Wyrok KIO KIO 1312/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1312/08

WYROK
z dnia 2 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie:Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezImpel Cleaning Sp. z o.o., ul.Ślężna118, 53-111 Wrocławod
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoRejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Jana z Kolna
8b, 81-912 Gdyniaprotestu z dnia 24 października 2008 r.

orzeka:

1. Wobec braku możliwości unieważnienia postępowania z urzędu, uwzględnia
odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie badania i oceny ofert
z uwzględnieniem jednakowych mnożników cen jednostkowych.

2. Kosztami postępowania obciążaRejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Jana z Kolna 8 b,
81-912 Gdynia
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezImpel Cleaning Sp. z o.o., ul.Ślężna118,
53-111 Wrocław,

2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przezRejonowy Zarząd
Infrastruktury, ul. Jana z Kolna 8 b, 81-912 Gdyniana rzeczImpel
Cleaning Sp. z o.o., ul.Ślężna118, 53-111 Wrocław,stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczImpel Cleaning Sp. z o.o., ul.Ślężna118,
53-111 Wrocław.

Uzasadnienie

W dniu 12.07.2008 r. Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Jana z Kolna 8 b, 81-912
Gdynia (zwany dalej Zamawiającym), ogłosił postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. „Wykonanie usług polegających na utrzymaniu porządku i czystości
pomieszczeń budynków, sprzątanie dróg, chodników i placów utwardzonych oraz utrzymanie
i pielęgnację terenów zieleni w kompleksach wojskowych administrowanych przez WAK 4
Gdynia Garbówek”. i w tym samym dniu zamieścił Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówień publicznych)
Wartość zamówienia oszacowano na 281 273,89 euro.

Zamawiający w dniu 17 października 2008 r. poinformował IMPEL CLEANING
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Odwołujący) o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, tj. ze względu na omyłki
rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie można poprawić na podstawie
art. 88 Prawa zamówień publicznych lub błędy w obliczeniu ceny zawarte w ofercie oraz
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ELWOZ Sp. z o.o. z siedzibą
w miejscowości Szklana.
W dniu 24.10.2008 r. Odwołujący złożył protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu
3.11.2008 r. poprzez jego oddalenie, w tym samym dniu informując o swojej decyzji
Odwołującego. Odwołujący w dniu 7.11.2008 r. (data nadania listu poleconego w placówce
pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

2

odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię
odwołania.

Odwołujący zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust l i 3, art. 24 ust 2 pkt 2 i 3, art. 26 ust 4, art. 88 ust 1 pkt 3, art. 89 ust. 1
pkt 5 i 6, art. 91 ust 1 Prawa zamówień publicznych.
Uzasadniając zarzuty, Odwołujący podniósł,że:
1. Zaoferowana przez niego cena została obliczona prawidłowo, z uwzględnieniem
wszystkich wymogów stawianych przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, a zatem odrzucenie jego oferty jest bezzasadne -
niedopuszczalne było podjęcie przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego ze względu na występowanie błędu niepodlegającego poprawieniu
w trybie art. 88 Prawa zamówień publicznych.śadnepoprawki zaoferowanej ceny nie są
konieczne, jakożeoferowana przez wykonawców w przedmiotowym postępowania cena
jest ceną ryczałtową, i jako taka jest zawsze poprawna, niezależnie od sposobu jej
obliczenia. Nie może zatem zostać odrzucona oferta przewidująca cenę ryczałtową na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, a Zamawiający jest
obowiązany zastosować w takim przypadku dyspozycję art. 88 ust 1pkt 3 lit. a) ustawy.
2. ELWOZ Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2
i 3 Prawa zamówień publicznych, w związku z czym jego oferta winna być przez
Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6.
W pozycji nr 9 wykazu usług załączonych do oferty ELWOZ Sp. z o.o. została wskazana
usługa o wartości 128.317,69 zł. Z treści załączonej referencji wynika jednoznacznie, iż
ELWOZ Sp. z o.o. była generalnym wykonawcą zadania inwestycyjnego pod nazwą:
Budynek biurowy Dyrekcji GEPEC Sp. z o.o., a wartość prac wyniosła 6.544.202,27 zł.
Treść załączonej referencji zżadensposób nie potwierdza,żeELWOZ Sp. z o.o.
wykonała na rzecz Zamawiającego tj. Gdańskiego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej
Sp. z o.o. usług tożsamych z przedmiotem zamówienia tj. sprzątania codziennego 5 dni
w tygodniu powierzchni biurowych, sanitarnych i socjalnych, sprzątania codziennie terenu
utwardzonego oraz wykonywanie czynności pielęgnacyjnych (łącznie z aeracją
i wertykulacją) terenów zielonych. W związku z powyższym nie może zostać ona uznana
za referencję potwierdzającą posiadanie doświadczenia w realizacji prac porządkowo-
czystościowych. Ponadto Odwołujący wskazał, iż zgodnie z treścią referencji wartość
prac wyniosła ponad 6 mln, tymczasem Wykonawca w wykazie usług podał kwotę
128317,69zł (Odwołujący stwierdził, iż brak było podstaw do ustalenia kwoty w tej
właśnie wysokości).

