Wyrok KIO KIO 1325/08

Sygn. akt KIO/UZP 1325/08

WYROK / POSTANOWIENIE*
z dnia 28 listopada 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie:Marek Koleśnikow
Jolanta Markowska

Protokolant:Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie^* w dniu /w dniach^* 26 listopada 2008r.
w odwołania wniesionego przezPolkomtel S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 3od
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoEnerga – Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul.
Marynarki Polskiej 130protestu / protestów*z dnia28 października 2008r.

przy udziale zgłaszającego przystąpienieXXXdo postępowania odwoławczegoXXXpo
stronie odwołującego się orazXXX- po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji siwz
w sposób określony w treści uzasadnienia orzeczenia,

2. kosztami postępowania obciążaEnerga – Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul.
Marynarki Polskiej 130i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 064zł
00gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezPolkomtel S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Postępu 3
2) dokonać wpłaty kwoty4 064zł00gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przezEnerga – Operator S.A. z siedzibą
w Gdańsku, ul. Marynarki Polskiej 130na rzeczPolkomtel S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. Postępu 3,stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu,

1

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty10 936zł00gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczPolkomtel S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Postępu 3.
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego naświadczenieusług telekomunikacyjnych w sieci telefonii komórkowej
zostało wszczęte przez Zamawiającego – Energa – Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul.
Marynarki Polskiej 130 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem
2008/S 198 – 263045 w dniu 11 października 2008r. W tym samym dniu Zamawiający
zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz) na swojej stronie internetowej
www.energa-operator.pl
Na treść tej siwz w dniu 24 października 2008r. wniósł protest Polkomtel S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Postępu 3 – zwany dalej Odwołującym zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo Zamówień Publicznych ((Dz.
U. z 2007r. nr 223 poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058) – dalej ustawy) :
a) art. 22 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez określenie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji,
b) art. 26 ust. 1 ustawy w związku z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. nr 87 poz. 605), poprzezżądaniedokumentów podmiotowych, na podstawie
których nie będzie możliwa ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu,
c) art. 29 ust. 2 ustawy w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej
konkurencji poprzez umieszczenie wśród kryteriów oceny ofert podkryterium, którego
zastosowanie będzie skutkować złożeniem oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji,
d) art. 29 ust. 1 ustawy w związku z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy, poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niepełny oraz nieuwzględnienie
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na wynik postępowania, a
także poprzez zaniechanie określenia zakresu przedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
e) art. 30 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia za
pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem odpowiednich norm,

2

f) art. 35 ust. 2 ustawy, poprzez wadliwe określenie wartości szacunkowej zamówienia,
g) art. 41 ust. 7 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy, poprzez określenie różnych
kryteriów oceny ofert w ogłoszeniu o zamówieniu (najniższa cena) oraz w siwz
(średnia cena ważona),
h) art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy, poprzez zaniechanie opisania sposobu obliczenia ceny,
i) art. 91 ust. 2 w związku z art. 36 ust. 1 pkt. 13 ustawy oraz z związku z art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy o cenach poprzez zastosowanie w siwz kryterium oceny ofert
niedopuszczalnego na podstawie przepisów ustawy i sprzecznego z kryterium
podanym w ogłoszeniu o zamówieniu,
j) art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy, poprzez opisanie kryterium oceny ofert
w sposób uniemożliwiający dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, w rozumieniu
przepisów ustawy,
k) art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy poprzez zaniechanie określenia w załączonym do siwz
projekcie umowy istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do
treści umowy w sprawie zamówienia,
l) art. 139 ust. 3 ustawy, poprzez zawarcie w projekcie umowy załączonym do siwz
zastrzeżenia o poufności, pomimo,żeinformacje zawarte w siwz zostały
upublicznione z chwilą publikacji w Internecie treści siwz, a umowy w sprawach
zamówień publicznych są jawne,
m) art. 140 ust. 1 ustawy poprzez zastrzeżenie w projekcie umowy stanowiącym
załącznik nr 4 do siwz uprawnienia do wypowiedzenia umowy (§ 1 ust. 3) zawartej na
czas oznaczony bez zaistnienia okoliczności, które z mocy art. 145 ust. 1 ustawy
uprawniają do wcześniejszego zakończenia stosunku zobowiązaniowego wyłącznie
w razie zaistnienia tej okoliczności, wobec czego treść siwz sprzeczna jest również z
art. 353 kc,
n) art. 38 ust. 5 ustawy poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w związku z
wadliwym określeniem warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji postanowień siwz w sposób zapewniający
zgodność postępowania z przepisami ustawy poprzez przedstawienie tekstu jednolitego i
załączników uwzględniających wszystkie zmiany, ewentualnie o unieważnienie
postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy
w przypadku stwierdzenia naruszenia art. 38 ust. 5 ustawy.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał na postanowienie pkt III.2.3 ogłoszenia i pkt VIII.1.3.1
siwz oraz pkt IX.1.9 siwz i wskazał,żewskazany w tych postanowieniach warunek udziału w
postępowaniu jest niedookreślony i niejednoznaczny oraz uniemożliwia porównanie ofert,
gdyż Zamawiający nie wymaga w ramach warunku wykazania się usługami, które są
przedmiotem zamówienia np. telefonii konwergentnej oraz dzierżawy łączy, coświadczyo

