyczące producenta komputerów LENOVO a
na str. 56 – 60 znajdują się dokumenty potwierdzające uzyskanie certyfikatu ISO 14001 dla
LENOVO. Deklaracje zgodności CE dla oferowanych komputerów oraz monitorów –
znajdujące się na str. 64-69 oferty – dotyczą urządzeń Think Centre M57 typ 6068 i Think
Centre M57 typ 6069, ThinVision L171p typ 9417 oraz SyncMaster 204B – produkowanych
przez LENOVO oraz SAMSUNG. Na str. 70-74 oferty odwołującego znajdują się certyfikaty
TCO 03 lda monitorów LENOVO ThinVision L171p. Na str. 83-99 oferty odwołującego
znajdują się certyfikaty Microsoft potwierdzające poprawną współpracę oferowanych
komputerów i monitorów z systemem operacyjnym Windows XP – dla urządzeń Think Centre
M57 typ 6068 i Think Centre M57 typ 6069, ThinVision L171p typ 9417 oraz SyncMaster
204B. Również dokumenty dotyczące realizacji serwisu komputerów – dotyczyły komputerów
i monitorów LENOVO. Wobec powyższego – należało uznać,żeistotnym elementem oferty
było zadeklarowanie marki i typu danego komputera oraz monitorów, gdyż miało to

6

konsekwencje w postaci oceny pod względem zgodności z wymaganiami SIWZ.
Potwierdzają to zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – w rdz. I – opis
przedmiotu zamówienia, gdzie w tabelach w pkt 18 wyszczególnione zostały dokumenty i
certyfikaty, jakie posiadać musi oferowany sprzęt. Argumentacja odwołującego oparta o fakt
braku marki producenta w elementach podlegających ocenie jest więc bezzasadna –
zamawiający w trakcie oceny ofert badał ww. certyfikaty i dokumenty, i dotyczyły one
konkretnych produktów. W przedmiotowej sytuacji sprzęt dostarczony do zamawiającego
jako wzorcowy wyprodukowany został przez innego producenta – DELL a istotne elementy
oferty – tj. certyfikaty, dokumenty i oświadczenia – dotyczyły LENOVO i SAMSUNG. Krajowa
Izba Odwoławcza uznała za bezsporną kwestię większej funkcjonalności sprzętu, który
został dostarczony jako wzorcowy – lepsze parametry procesora, większa pojemność dysku
twardego, większa pamięć operacyjna – nie ulega wątpliwości,żewzorcowy sprzęt
dostarczony do testów spełniał podstawowe funkcje sprzętu zaoferowanego w ofercie.
Również zamawiający nie negował takich okoliczności. Istotne znaczenie ma jednak to,że
oferta odwołującego dotyczyła w swojej istotnej części sprzętu zupełnie innego, a dokumenty
stanowiące jej istotną treść dotyczyły sprzętu zupełnie innego. W rezultacie – nie powinno
dojść do podpisania umowy na podstawie tej oferty w przypadku dostarczenia sprzętu DELL,
jako wzorcowego, ponieważ certyfikaty i inne dokumenty stanowiące istotną część oferty nie
dotyczyły tego sprzętu.
Zastosowanie art. 94 ust. 1a w brzmieniu sprzed wejścia wżycieustawy z dnia
4.09.2008r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw –
nie byłoby w przedmiotowej sytuacji możliwe – z uwagi na to,żewyrażenie zgody na
zawarcie umowy przez odwołującego – nastąpiło nie na warunkach określonych w złożonej
ofercie.
Istotny problem prawny dotyczył kwestii ciągłości zabezpieczenia wadium oferty
odwołującego w niniejszym postępowaniu – pojawił się w momencie wydania wyroku w dniu
15.05.2008r. przez Sąd Okręgowy w przedmiotowym postępowaniu wobec faktu zwrotu
oryginału gwarancji ubezpieczeniowej stanowiącej dowód wniesienia wadium odwołującemu
w dniu 17.03.2008r. W niniejszej sytuacji zapis z gwarancji wadialnej „Podstawą do
wystąpienia z roszczeniem o wypłatę jest tylko i wyłącznie niniejszy oryginał gwarancji”
powodował,żew sytuacji braku posiadania oryginału gwarancji prawa zamawiającego były
ograniczone. Zamawiający przyznał,żeniefortunnym było prowadzenie postępowania
pomimo nie posiadania oryginału dokumentu gwarancji. Jednak zgodnie z art. 46 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający zwrócił dokument potwierdzający
wniesienie wadium, gdyż postępowanie zostało unieważnione, a protesty zostały ostatecznie
rozstrzygnięte. Powoduje to wadę uniemożliwiającą zawarcie umowy, jednak w ustalonym
stanie faktycznym nie można przypisać winyżadnejze stron, gdyż działały zgodnie z ustawą

7

i próbowały zastosować się do zapadających rozstrzygnięć przed KIO oraz Sądami
Okręgowymi. Nie ulega jednak wątpliwości,żebrak zabezpieczenia wadium w stosunku do
oferty powoduje obiektywną niemożność jej wyboru jako najkorzystniejszą. Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z dnia 19.05.2008r. sygn. V Ca 788/08 wskazał „Za trafny należy uznać
pogląd Krajowej Izby Odwoławczej, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
w sytuacji określonej w art. 45 ust. 1 ustawy Pzp, oferta musi być zabezpieczona wadium
przez cały okres związania ofertą.” Tego rodzaju wskazanie jest jednoznaczne. W sytuacji
przedmiotowej zamawiający oświadczył,żeod 17.03.2008r. nie był w posiadaniu oryginału
gwarancji ubezpieczeniowej, a od 19.09.2008r. w ogóle nie było zabezpieczenia w związku z
upływem terminu związania ofertą. Tym samym – brak jest możliwości zawarcia umowy na
podstawie dotychczasowej oferty.
Reasumując – unieważnienie postępowania przez zamawiającego, dokonane na
podstawie art. 93 ust. 1, w zw. z art. 94 ust. 1a i 46 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych – zostało dokonane zasadnie, wobec upływu terminu związania ofertą i utratę
ważności gwarancji wadialnej. Krajowa Izba Odwoławcza uznała jednak,żedochodzenie
praw wynikających z gwarancji wadialnej w niniejszym postępowaniu – pomimo stwierdzenia
upływu jej ważności dopiero w dniu 19.09.2008r. (vide pismo z dnia 22.10.2008r.) wobec
zapisów w niej zawartych i braku oryginału głównego dokumentu – mogłoby być ograniczone
i nieskuteczne.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Izba dokonuje zwrotu kwoty 15 936 zł z uwagi na to,żeOdwołujący uiścił wpis w kwocie
20 000 zł, pomimo,żepowinien, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym oraz sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. 2007 r. Nr 128, poz. 886, zm.2008 r. Nr 182, poz. 1122) uiścić wpis
w kwocie 15 000 zł.

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

________
*niepotrzebne skreślić

9