3

Odwołujący podniósł również,żeanalogiczna sytuacja wystąpiła w pozycjach nr
10,11,12,13 i 14, gdzie w tych ostatnich mowa jest o ,,zagospodarowaniu terenu" (litera g
Zakresu prac), a takiej usługi, mając na uwadze tytuł referencji i dane techniczne obiektu,
nie można uznać jako czynności pielęgnacji terenu zieleni, a jedynie jako
zagospodarowanie terenu po budowie.
Odwołujący wskazał również,żew referencjach załączonych do wykazu brak jest
informacji o terminie realizacji prac, szczegółowym zakresie czynności oraz wartości
zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego.
Odwołujący stwierdził,żez załączonego wykazu usług tylko jedna referencja potwierdza
(terminowo, kwotowo i rzeczowo) zakres prac realizowanych przez firmę ELWOZ Sp.
z o.o. (pozycja nr 2 wykazu). Jednakże wartość oferowanych prac zamyka się w kwocie
659.655,82 i nie może wświetlezapisów Rozdziału VI litera g) potwierdzać posiadanej
wiedzy i doświadczenia w zakresie prac porządkowo-czystościowych.
Odwołujący podsumowując swoje wywody odnośnie wykluczenia ELWOZ Sp.
z o.o. z postępowania stwierdził,żewykonawca ten złożył w ofercie przetargowej
nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik postępowania, co w związku
z powyższym winno skutkować jego wykluczeniem z przetargu na podstawie art. 24 ust 2
pkt 2 oraz odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 Prawa Zamówień
Publicznych.

Wskazując na powyższe uchybienia Zamawiającego Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty Wykonawcy ELWOZ Sp.
z o.o. jako najkorzystniejszej,
3) wykluczenie Wykonawcy ELWOZ Sp. z o.o. oraz odrzucenie jego oferty,
4) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.

Zamawiający nie zgodził się z podniesionymi zarzutami, i wskazał, iż Odwołujący
swoje twierdzenia odnośnie braku podstaw odrzucenia jego oferty oparł na błędnym
przeświadczeniu,żewymagana i oferowana cena ma charakter ryczałtowy.
Tymczasem w ocenie Zamawiającego cena postępowania nie jest cena ryczałtową.
Zamawiający, z uwagi na nieprzewidywalność warunków zimowych, przewidział bowiem
w SIWZ oraz w projekcie umowy możliwość występowania różnych warunków zimowych i ze
względu na ich intensywność przewidział zróżnicował cenę. Zażądał też ażeby wartość
oferty została wyliczona za okres 48 miesięcy.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykluczenia ELWOZ Sp. z o.o. z postępowania,
Zamawiający wskazał, iż ELWOZ Sp. z o. o. w załączonym do swojej oferty "wykazie