3

jego nieadekwatności do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wskazał także
czasookresu realizacji usług wykazywanych oraz wartości usługi, pozwalających
zakwalifikować doświadczenie jako odpowiadające swoim rodzajem i wartością. Takie
działanie Zamawiającego narusza art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy oraz jest sprzeczne
z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Zamawiający nie
doprecyzował także wymagań odnoszących się do dokumentów, które mają potwierdzać
spełnianie warunku. Wskazał,żeprzy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia
Zamawiający rażąco naruszył art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, gdyż załącznik nr 2 do siwz
(specyfikacja techniczna i jakościowa) nie zawiera opisu wszystkich informacji niezbędnych
do sporządzenia oferty, zaś część informacji została zawarta w załączniku nr 1 do formularza
oferty, który jest arkuszem oceny oferowanych stawek, a nie elementem opisu przedmiotu
zamówienia.
Wskazał,żeinformacje podane przez Zamawiającego nie mogą być uznane za
wystarczające do sporządzenia oferty, a w szczególności ustalenia zakresu zobowiązania
wykonawcy. Stwierdził, iż Zamawiający nie podał:
- w jaki sposób wykonawca ma spełnić wymóg dostępności modemów i aparatów i czy
przedmiotem zamówienia poza usługą telekomunikacyjną jest także zamówienie na dostawy,
- liczby zamawianych kart SIM,
- rodzaju usług aktywowanych lub blokowanych na kartach,
- liczby aparatów telefonicznych, modemów,
- liczby kont SMSC i zakresu funkcjonalnego aplikacji SMSC, wymagań technicznych i
technologicznych,
- liczby i adresów lokalizacji dla telefonii konwergentnej, liczby numerów stacjonarnych w
poszczególnych strefach numeracyjnych,
- liczby relacji i adresów lokalizacji dla łącz dzierżawionych, E1, E3, STM1, w tym terminów
ich uruchomienia,
- liczby APN i terminów uruchomienia,
- harmonogramu zakupu sprzętu i aktywacji poszczególnych usług,
- opisu funkcjonalności „pakietu kwotowego”, taryfy, abonamentu,
- harmonogramu wymiany obecnie posiadanych przez Zamawiającego kart,
- definicji telefonu stacjonarnego.
W zakresie powyższych braków wskazał na postanowienia załącznika nr 1 do formularza
oferty tabela 2a poz. 23 – 37 i tabela 2b poz. 42 – 47, tabeli 1a, tabeli 3a. Podniósł,żedane
podane przez Zamawiającego są niepełne i nie pozwalają na skalkulowanie oferty np.
podano liczbę nowych aparatów telefonicznych w określonych przedziałach cenowych, ale
nie wskazano, jakie usługi mają być aktywowane, przez jaki okres czasu, co mieści się w
pojęciu „pakietu kwotowego do 30 zł”, czasu rozliczania pul minutowych, momentu ich

4

uruchamiania, zdarzeń mających nastąpić po wyczerpaniu puli, rodzaju połączeń
wykonywanych w ramach puli, czy zamówienie obejmuje usługi połączeń głosowych,
transmisji danych w ruchu międzynarodowym i roamingu. Odwołujący wskazał,żeu
poszczególnych wykonawców różne są taryfy, pule, przedziały cenowe, różne sposoby
kwalifikacji np. konkretnego modelu telefonu do przedziału cenowego, co powoduje,że
Zamawiający otrzyma oferty nieporównywalne. Ponadto wymóg zgodności ceny za
oferowane modele telefonów i modemów z aktualnym cennikiem operatora z uwagi na
powyższe rozbieżności pomiędzy ofertami wykonawców, przesądza o nieporównywalności
ofert. Odwołujący podniósł także,żeZamawiający oczekuje podania upustu ceny na
akcesoria, przy czym wymaga upustu, od ceny producenta, a nie wykonawcy, co powoduje,
żewykonawca ma zaoferować akcesoria bez zysku, a poniżej ceny, za którą je nabędzie.
Całokształt powołanych przez Odwołującego okoliczności wskazuje, jego zdaniem, na
naruszenia art. 30 ust. 1 ustawy. W zakresie istotnych postanowień umowy Odwołujący
powołał § 1 ust. 2 wzoru umowy, z którego nie można wywieść czasookresu trwania umowy,
gdyż nie podano kwotyśrodkównetto przeznaczonych na realizację umowy, dodatkowo w §
1 ust 3 Zamawiający zastrzegł możliwość rozwiązania umowy za 3 miesięcznym
wypowiedzeniem, co jest sprzeczne, według Odwołującego, z art. 353 kc w związku z art. 14
ustawy i zasadą pacta sunt servanda oraz narusza art. 145 ust. 1 ustawy. Ponadto w § 1 ust
6 wzoru umowy Zamawiający wskazał,żeumowa jednostkowa jest automatycznie
przedłużana po upływie okresu jej obowiązywania do czasu zgłoszenia rezygnacji z danej
usługi lub wygaśnięcia umowy podstawowej, co oznacza,żewykonawca nie mażadnej
gwarancji,żeZamawiający będzie umowę realizował, co jest sprzeczne z istotą umowy o
zamówienie publiczne. Zdaniem Odwołującego, nieprecyzyjne są także postanowienia § 6
ust. 1 wzoru umowy dotyczące postępowania reklamacyjnego, zaś kary umowne
zastrzeżone w § 7 wzoru umowy, zostały zastrzeżone wyłącznie na rzecz Zamawiającego,
co narusza zasadę równowagi stron umowy, a ponadto zostały opisane w sposób
uniemożliwiający ustalenie ich wysokości. Odwołujący przywołał także postanowienia
załącznika nr 2 do siwz pkt 2 lit. d i e, które również z uwagi na nieznajomość liczby
zamawianych kart nie pozwalają na wyliczenia kar umownych. Według Odwołującego, nie
została także uregulowana kwestia podmiotu dokonującego płatności za zamawiane usługi.
Odwołujący uznał,żeniedopuszczalne i sprzeczne z art. 139 ust. 3 ustawy jest
zobowiązanie wykonawców do zachowania poufności treści umowy, bo wprawdzie przepis
art. 138c ust. 1 pkt 1 ustawy pozwala na zachowanie poufnego charakteru informacji w toku
postępowania, to jednak tego przepisu nie da się zastosować do treści umowy, która jako
projekt jest publikowana na stronie internetowej chwilą zamieszczenia siwz, a nadto po
podpisaniu jest jawna, stąd postanowienia § 2 ust 1 lit a i § 2 ust 3 są niezgodne z ustawą.
Według Odwołującego, Zamawiający poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia

5

w projekcie umowy naruszył także art. 140 ust. 1 i 146 ust. 1 pkt 6 ustawy, doprowadził do
sytuacji, w której treść umowy nie będzie tożsama ze zobowiązaniem wykonawcy złożonym
w ofercie. Ponadto takie działanie Zamawiającego prowadzi do możliwości odrzucania ofert
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 66 kc i w związku art. 14 ustawy.
Odwołujący podniósł ponadto,żeustalone przez Zamawiającego w pkt XVII siwz kryterium
oceny ofert jest wadliwe, gdyż wyłącznie cena może być jedynym kryterium ofert, a gdy
występują inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, to jednym z nich musi być
cena. Natomiast w przedmiotowej sprawie Zamawiający jako jedyne kryterium, odmiennie
zresztą niż w ogłoszeniu, podał,żejestśredniacena ważona. Pojęcie to nie jest ceną w
rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 5 lipca 2001r. o cenach (Dz. U. z 2001r. Nr 97 poz.
1050 ze zm).Średniacena ważona ma być wyliczona według wzoru podanego przez
Zamawiającego i nie może być utożsamiana z ceną oferty, gdyż nie jest wynagrodzeniem,
jakie Zamawiający zobowiązany będzie zapłacić wykonawcy w wyniku zawartej umowy. Stąd
Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 i 2 ustawy, gdyż pominął kryterium ceny, a nadtośrednia
cena ważona jest ceną netto, a w ogłoszeniu pkt IV.2.1 wskazał,żeoceny ofert będzie
dokonywał według kryterium najniższej ceny. Ponadto konstrukcja obliczeniaśredniejceny
ważonej nie pozwala na dokonanie oceny ofert, dodatkowo zaś w ogóle nie jest możliwe
obliczenie ceny zamówienia, gdyż przedmiot zamówienia jest wadliwie opisany. Odwołujący
wskazał także,żepodkryterium określone w załączniku nr 1 do formularza oferty poz. 29
prowadzi do składania ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003 nr 153 poz. 1530), gdyż udzielenie upustu poniżej cen producenta na akcesoria
prowadziłoby do zaoferowania ceny dumpingowej. Zdaniem Odwołującego, wszystkie
powyższe okoliczności wskazują,żepostępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy, a więc powinno być unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 w
związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy, a już w szczególności z uwagi na wady, jakimi
dotknięte są warunki udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny oferty, co kwalifikuje
postępowanie do unieważnienia z uwagi na brzmienie art. 38 ust. 5 ustawy i to niezależnie
od wejścia wżycienowelizacji ustawy z dnia 4 września 2008r. Ponadto Odwołujący stanął
na stanowisku,żewobec błędów w określeniu przedmiotu zamówienia również i wartość
szacunkowa zamówienia została wadliwie określona, co narusza art. 32 ustawy. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający powinien uwzględnić protest, a przy przygotowaniu nowego
postępowania dokonać ponownego oszacowania wartości szacunkowej zamówienia, w celu
uwzględnienia braków dotyczących przedmiotu zamówienia. Wskazał,żeposiada interes
prawny we wniesieniu odwołania, gdyż w jego interesie leży złożenie oferty nie podlegającej
odrzuceniu i zawarcie ważnej umowy o zamówienie publiczne, co przy wskazanych wadach
postępowania nie jest możliwe.

6

W dniu 3 listopada 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest uwzględniając go w części
dotyczącej określenia warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert i opisu
sposobu obliczenia ceny. W pozostałym zakresie protest oddalił.
W uzasadnieniu uznał,żezarzuty Odwołującego dotyczące nieprecyzyjnego i
niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, zaniechania określenia istotnych
postanowień umowny, zastrzeżenia poufności w projekcie umowy, określenia zakresu
świadczeniawykonawcy, możliwości wypowiedzenia umowy oraz unieważnienia
postępowania są bezzasadne. Zamawiający wskazał,żeopisał przedmiot w wystarczający
sposób pozwalający na złożenie porównywalnych ofert, wzór zawiera wszystkie elementy
istotne przyszłej umowy i dopuszczalne było zastosowanie klauzuli poufności, w odniesieniu
do informacji, które strony uzyskały w związku z realizacją umowy.
Wskazał,żeart. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy – prawo
Zamówień Publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 171 poz. 1058) zezwala
Zamawiającemu na dokonanie zmiany treści siwz, treści ogłoszenia w zakresie warunków
udziału w postępowaniu jak i kryteriów oceny ofert i z tego względu nie ma podstaw do
unieważnienia postępowania. Zamawiający zobowiązał się do zmiany treści ogłoszenia i
siwz, zgodnie z art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.
W dniu 13 listopada 2008r. Odwołujący nie zgodził się z rozstrzygnięciem w części
oddalającej protest i wniósł odwołanie. Utrzymał zarzuty dotyczące naruszenia :
a) art. 29 ust. 1 ustawy w związku z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy, poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niepełny oraz nieuwzględnienie
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na wynik postępowania, a
także poprzez zaniechanie określenia zakresu przedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
b) art. 30 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia za
pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem odpowiednich norm,
c) art. 35 ust. 2 ustawy, poprzez wadliwe określenie wartości szacunkowej zamówienia,
d) art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy poprzez zaniechanie określenia w załączonym do siwz
wzorze umowy istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści
umowy w sprawie zamówienia,
e) art. 139 ust. 3 ustawy, poprzez zawarcie w wzorze umowy załączonym do siwz
zastrzeżenia o poufności, pomimo,żeinformacje zawarte w siwz zostały
upublicznione z chwilą publikacji w Internecie treści siwz, a umowy w sprawach
Zamówień Publicznych są jawne,
f) art. 140 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie określenia w projekcie umowy zakresu
świadczeniawykonawcy, który powinien być tożsamy ze zobowiązaniem wykonawcy
zawartym w ofercie,