4

wykonanych usług" zaprezentowała zgodną z SIWZ ilość wykonanych usług podając ich
wartość, datę i miejsce wykonania a z załączonych dokumentów wynika, iż usługi te zostały
wykonane należycie. Przyjmując nawet argumentację Protestującego,żepozycja nr 9
wykazu - usługa realizowana na rzecz GEPEC Sp. z o.o. nie spełnia warunków SIWZ
w zakresie utrzymania w czystości pomieszczeń, to i tak - zgodnie z pozycjami 5, 6, 7 tegoż
wykazu - oferta firmy ELWOZ Sp. z o. o. jak najbardziej odpowiada treści SIWZ. Tak więc
w ocenie Zamawiającego oferta firmy ELWOZ Sp. z o. o. jest zgodna z SIWZ i nie podlega
odrzuceniu.

Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

A. Izba na wstępie odniosła się do zarzutu dotyczącego wykluczenia wykonawcy, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił, iż Zamawiający w SIWZ w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymagał wykazania się
odpowiednim doświadczeniem, które należało udokumentować załączając do oferty
potwierdzony referencjami wykaz wykonanych usług (cześć VI pkt 1 lit. g SIWZ) – należało
przedłożyć ,,wykaz wykonanych usług (po 1 usłudze dla: utrzymania w czystości
pomieszczeń, pielęgnacji i utrzymania w czystości terenów zieleni, utrzymania w czystości
terenów utwardzonych, utrzymania w czystości terenów utwardzonych w okresie zimowym)
w ciągu ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy-w tym
okresie, z podaniem ich wartości (minimum 50% wartości składanej oferty dla każdej z usług
prezentowanych w wykazie) oraz daty i miejsca wykonania wraz z załączeniem dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie tych usług".
ELWOZ Sp. z o.o. przedłożyła wykaz 15 usług, z których Odwołujący zakwestionował
w proteście pozycje od 9 do 14. Zastrzeżenia Odwołującego dotyczyły rozmaitych aspektów
usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia, poczynając od sposobu ustalenia ich
wartości, a kończąc na okoliczności,żereferencje nie potwierdzały wszystkich informacji
zawartych w wykazie (brak m.in. informacji o terminie realizacji prac). Odwołujący
skonkludował swój wywód, konstatując,żewykonawca ELWOZ Sp. z o.o. podał w swojej
ofercie informacje nieprawdziwe, które miały wpływ na wynik postępowania, zatem winien
być wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.

5

Skład orzekający Izby odnosząc się do tego zarzutu uznał,żenie zasługuje on na
uwzględnienie.
Po pierwsze, nie ma podstaw, aby uznać, aby wykonawca ELWOZ Sp. z o.o. złożył
nieprawdziwe informacje – niewykluczone,żezakwestionowane pozycje wykazu mogłyby
budzić wątpliwości wobec niepełności informacji odnoszących się do tychże pozycji,
zamieszczonych w referencjach, jednak Zamawiający słusznie uznał,żenie zaistniała
potrzeba wzywać do wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 Prawa
zamówień publicznych, jeżeli stwierdził, iż pozostałe pozycje wykazu wraz z załączonymi do
niego referencjami w pełni spełniały wymagania Zamawiającego. Zamawiający oświadczył
w rozstrzygnięciu protestu i oświadczenie w tym zakresie podtrzymał na rozprawie,że
warunek udziału w postępowaniu został potwierdzony przez wykonawcę ELWOZ sp. z o.o.
w pozycjach 5, 6, 7 wykazu. Okoliczności tej Odwołujący wżadensposób nie podważył.
Po drugie, gdyby nawet Odwołujący wykazał,żeELWOZ Sp. z o.o. złożył nieprawdziwe
informacje w pozycjach od 9 do 14 (czego Odwołujący jednak nie uczynił), to i tak nie
miałyby one wpływu na wynik postępowania, bowiem pozycje 5-7 w pełni potwierdzały
według Zamawiającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a skoro tak – nie było
przesłanki wykluczenia ELWOZ Sp. z o.o. z postępowania w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 2 i 3
Prawa zamówień publicznych.
Wobec powyższego Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 2 i 3 Prawa
zamówień publicznych.

B. Odwołujący zakwestionował podstawy odrzucenia swojej oferty – Zamawiający twierdził,
żeofertę należało odrzucić, bowiem zawierała błąd w obliczeniu ceny.
Aby odnieść się do tego zarzutu, Izba przeanalizowała zarówno postanowienia SIWZ
odnoszące się do obliczenia ceny, jak i postanowienia projektu umowy dotyczące
wynagrodzenia za realizację przedmiotu umowy. Wobec okoliczności,żeOdwołujący
zarzucał również Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych,
tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, Izba
musiała przeanalizować również sposób, w jaki wszyscy wykonawcy dokonali obliczeń ceny
oferty.

I. Sposób obliczenia ceny.
Wykonawcy mieli złożyć ofertę na formularzu, którego wzór stanowił Załącznik nr 1 do
SIWZ. Zgodnie z Zał. nr 1, wykonawca składał oświadczenie woli, z którego wynika,że
“składam ofertę zgodną z przedmiotem zamówienia za cenę: (...)”
Niżej w formularzu cenowym należało podać: ceny netto i brutto, jakie oferuje wykonawca za
każdą z usługświadczonychw ramach zamówienia, to jest oddzielnie za utrzymanie

6

w czystości obiektów kubaturowych, utrzymanie w czystości terenów zielonych, utrzymanie
w czystości terenów utwardzonych w okresie zimowym oraz sumę cen określonych w ww.
pozycjach.
Wbrew literalnemu brzmieniu pkt. 5 formularza cenowego (,,razem suma pozycji 1+2+3+4”)
kwota wpisana tamże nie mogła zostać obliczona poprzez zsumowanie wymienionych wyżej
pozycji, lecz skalkulowana w sposób wynikający z załącznika nr 3 do siwz zatytułowanego
,,formularz cenowy – kalkulacja”. Taka intencja Zamawiającego wydaje się wynikać bowiem
z postanowień części VIII SIWZ ,,Sposób obliczenia ceny oferty” - ,,Podstawą do obliczenia
ceny oferty jest formularz cenowy, (...) który należy załączyć do oferty”.
Cena oferty była jedynym kryterium oceny ofert (zgodnie z częścią XI SIWZ).

Sposób obliczenia ceny zaświadczenieusług w okresie zimowym budził wątpliwości
wykonawców – jeden z uczestników postępowania zadał Zamawiającemu pytanie
sformułowane następująco:
,,Uważam,żeformularz cenowy – kalkulacja ( załącznik nr 3 ) jest nieprawidłowy. Według
specyfikacji okres zimowy liczony jest od 1 listopada do 31 marca ( 4 miesiące) to dlaczego
w tabelce trzeba podać cenę terenów utwardzonych w okresie pozazimowym za 48 m –cy,
powinno być za 32 miesiące.”
Z nagłówka kolumny nr 4 i 5 tabeli nie wynikało co prawda wprost, aby Zamawiający
wymagał pomnożenia odpowiedniej wartości przez ,,48”, jednak dla wykonawcy zadającego
pytanie taka operacja wydawała się być oczywista (co wynika z treści pytania – wykonawca
wskazuje w nim,żemnożenie wartości usługi utrzymania czystości w okresie zimowym przez
48 miesięcy prowadzi do zawyżenia wartości całościświadczonejusługi).