7

g) art. 145 ust. 1 ustawy poprzez zastrzeżenie w projekcie umowy stanowiącym
załącznik nr 4 do siwz uprawnienia do wypowiedzenia umowy (§ 1 ust. 3) zawartej na
czas oznaczony bez zaistnienia okoliczności, które z mocy art. 145 ust. 1 ustawy
uprawniają do wcześniejszego zakończenia stosunku zobowiązaniowego wyłącznie
w razie zaistnienia tej okoliczności, wobec czego treść siwz sprzeczna jest również z
art. 353 kc.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji siwz w sposób zapewniający jej zgodność z ustawą i innymi ustawami,
ewentualnie o nakazanie unieważnienia postępowania oraz o obciążenia Zamawiającego
kwotą wpisu zaliczoną na poczet kosztów postępowania odwoławczego. W całości w
zaskarżonym zakresie podtrzymał podniesioną w proteście argumentację podając
dodatkowo orzecznictwo KIO na poparcie swoich twierdzeń np. wyrok z 27.03.2008r. sygn.
akt KIO/UZP 224/08, z 31.03.2008r. sygn. akt KIO/UZP 230/08, z 23.01.2008r. sygn. akt
KIO/UZP 101/07 i 29.01.2008r. sygn. akt KIO/UZP 113/07.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, w tym z ogłoszenia o zamówieniu
publicznym i specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wniosku
o wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawierającego ustalenie
wartości szacunkowej zamówienia.
Izba zapoznała się za stanowiskami stron wyrażonymi w pismach oraz zaprezentowanymi na
rozprawie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w Sekcji II.1.5 ogłoszenia podał krótki opis zamówienia lub zakupu
„przedmiotem zamówienia jestświadczenieusług telekomunikacyjnych w sieci telefonii
komórkowej, dostępność nowych aparatów telefonicznych GSM,świadczenieusług
transmisji danych GSM, dostępność nowych modemów GSM przeznaczonych do transmisji
danych w sieci telefonii komórkowej (GPRS/EDGE/UMTS/HSDPA),świadczeniedzierżawy
łączy telekomunikacyjnych,świadczenieusług telefonii konwergentnej. W zakresie
przedmiotu zamówienia wykonawca był zobowiązany dostarczyć kompletną zamówioną
usługę. Zamawiający wskazał także kody CPV 64210000, 64212000, 32250000, 32252000,
32260000. W sekcji II.3 podał,żeczas realizacji zamówienia ma wynosić 36 miesięcy od
udzielenia zamówienia.
Zamawiający w pkt IV siwz wskazał,żeprzedmiotem zamówienia jestświadczenieusług
telekomunikacyjnych w sieci telefonii komórkowej, a szczegółowy opis i zakres przedmiotu
zamówienia zawiera specyfikacja techniczna i jakościowa stanowiąca załącznik nr 2 do siwz.
W załączniku nr 1 do siwz w formularzu ofertowym wykonawcy mieli oświadczyć,żeoferują
realizację przedmiotu zamówienia, zgodnie z siwz, w oparciu oceny jednostkowe wg
kalkulacji własnej, zawarte w załączniku nr 1 do formularza oferty. Załącznik nr 1 do

8

formularza oferty składał się z tabel 1a, 1b, 2a, 2b, 3a-3g w ramach, których wyodrębniono
świadczenieposzczególnych usług i podano nazwy kryteriów, wyznacznik kryterium (w
którym wykonawcy mieli podać ceny netto) oraz wagę kryterium.
Tabele 1 dotyczyły usług podstawowych, w ramach, których wyodrębniono :
Tabela 1a –świadczenieusług głosowych bez zakupu sprzętu u Operatora GSM i
przewidziano wyznacznik kryterium – pakiet kwotowy do 30 zł, w ramach, którego
wykonawcy mieli podać przykładowo – opłatę aktywacyjną, stawkę za minutę połączenia do
sieci własnej Operatora, do innych krajowych operatorów, na numery stacjonarne, za
przesyłanie wiadomości SMS, MMS, transmisji danych dla kart głosowych,
Tabela 1b –świadczenieusług transmisji danych bez zakupu sprzętu u Operatora GSM i
przewidziano dwa wyznaczniki kryterium – abonament do 50 zł oraz od 51 zł do 100 zł w
ramach, których wykonawcy mieli podać przykładowo – opłatę abonamentową za
nieograniczony dostęp do Internetu, opłatę aktywacyjną i opłatę dodatkową za zachowanie
przepustowości pasma po przekroczeniu danych w abonamencie.
Tabele 2 dotyczyły usług podstawowych z zakupem sprzętu i były podzielone na dwie tabele
analogicznie jak w przypadku tabel 1 z dodatkowymi kryteriami odnoszącymi się do cen
zakupu nowego telefonu z aktywacją w podanych przedziałach cenowych, upustu na
akcesoria GSM od cen detalicznych producenta, ceny wymiany aparatu po upływie umowy o
usługę głosową w podanych przedziałach cenowych oraz cen zakupu nowych modemów w
zależności od ich rodzajów i cen wymiany modemów po upływie terminu umowy i usługę
transmisji danych.
Tabele 3 dotyczą usług dodatkowych takich jak usługa rozmów firmowych dla
Zamawiającego w ramach puli 50 000 minut oraz puli dodatkowej 25 000 minut, usługi
SMSC, usług prywatnego APN, transmisji danych M2M, telefonii konwergentnej, łączy
dzierżawionych i wystawienia duplikatu karty SIM.
W załączniku nr 2 do siwz – specyfikacji technicznej i jakościowej Zamawiający określił
przedmiot zamówienia – analogicznie jak w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym, czas
trwania umowy wskazując,żejest on określony na 36 miesięcy licząc od dnia jej zawarcia
lub do wykorzystaniaśrodkówfinansowych netto przeznaczonych na realizację umowy.
Ponadto podał dane dotyczące czasookresu wymiany aparatów lub modemów w umowach
pojedynczych subsydiowanych i niesubsydiowanych, liczbę umów naświadczenieusług
telekomunikacyjnych wraz z zakupionym sprzętem podlegających rozwiązaniu bez kary
pieniężnej, która wynosi 5% wszystkich dostępnych kart oraz liczbę umów naświadczenie
usług telekomunikacyjnych podlegających rozwiązaniu bez kary pieniężnej, która wynosi 5%
wszystkich dostępnych kart. Zamawiający udostępnił także dane o wielkości generowanego
ruchu głosowego przez karty SIM Zamawiającego w skali 2008r. Wskazał także swoje
wymagania konieczne do spełnienia przez oferentów.