Zamawiający na pytanie wykonawcy udzielił w dn. 31.07.2008 r. odpowiedzi (w aktach
sprawy) o treści:
,,W formularzu cenowym - kalkulacji ( zał. 3) w poz. 3 – Tereny utwardzone Zamawiający
wymaga przedstawienia ceny i wartości usługi utrzymania w czystości terenów utwardzonych
bez uwzględnienia tzw. warunków zimowych opisanych w Specyfikacji technicznej rozdział
IV tj. zima lekka,średnia, ciężka.”
Z zacytowanej odpowiedzi nie wynika, dlaczego Zamawiający przyjął w formularzu cenowym
dla usługi sezonowej (utrzymania czystości w okresie zimowym) konieczność obliczenia
wartości zamówienia za 48 miesięcy – a wykonawca w zapytaniu poddał w wątpliwość taką
konieczność. Zamawiający w SIWZ podał (strona 7 załącznika nr 4 ,,Specyfikacja
techniczna wykonania i odbioru”), iż utrzymanie czystości terenów utwardzonych w okresie
zimowym ,,obejmuje okres od 1 listopada do 31 marca” – tzn. przez 16 miesięcy trwania
umowy.

7

Należy zauważyć,żeodpowiedź Zamawiającego wżadensposób nie rozwiewa wątpliwości
wyrażonych w pytaniu, a jedynie wyjaśnia,żepoz. 3 tabeli formularza cenowego (4 wers
tabeli) ,,tereny utwardzone” nie obejmuje tzw. warunków zimowych.

Zamawiający w dn. 25.08.2008 r. przekazał uczestnikom postępowania zmodyfikowany
załącznik nr 3 – modyfikacja polegała na:
1) wprowadzeniu do tabeli w pozycji 3 zamiast dotychczasowej ,,nazwy obiektu” -
,,tereny utwardzone” – zastąpiono ,,tereny utwardzone poza zimą”;
2) wprowadzenie do tabeli pozycji nr 4 ,,tereny utwardzone w okresie zimowym*”;
3) pod tabelą wprowadzono objaśnienie następującej treści: ,,*W pozycji 4 „Tereny
utwardzone w okresie zimowym”w kolumnie „Cenajednostkowa netto(zł/ m²/m-c)”
należy podaćśredniąarytmetyczną cenę jednostkową za 1 m2 dla warunków zimy
lekkiej,średnieji ciężkiej. W kolumnie „Wartośćnetto zamówienia za 48 m-cy(zł)”należy
wpisać iloczyn Ceny jednostkowej netto i powierzchni.”

II. Projekt umowy.
Z projektu umowy wynika, iż termin realizacji zamówienia wynosić będzie 48 miesięcy
od daty podpisania umowy (§ 2 ust. 1).
Co prawda, z postanowień SIWZ nie wynika to wprost, ale wydaje się,żecena oferty
obliczona w formularzu cenowym w intencji Zamawiającego ma być nieprzekaraczalną
kwotą, stanowiącą górną granicę wynagrodzenia wykonawcy, wpisaną do § 4 ust 1 (zgodnie
z załączonym do SIWZ projektem umowy) jako ,,ogólna wartość umowy brutto” (w SIWZ
brak podstaw ustalenia tejże kwoty w inny sposób).
W § 4 ust. 2 projektu umowy wskazano,że„wynagrodzenie określone w ust.1 zostało
ustalone w oparciu o ofertę, złożoną przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego”.
Do umowy, oprócz ,,ogólnej wartości umowy brutto” będą przeniesione kwoty z pozycji 1-3
kolumny 2 ,,ceny jednostkowe netto” oraz ceny z pkt 4 pod tabelą, obliczone dla 1 m2 (w pkt
4 podano ceny dla 100 m2) – tj. zryczałtowane jednostkowe ceny utrzymania w czystości
określonej jednostki powierzchni (1 m2 bądź 100 m2 w zależności od rodzaju powierzchni).
Te ostatnie ceny będą podstawą rzeczywistych rozliczeń pomiędzy Zamawiającym
a wykonawcą; jeżeli powierzchnia przewidziana do oczyszczania będzie zmniejszona,
wynagrodzenie zostanie skalkulowane odpowiednio do zmniejszonego obszaru (§ 10 ust. 4
projektu umowy), Zamawiający dopuszcza również – co wynika z pkt. 10 załącznika nr 4 do
SIWZ - zwiększenie powierzchni utrzymywanej w czystości. Nie wskazano, jaki charakter ma
w kontekście ewentualnych zmian wysokości wynagrodzenia ,,ogólna wartość umowy
brutto”.

8

III. Sposób obliczenia ceny w złożonych w postępowaniu ofertach.
W postępowaniu złożono 4 oferty, trzy z nich, w tym ofertę Odwołującego odrzucono.
Wobec różnych podstaw faktycznych odrzucenia, nie stwierdzono naruszenia art. 7
Prawa zamówień publicznych.
Również z innych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu nie wynika,
aby traktował on wykonawców w sposób zróżnicowany. Nierówne traktowanie wykonawców
można byłoby stwierdzić wówczas, gdyby przy identycznych (bądź bardzo podobnych)
stanach faktycznych dotyczących obu uczestników postępowania Zamawiający dokonał
innych czynności, a taka sytuacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie miała
miejsca. Należy zauważyć,żezarówno oferta Odwołującego, jak i oferta Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum Dozorbud została
odrzucona ze względu na brak pomnożenia w pozycji 4 formularza cenowego przez „48”:
Odwołujący dla dalszych obliczeń przyjął iloczyn uzyskany w wyniku mnożenia przez „16”,
natomiast Konsorcjum Dozorbud – nie dokonało mnożenia przez ilość miesięcy, lecz przyjęło
dla dalszych obliczeń cenę w skali jednego miesiąca.
Wobec powyższego, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 7 Prawa zamówień publicznych.

Aby się odnieść do zasadniczego zarzutu odwołania, tj. braku podstaw odrzucenia
oferty, Izba musiałaby stwierdzić, jaki sposób obliczenia ceny jest właściwy – tj. czy w pozycji
4 tabeli w kolumnie 4 ,,wartość zamówienia za 48 miesięcy”, należało obliczyć cenę
utrzymania w czystości terenów utwardzonych w okresie zimowym w skali
1) 1 miesiąca – jak wynikałoby z językowej wykładni objaśnienia pod tabelą,
2) 16 miesięcy – jak nakazywałby logika i wyliczenie ilości miesięcy uważanych przez
Zamawiającego za zimowe na podstawie danych zawartych w SIWZ,
3) 48 miesięcy – jak wynikałoby z nagłówka kolumny 4 i 5 tabeli w brzmieniu ,,wartość
zamówienia za 48 miesięcy” oraz z intencji Zamawiającego, które należy brać pod
uwagę w sposób szczególny, jako wykładnię autentyczna postanowień SIWZ.

W ocenie Izby na podstawie danych zawartych w dokumentacji postępowania nie
można udzielić jednoznacznej odpowiedzi w tym zakresie. Wydaje się, ze intencją
Zamawiającego było przemnożenie przez 48 miesięcy – wskazuje na to nagłówek kolumny 4
i 5 oraz, pośrednio, uznanie,żeoferta złożona przez ELWOZ Sp. z o.o., w której dokonano
mnożenia przez 48 miesięcy, została uznana za niepodlegającą odrzuceniu (tj. nie
zawierającą błędu w obliczeniu ceny).
Równocześnie należy zauważyć,żeZamawiający jako podstawę oszacowania wartości
zamówienia dla okresu zimowego przyjął okres 16 miesięcy w ciągu 4 lat (dokument
,,Wyliczenie szacunkowej wartości zamówienia(...)” w aktach sprawy).