9

W załączniku nr 4 do siwz Zamawiający przedstawił projekt umowy oświadczenieusług i w §
1 ust. 2 postanowił,żeczas trwania umowy jest określony na 36 miesięcy licząc od dnia jej
zawarcia lub do wykorzystaniaśrodkówfinansowych netto przeznaczonych na realizację
umowy, natomiast w § 1 ust. 3 przewidział możliwość rozwiązania umowy przez każdą ze
stron z zachowaniem 3 – miesięcznego okresu wypowiedzenia złożonego na koniec
miesiąca kalendarzowego, a w ust. 5 tegoż paragrafu wskazał,żeumowa zostaje
automatycznie przedłużona po upływie terminu jej obowiązywania, do czasu zgłoszenia
rezygnacji z danej usługi lub wygaśnięcia umowy.
W § 2 ust. 1 Zamawiający określił klauzule poufności związane z realizacją przedmiotowej
umowy, w ust. 2 przewidział wyjątki od zasady poufności oraz w ust. 3 wskazał,żestrony
będą ponosić odpowiedzialność odszkodowawczą za naruszenie zasady poufności.
§ 6 projektu umowy dotyczy postępowania reklamacyjnego za pomocą aplikacji internetowej
z określeniem zakresu zgłoszenia reklamacji i daty, od której reklamację uważa się za
wniesioną. W tej regulacji Zamawiający nie określił postępowania po wpłynięciu zgłoszenia
do wykonawcy.
Zamawiający przewidział ponadto kary umowne określone w § 7 projektu umowy i
wykonawca ponosić ma taką karę za opóźnienie w realizacji konkretnej usługi w wysokości
0,5% całkowitego wynagrodzenia należnego za realizację danej usługi, za opóźnienie w
usunięciu wad w wysokości 0,5% całkowitego wynagrodzenia należnego za realizację danej
usługi nie mniej niż 50 zł dziennie, za niedostępność usługi głosowej przez 3 dni w
wysokości 0,5% całkowitej wartości netto przedmiotu zamówienia. Obie strony miały być
zobowiązane do zapłaty 10% całkowitej wartości netto przedmiotu zamówienia za
niezasadne rozwiązanie umowy. Zamawiający zobowiązał się do zapłaty odsetek
ustawowych za opóźnienie w zapłacie należności bezspornych.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 187 ust. 4 ustawy skutkujących
odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła,żeOdwołujący ma interes prawny we wnoszeniu odwołania, gdyż
kwestionuje zapisy siwz uniemożliwiające w jego ocenie złożenie oferty i uzyskanie
zamówienia, a zatem w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania zmiany
kwestionowanych postanowień będzie on miał szansę na złożenie oferty, a w konsekwencji
na uzyskanie zamówienia. Została zatem wypełniona przesłanka materialnoprawna z art.
179 ust. 1 ustawy.

1. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy w związku z art. 36 ust. 1
pkt 3 ustawy, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niepełny
oraz nieuwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na

10

przygotowanie oferty, a także poprzez zaniechanie określenia zakresu przedmiotu
zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, oraz art. 30 ust. 1
ustawy, poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia za pomocą cech
technicznych i jakościowych, z zachowaniem odpowiednich norm, a także art. 140 ust. 1
ustawy poprzez zaniechanie określenia w projekcie umowy zakresuświadczenia
wykonawcy, który powinien być tożsamy ze zobowiązaniem wykonawcy zawartym w ofercie.

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wskazał,żenie jest w stanie oszacować
ryzyka związanego z zawarciem umowy w przedmiotowym postępowaniu, a w konsekwencji
dokonać oszacowania ceny oferty z uwagi na następujące braki w opisie przedmiotu
zamówienia, tj.:
- w jaki sposób wykonawca ma spełnić wymóg dostępności modemów i aparatów i czy
przedmiotem zamówienia poza usługą telekomunikacyjną jest także zamówienie na dostawy,
- liczby zamawianych kart SIM,
- rodzaju usług aktywowanych lub blokowanych na kartach,
- liczby aparatów telefonicznych, modemów,
- liczby kont SMSC i zakresu funkcjonalnego aplikacji SMSC, wymagań technicznych i
technologicznych,
- liczby i adresów lokalizacji dla telefonii konwergentnej, liczby numerów stacjonarnych w
poszczególnych strefach numeracyjnych,
- liczby relacji i adresów lokalizacji dla łącz dzierżawionych, E1, E3, STM1, w tym terminów
ich uruchomienia,
- liczby APN i terminów uruchomienia,
- harmonogramu zakupu sprzętu i aktywacji poszczególnych usług,
- opisu funkcjonalności „pakietu kwotowego”, taryfy, abonamentu,
- harmonogramu wymiany obecnie posiadanych przez Zamawiającego kart,
- definicji telefonu stacjonarnego.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego,żema on prawo opisać przedmiot zamówienia
poprzez wskazanie wymagań funkcjonalnych. Na takie działanie zezwala mu przepis art. 30
ust. 6 ustawy. Jednakże Izba zauważa,żeopis wymagań funkcjonalnych powinien spełniać
wymogi określone w art. 29 ust. 1 ustawy i zapewniać jednoznaczność opisu przedmiotu
zamówienia, w szczególności poprzez podanie wymagań i okoliczności, które mogą mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Izba zgadza się także z Zamawiającym,żemożliwe jest
skalkulowanie głównego przedmiotu zamówienia, tj.świadczeniausług telekomunikacyjnych
w oparciu o podane ilości generowanego ruchu głosowego wychodzącego przy
uwzględnieniu danych będących w dyspozycji samych wykonawców dotyczących ich
doświadczenia w ocenie ruchu przychodzącego na podstawie podanego ruchu

11

wychodzącego. Jednakże Zamawiający poza podstawowym przedmiotem zamówienia
oczekuje także innychświadczeńnp. dostawy telefonów, modemów i akcesoriów,
świadczeniausługi dzierżawy łącz, usługi telefonii konwergentnej. W tym zakresie
Zamawiający nie tylko nie podał swoich wymagań, np. co do usług, jakie powinien
obsługiwać telefon komórkowy, minimalnych funkcjonalności, jakie powinny zapewniać
oferowane modemy, ale nawet nie wskazał gwarantowanego zakresu zakupów. Także w
odniesieniu do telefonii stacjonarnej czy dzierżawy łącz nie określił swoich wymagań w tym
zakresie w załączniku nr 2 do siwz, a w załączniku nr 1 do formularza oferty podał jedynie,
żeoczekuje instalacji (żądał podania opłaty instalacyjnej) oraz podania opłat za połączenia
firmowe, z telefonu komórkowego na stacjonarny i odwrotnie oraz rodzaje łącz. Nie podał
natomiast, w jakiej technologii oczekuje zaoferowania mu powyższych usług, w ilu
lokalizacjach takie usługi mają byćświadczone,a także, jakie są minimalne założenia
funkcjonalności dla danych łącz. Brak tych informacji powoduje po stronie wykonawców brak
możliwości ustalenia stawek za usługi. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego,że
przedmiot zamówienia można podzielić naświadczeniaistotne –świadczenieusługi
telekomunikacyjnej i inne, dodatkowe, których określenie wyczerpujące nie jest wymagane.
Izba stoi na stanowisku,żeprzy opisie przedmiotu zamówienia, w tym także poprzez
odniesienie do wymagań funkcjonalnych Zamawiający powinien mieć na względzie językową
wykładnię słów „wyczerpująco” – przedstawić jakieś zagadnienie wszechstronnie,
szczegółowo, powiedzieć wszystko na dany temat, oraz „jednoznacznie” – nie budząc
wątpliwości (internetowy Słownik Języka Polskiego PWN). Tym samym odstępstwa od
wymogów określonych w art. 29 ust. 1 ustawy powinny stanowić wyjątek i jedynie w
szczególnie uzasadnionych przypadkach np. art. 29 ust. 3 ustawy mogą mieć zastosowanie.
Izba uznała,żeZamawiający naruszył art. 29 ust. 1 ustawy w związku z art. 36 ust. 1 pkt 3
ustawy oraz art. 30 ust. 1 ustawy i art. 140 ust. 1 ustawy poprzez niejednoznaczne i nie
wyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia i nakazuje Zamawiającemu modyfikację
przedmiotu zamówienia poprzez podanie minimalnych wymagań funkcjonalnych
poszczególnych pakietów, minimalnych wymagań funkcjonalnych odnoszących się do
aparatów telefonicznych, modemów, akcesoriów w odniesieniu do poszczególnych pakietów,
wskazanie minimalnych gwarantowanych przez Zamawiającego zakresów dostaw sprzętu
telekomunikacyjnego, liczby i lokalizacji dla telefonii stacjonarnej oraz łącz dzierżawionych,
opisu funkcjonalności aplikacji do obsługi SMSC, a zatem wszystkich elementów
składających się na przedmiot zamówienia.

2. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy poprzez zaniechanie
określenia w załączonym do siwz wzorze umowy istotnych dla stron postanowień, które
zostaną wprowadzone do treści umowy w sprawie zamówienia oraz art. 140 ust. 1 ustawy

12

poprzez zaniechanie określenia w projekcie umowy zakresuświadczeniawykonawcy, który
powinien być tożsamy ze zobowiązaniem wykonawcy zawartym w ofercie.

Zarzut ten dotyczy czterech okoliczności faktycznych:
1. opisu przedmiotuświadczenia,który szczegółowo został rozstrzygnięty w pkt 1
uzasadnienia,
2. terminu realizacji umowy - § 1 ust. 2 wzoru umowy,
3. postanowień dotyczących postępowania reklamacyjnego - § 6 wzoru umowy oraz
4. postanowień dotyczących określenia podstawy wymiaru kary umownej - § 7 ust. 1 lit. a i c
wzoru umowy.
Ad 2
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Postanowienie umowne przewidujące rozwiązanie
umowy z chwilą wykorzystaniaśrodkówfinansowych netto przeznaczonych przez
Zamawiającego na realizację umowy nie zostało przez Zamawiającego skonkretyzowane. W
szczególności Zamawiający wyjaśnił na rozprawie,żewykonawcy nie znają wartości
szacunkowej zamówienia i wartość netto, od której wyczerpania Zamawiający uzależnia
rozwiązanie umowy zostanie przez Zamawiającego podana po upływie terminu składania
ofert, a przed otwarciem ofert. Stanowisko to rodzi po stronie wykonawców niepewność, co
do czasu trwania umowy, a więc obowiązkuświadczeniausługi po stronie wykonawcy
wybranego i okresu wypłacania wynagrodzenia. Zgodnie z § 5 ust. 3 wzoru umowy okresem
rozliczeniowym jest miesiąc kalendarzowy, jednak dla kalkulacji ceny oferty istotne jest to,
czy umowa będzie trwać przez okres 36 miesięcy, czy też przez bliżej nieokreślony okres
krótszy. Zamawiający pozaświadczeniemusługi telekomunikacyjnej nałożył na wykonawców
szereg innych dodatkowychświadczeń,jak np.świadczenieusług telefonii konwergentnej,
dzierżawy łączy, dostawy telefonów, modemów i akcesoriów, przy czym szczegółowo dla
umów subsydiowanych określił momenty wymiany telefonów i modemów, a więc dla
kalkulacji zamówienia istotne jest to, czy umowa może rozwiązać się przed powstaniem
obowiązku dostawy telefonów i modemów czy też po tym okresie. Ponadto nie ma racji
Zamawiający,żekwota, którą z mocy art. 86 ust. 3 ustawy Zamawiający podaje przed
otwarcie ofert jest tożsama z kwotą, o której mowa w § 1 ust. 2 wzoru umowy. Przede
wszystkim kwota, która ma stanowić podstawę rozwiązania umowy jest wartością netto,
podczas, gdy kwota podawana przed otwarciem ofert jest wartością brutto. Jest to kwota,
którą Zamawiający ma zamiar przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a więc kwota
założona w budżecie Zamawiającego jako zabezpieczenie realizacji zamówienia
przyjmowana przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Kwota, która
zostanie faktycznie przekazana następnie na realizację zamówienia, może być kwotą inną
niż zamierzona. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym

13

na rozprawie. Ponadto nieskonkretyzowanie czasu trwania umowy nakłada na wykonawców
ryzyko niedoszacowania umowy, gdyż brak jest możliwości przewidzenia, jaki minimalny
zakresświadczeniaZamawiający przewidział do zrealizowania na podstawie przedmiotowej.
umowy. Zapis ten przenosi ryzyko na wykonawcę i powoduje brak równości stron umowy. W
tej sytuacji Izba dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy
oraz art. 140 ust. 1 ustawy poprzez nieokreślenie minimalnego zobowiązania wykonawcy i
nakazuje modyfikację postanowienia § 1 ust. 2 wzoru umowy poprzez wskazanie
minimalnego czasu trwania umowy lub minimalnego wynagrodzenia gwarantowanego
wykonawcy.