9

Trzeba również zwrócić uwagę,żew SIWZ brak konsekwencji odnośnie wyceny utrzymania
czystości na ,,terenach utwardzonych poza zimą” – z załącznika nr 4 do SIWZ (strona 9
załącznika nr 4) wynika,żeZamawiający rozróżnia następujące warunki w okresie zimowym
tj od listopada do marca:
-zima lekka,średniaciężka – zima z opadamiśniegu,
-warunki pozazimowe – zima bez opadówśniegu.
Takie rozróżnienie wynika także z wyliczenia cen jednostkowych w zależności od warunków
i rodzaju powierzchni pod tabelą w formularzu cenowym (a dokładnie z pkt. 4).
Wynika również z pkt 1-4 pod tabelą w załączniku nr 3, iż należy osobno wycenić utrzymanie
czystości na terenach utwardzonych w okresie pozazimowym (pkt 3), a osobno – utrzymanie
czystości na terenach utwardzonych w okresie zimowym, lecz przy warunkach
pozazimowych (pkt 4 tiret czwarty).
Natomiast w projekcie umowy brak takiego podziału; mowa natomiast o okresie
,,pozimowym” (§ 4 ust. 1 pkt. d). Mało tego, również formularz cenowy w tabeli, będącej – co
zasadniczo było miedzy Stronami bezsporne – podstawą ustalenia ceny, nie zawiera
odzwierciedlenia tego podziału: dla obliczenia ceny w pozycji ,,tereny utwardzone w okresie
zimowym” bierze się pod uwagę tylko ceny dla zimy lekkiej, ciężkiej iśredniej;brak
uwzględnienia w tej cenie ,,warunków pozazimowych”; przy czym nie ma jasności, czy
pozycję ,,warunków pozazimowych” należy ująć w wersie 3 tabeli ,,tereny utwardzone poza
zimą”. Dla obliczenia ceny w wersie 3 tabeli wszyscy wykonawcy przyjęli jako podstawę cenę
z pkt. 3 pod tabelą, a zatem do obliczenia ceny, będącej podstawa oceny ofert, koszt
utrzymania czystości na terenach utwardzonych w okresie zimowym, lecz przy warunkach
pozazimowych, w ogóle nie został uwzględniony.
Zamawiający nie określił jednoznacznie, w jaki sposób ma się cena obliczona dla celów
porównania ofert (cena ofertowa), która będzie przeniesiona do § 4 ust. 1 jako ,,ogólna
wartość umowy” do rzeczywistej wartości umowy, która będzie wynikała z miesięcznych
rozliczeń (jeżeli wielkość powierzchni ulegnie zwiększeniu, ,,ogólna wartość umowy”
przynajmniej teoretycznie, mogłaby zostać przekroczona).
Powyższe okoliczności powinny skutkować unieważnieniem postępowania przez
Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Prawa
zamówień publicznych, ponieważ postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy, jako ze Zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym
naruszeniem ustawy oraz miało miejsce naruszenia przepisów, które wpłynęło na wynik
postępowania (brak uwzględnienia w cenie ofertowej wszystkich czynników mających wpływ
na obliczenie ceny oferty, niejednoznaczne sformułowania SIWZ co do sposobu obliczenia
ceny, przez co oferty stały się nieporównywalne).

10

W dniu 24.10.2008 r. weszła wżycieustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (dalej: ustawa nowelizacyjna).
Zgodnie z art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, do protestów wnoszonych od dnia wejścia
wżycieniniejszej ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań i skarg, stosuje się
przepisy działu VI Prawa zamówień publicznych, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą –
w art. 191 ust. 3 Prawa zamówień publicznych skreślono zdanie drugie, a zatem w obecnym
stanie prawnym Krajowa Izba Odwoławcza nie może z urzędu unieważnić postępowania,
a wniosek w tym zakresie w postępowaniu odwoławczym przez Odwołującego nie został
złożony.

W takiej sytuacji, wobec okoliczności ustalonych w postępowaniu odwoławczym, Izba
musi na podstawie art. 191 ust. 1 a i ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych uwzględnić
odwołanie i nakazać powtórzenie czynności badania i oceny ofert (z uwzględnieniem
jednakowych mnożników cen jednostkowych).
Odwołujący bowiem kwestionował podstawę odrzucenia swojej oferty – twierdził,żenie
zaistniała przesłanka wymieniona w art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych –
i zarzut ten, mimo błędnej argumentacji oraz niewłaściwych wniosków z niej płynących
(Odwołujący twierdził,żecena jest ryczałtowa, zatem podano ją prawidłowo bez względu na
sposób jej obliczenia, co Zamawiający powinien przyjąć na podstawie art. 88 ust 1 pkt 3 lit a
Prawa zamówień publicznych), jest co do istoty zasadny. Co prawda, zgodnie z przywołaną
wyżej ustawą nowelizacyjną powoływany przez Odwołującego art. 88 nie obowiązuje (został
skreślony), jednak składając protest 24 października, Odwołujący mógł się domagać na
podstawie znowelizowanego art. 87 ust. 2 pkt 2 względnie 3 Prawa zamówień publicznych
poprawienia w swojej ofercie omyłek (stosowanie tego przepisu jest obowiązkiem, a nie
prawem Zamawiającego). Zamawiający bowiem dokonywał czynności badania i oceny ofert
jeszcze w starym stanie prawnym, lecz Odwołujący kwestionuje czynność Zamawiającego
już w nowym stanie prawnym, a zatem w ocenie Izby może korzystać z dobrodziejstw
znowelizowanego art. 87 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z brzmieniem
przepisów przejściowych (art. 4 ust. 1 ustawy nowelizacyjnej).
Podsumowując, podstawą rozstrzygnięcia jest treść zarzutu objętego protestem
i odwołaniem, a nieżądaniaczy wnioski z niego wynikające - dlatego nie można
zaakceptować twierdzeń Zamawiającego zaprezentowanych na rozprawie, który wskazywał,
żeIzba może dokonywać rozstrzygnięć tylko w granicach zarzutów utożsamianych przez
Zamawiającego zżądaniamii wnioskami odwołania. Jak zaznaczono już powyżej,
zasadniczo postępowanie powinno być unieważnione, jednak Izba nie może tego nakazać,
a biorąc pod uwagę istotę zarzutu w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego – skoro Izba
uznała, iż brak było podstaw odrzucenia oferty Odwołującego (wobec niejednolitych

11

wskazówek dotyczących sposobu kalkulacji ceny), Izba musiała w zw. z art. 191 ust. 1 a
Prawa zamówień publicznych uwzględnić zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa
zamówień publicznych, a w konsekwencji, w zw. z art. 191 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, nakazać powtórzenie badania i oceny ofert.

Jeżeli Zamawiający zdecyduje się powtórzyć, mimo zaistnienia podstaw
unieważnienia postępowania, czynność badania i oceny ofert, powinien, o ile to możliwe, po
pierwsze ustalić - z poszanowaniem art. 7 Prawa zamówień publicznych, tj. z zachowaniem
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz biorąc pod uwagę cel
postępowania, czyli wybór oferty najkorzystniejszej (tzn. w niniejszym postępowaniu:
z najniższą ceną) - w jaki sposób powinny być mnożone zryczałtowane ceny jednostkowe
w każdym wersie formularza cenowego (przez 1 miesiąc, 16 miesięcy czy 48 miesięcy) oraz,
po drugie, dokonać takich przeliczeń w złożonych ofertach, jakich z całą pewnością
dokonaliby wykonawcy, gdyby Zamawiający w SIWZ jednoznacznie określił mnożniki.
Izba odnosząc się do zagadnienia, jak charakter mają ceny podawane w badanym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, ustaliła ponad wszelką wątpliwość,żeceny
jednostkowe miesięczne są cenami ryczałtowymi, natomiast cena obliczona dla porównania
ofert takiego charakteru nie ma – i w poprzednim stanie prawnym należałoby ewentualnie do
poprawienia omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny zastosować art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. c
i ust. 2 Prawa zamówień publicznych. W obecnym stanie prawnym Zamawiający
zobowiązany jest zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych – należy
zauważyć,żetreścią oferty w istocie są wyłącznie zryczałtowane ceny jednostkowe, bowiem
one będą podstawą rozliczeń podczas realizacji zamówienia; uwzględnienie konsekwencji
wynikających z zastosowanych mnożników nie spowoduje zatem istotnych zmian w treści
oferty.
Reasumując, Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień
publicznych, a pozostałe zarzuty oddaliła.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), bowiem jest to maksymalna kwota, określona przez § 4 ust. 1
pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).

12

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wGdańsku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………