Ad 3.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Regulacja § 6 wzoru umowy stoi w sprzeczności z
przepisami rozdziału 3 Działu III ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz z przepisami
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 1 października 2004 r. w sprawie trybu
postępowania reklamacyjnego oraz warunków, jakim powinna odpowiadać reklamacja usługi
telekomunikacyjnej (Dz.U.04.226.2291), gdyż nie przewiduje trybu dochodzenia roszczeń na
drodze sądowej i przewiduje jedynie tryb reklamacyjny dla rozstrzygania roszczeń
związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem usługi. Ponadto przewidziany w
§ 5 ust. 12 termin rozstrzygnięcia reklamacji jest niezgodny z ustawą Prawo
Telekomunikacyjne przewidującego 30 dniowy termin na rozpoznanie reklamacji. Biorąc to
pod uwagę Izba dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy
oraz art. 140 ust. 1 ustawy poprzez określenie trybu postępowania reklamacyjnego
niezgodnie z przepisami ustawy Prawo telekomunikacyjne i nakazuje dokonanie modyfikacji
§ 5 ust. 12 i § 6 wzoru umowy z sposób zgodny z rozdziałem 3 Działu III ustawy Prawo
telekomunikacyjne oraz cyt. wyżej rozporządzeniem wykonawczym.

Ad. 4.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w załączniku nr 1 do siwz – Formularz
oferty w pkt 1 nakazał zawrzeć oświadczenie, iż wykonawcy oferują realizacje przedmiotu
zamówienia, zgodnie z siwz, w oparciu o ceny jednostkowe wg kalkulacji własnej, zawarte w
załączniku nr 1 do formularza oferty. W załączniku nr 1 do formularza oferty nie znalazły się
rubryki pozwalające na wpisanie czy też obliczenie całkowitego wynagrodzenia należnego za
realizację danej usługi, brak jest również w dokumentacji postępowania, obowiązku podania
we wzorze umowy całkowitej wartości netto przedmiotu zamówienia. W załączniku nr 1 do
wzoru umowy Zamawiający oczekuje przykładowo podania stawki za minutę połączenia,
stawki za wiadomość sms, ceny nowego aparatu, ceny transmisji danych za 1Mb itp.,
natomiast nie zostało przez Zamawiającego określone, w jaki sposób będzie obliczana cena

14

danej usługi, czy tą ceną będzie cena za np. dany pakiet, czy określoneświadczenieusługi
odpowiadające swoją nazwą nazwie tabeli, czy też konkretna cena jednostkowa podana w
tabeli. Nadto z uwagi na niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia trudno jest ustalić
wymiar kary umownej w odniesieniu do całkowitej wartości netto usługi. Tym samym Izba
dopatrzyła się w działaniu Zamawiającego naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy oraz art.
140 ust. 1 ustawy poprzez określenie podstawy wymiaru kary umownej w sposób
niemierzalny, a więc wykluczający możliwość oceny wysokości kary, w tym jej wygórowania i
nakazuje Zamawiającemu modyfikację § 7 ust. 1 lit. a i c wzoru umowy poprzez wskazanie
innego sposobu obliczenia kary umownej np. poprzez podanie konkretnych kwot kar
umownych, lub określenie ich w sposób procentowy ale przy wskazaniu mierzalnego
wskaźnika wymiaru np. wartości podanej na fakturze za dany okres rozliczeniowy zgodnie z
§ 5 ust. 1 i 2 wzoru umowy.

3. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 139 ust. 3 ustawy, poprzez zawarcie w
wzorze umowy załączonym do siwz zastrzeżenia o poufności, pomimo,żeinformacje
zawarte w siwz zostały upublicznione z chwilą publikacji w Internecie treści siwz, a umowy w
sprawach zamówień publicznych są jawne.

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Należy wprawdzie podzielić argumentację
Zamawiającego,żestosownie do treści art. 139 ust. 3 umowy są jawne i podlegają
udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej.
Zatem zakres jawności umowy o zamówienie publiczne wyznacza art. 5 ustawy z dnia 6
września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U.01.112.1198 zm.
Dz.U.05.132.1110). Jednakże Zamawiający jest spółką akcyjną z 1,07 % udziałem Skarbu
Państwa, zaś wykonawcy są przedsiębiorcamiświadczącymiusługi na rynku
telekomunikacyjnym, a więc zakres klauzuli poufności może odnosić się do postanowień
umownych dotyczących informacji chronionych ustawowo oraz tajemnic przedsiębiorcy w
rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast z § 2 ust. 1
wzoru umowy wynika szeroki zakres zastosowania klauzuli poufności odnoszący się nie tylko
do informacji, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności, ale wszelkich informacji technicznych, technologicznych, ekonomicznych,
finansowych, handlowych, prawnych i organizacyjnych, jakie strony uzyskały niezależnie od
formy iźródłaich pozyskania. Tak szerokie określenie klauzuli tajności nie mieści się w
ograniczeniu dostępu do informacji niejawnej regulowanym art. 5 ustawy o dostępie do
informacji niejawnej, a więc wykracza poza ramy określone w art. 139 ust. 3 ustawy.
Podstaw do tak szerokiego zastrzeżenia poufności nie daje także Dział VII ustawy Prawo
telekomunikacyjne, który również stanowi o obowiązku zachowania tajemnicy związanej z

15

realizacjąświadczeniausług telekomunikacyjnych i ochroną prywatności osoby fizycznej.
Tym samym Izba uznała, ze Zamawiający naruszył art. 139 ust. 3 ustawy i nakazuje
modyfikację § 2 ust. 1 wzoru umowy w ten sposób, aby doprowadzić do zgodności
postanowienia z treścią art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji niejawnej z
uwzględnieniem treści art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
postanowień Działu VII ustawy Prawo telekomunikacyjne.

4. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 145 ust. 1 ustawy poprzez zastrzeżenie w
projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 4 do siwz uprawnienia do wypowiedzenia umowy
(§ 1 ust. 3) zawartej na czas oznaczony bez zaistnienia okoliczności, które z mocy art. 145
ust. 1 ustawy uprawniają do wcześniejszego zakończenia stosunku zobowiązaniowego
wyłącznie w razie zaistnienia tej okoliczności, wobec czego treść siwz sprzeczna jest
również z art. 353 kc.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy do umów w
sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Wskazać należy,żeart. 144 ustawy zawiera generalny zakaz
zmian postanowień zawartej umowy i to zarówno w brzmieniu przed nowelizacją z dnia 4
września 2008r., jak i po tej nowelizacji. Jednakże zakaz dokonywania tych zmian dotyczy
okoliczności mających miejsce po zawarciu umowy, a nieregulowanych postanowieniami tej
umowy. Zatem należy przyznać rację Zamawiającemu,żez ustawy nie wynika zakaz
stosowania przepisów Kodeksu cywilnego w przypadku regulowania postanowień umowy
dotyczących możliwości wypowiedzenia umowy. Izba podziela także twierdzenie
Zamawiającego,żeustawodawca w ustawnie nie przewidział odrębnej kompleksowej
regulacji dotyczącej wcześniejszego zakończenia umowy i zezwolił w tym zakresie na
odnoszenie się do uregulowań Kodeksu cywilnego. Ustawodawca w art. 145 ust. 1
przewidział jedynie szczególny przypadek odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w
sytuacji, gdy realizacja zamówienia przestała leżeć w interesie publicznym. Powszechnie w
doktrynie akceptowany jest pogląd np. o możliwości sądowego rozwiązania umowy o
zamówienie publiczne w przypadku istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza. Podobnie
wypowiedział się w tym przedmiocie Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 kwietnia 2003r.
sygn. akt III CKN 1320/00, odnosząc się wprawdzie do art. 77 ustawy z dnia 10 czerwca
1994 r. o zamówieniach publicznych (jedn. tekst: Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 ze zm.),
jednakże z uwagi na tożsamość treści art. 77 ustawy o zamówieniach publicznych z art. 145
ust. 1 ustawy, należy uznać,żeteza przedstawiona w tym orzeczeniu pozostaje aktualna.
Argument podniesiony przez Odwołującego o zakazie wypowiadania umów dotyczących
świadczeńciągłych zawartych na czas oznaczony, wywodzony z rozumowania a contrario w

16

oparciu o przepis art. 3651kc, Izba uznaje za nietrafny, albowiem należy zauważyć,że
umowa oświadczenieusług telekomunikacyjnych z mocy art. 750 kc powinna być
analizowana z zastosowaniem przepisów o umowie zlecenia. Przepisy ustawy Prawo
telekomunikacyjne nie regulują w sposób szczególny kwestii rozwiązania umów o
świadczenieusług telekomunikacyjnych w zakresieświadczeniausług telefonii komórkowej,
nakazując jedynie wprowadzenie do treści umowy oświadczenietakiej usług postanowień
regulujących problematykę rozwiązywania i wypowiadania umów. W tej sytuacji do umowy o
świadczenieusług telekomunikacyjnych będzie mieć zastosowanie przepis art. 746 kc (vide
wyrok SN z dnia 17 listopada 1999r. sygn. akt III CKN 450/98), który poza zasadami
wypowiadania umów przez strony umowy zlecenia statuuje generalną klauzulę zakazującą
zrzeczenia się prawa do wypowiedzenia umowy zlecenia z ważnych przyczyn (vide wyrok
SN z dnia 28 września 2004r. sygn. akt IV CK 640/03, wyrok SN z dnia 20 kwietnia 2004r.
sygn. akt V CK 433/03). Ponadto przepis art. 3651kc jest przepisem ogólnym i odstępstwa
od tej reguły są określone przepisami dotyczącym poszczególnych rodzajów umów
nazwanych Kodeksu cywilnego, stąd też rozumowanie a contrario, w przypadku wykładni
tego przepisu powinno być dokonywane z uwzględnieniem stosowania przepisów
szczególnych regulujących dany typ umowy, a nadto z uwzględnieniem zasady swobody
kontraktowania z art. 3531kc. Powyższe znajduje swoje oparcie także w stanowisku doktryny
– vide Romanowski Michał „Dopuszczalność wypowiedzenia umowy zawartej na czas
oznaczony wświetlezasady swobody umów” PPH.2002.11.47, E. Rott-Pietrzyk
„Dopuszczalność zastrzeżenia wypowiedzenia umowy agencyjnej na czas oznaczony.” PPH
2003/10/45. Tym samym Izba nie dopatrzyła się w działaniu Zamawiającego naruszenia art.
art. 145 ust. 1 ustawy.

5. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 35 ust. 2 ustawy, poprzez wadliwe określenie
wartości szacunkowej zamówienia.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wżadensposób nie wykazał,że
Zamawiający wadliwie dokonał wyceny wartości szacunkowej zamówienia, a swoje
przekonania w tym zakresie oparł jedynie na niekompletności opisu przedmiotu zamówienia.
Jednakże, to na Odwołującym ciążył obowiązek dowiedzenia zarzutu. W tych
okolicznościach Izba nie dopatrzyła się w działaniu Zamawiającego naruszenia art. 35 ust. 2
ustawy.

O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp. uwzględniając wniosek pełnomocnika Odwołującego o zwrot kosztów
uiszczonego wpisu.

17

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058) na niniejszy
wyrok/postanowienie* w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wGdańsku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………

18