Wyrok KIO KIO 1334/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1334/08

WYROK
z dnia 2 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Mazurek
Członkowie:Lubomira Matczuk-Mazuś
Emil Kuriata

Protokolant:Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezFamur Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowiceod rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoKompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowiceprotestu
z dnia 31 października 2008 r.

przy udzialeXXXzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się orazXXX- po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaFamur Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 51, 40-698
Katowice
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezFamur Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 51, 40-698
Katowice,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przezXXXna rzeczXXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczFamur Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 51,
40-698 Katowice.

Uzasadnienie

Zamawiający – Kompania Węglowa S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „zakup fabrycznie nowego kombajnuścianowego
z elektrycznym napędem posuwu dla Kompanii Węglowej S.A. Oddział KWK Jankowice”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 18.10.2008r. SIWZ zostało udostępnione na stronie internetowej tego samego dnia.
W dniu 31.10.2008r. protest wobec treści SIWZ wniósł wykonawca Famur sp. z o.o. –
zwany dalej również protestującym lub odwołującym. Zarzucił zamawiającemu naruszenie
art. 7 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, naruszenie art.
22 ust. 2 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję – tj. zawężenie kręgu wykonawców spełniających
wskazane wymagania oraz naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Naruszenia te nastąpiły
poprzez umieszczenie następujących zapisów w SIWZ :
– pkt XXI – określenie w kryteriach oceny preferowanego rozwiązania w postaci
hamowania dynamicznego na upadzie ze zwrotem energii do sieci,
- załącznik nr 1 – pkt 3, ppkt 3.16 i załącznik nr 2a, rubryka 28 tabeli – poprzez
określenie maksymalnej długości kombajnu bez ramion mierzonej między osiami otworów do
mocowania ramion.
Protestujący wniósł o dokonanie zmiany SIWZ poprzez wykreślenie
zakwestionowanych zapisów a ewentualnie o dokonanie zmiany SIWZ, w „kierunku
wskazanym przez protestującego”.

2

W argumentacji wskazano,żeustalenie przez zamawiającego,żedługość kombajnu
bez ramion, mierzona między osiami otworów do mocowania ramion powinna być nie
mniejsza niż 7500 mm, nie znajdujeżadnegotechnicznego uzasadnienia. Nie ma to
znaczenia z punktu widzenia eksploatacji maszyny czy jej transportu w podziemiu kopalni,
a wymaganie to ma na celu jedynie ograniczenie kręgu wykonawców.
Odnośnie zapisu pkt XXI SIWZ – protestujący wskazał,żekryterium oceny oferty
preferujące rozwiązania, które przewidują możliwość hamowania dynamicznego na upadzie
ze zwrotem energii do sieci jest nieuzasadnione, gdyż takie rozwiązania nie wywierają
jakiegokolwiek wpływu na efekty pracy wykonywanej za pomocą kombajnuścianowego.
W przypadku hamowania dynamicznego ze zwrotem energii do sieci, oddawanie tej energii
nie wystąpi w ilości mającej jakiekolwiek ekonomiczne znaczenie. Podobna sytuacja
występuje w przypadku hamowania z wytracaniem energii w rezystorach. Rezystory nie
stanowią elementów zewnętrznych, ponieważ znajdują się w skrzyni ognioszczelnej,
chłodzonej wodą i w związku z tym nie mogą wżadensposób wpływać na powstawanie
niekorzystnego zjawiska w postaci możliwości wydzielania ciepła, co wpływałoby na
temperaturę w wyrobisku podziemnym. Tym samym, nie wykorzystanie preferowanego
rozwiązania pozostaje bez znaczenia dla bezpieczeństwa i wielkości prowadzonej
eksploatacji a zawarcie takich zapisów ma na celu jedynie ograniczenie kręgu wykonawców.

W dniu 3.11.2008r. zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu, oddalając go
w całości, doręczając protestującemu pismo w dniu 4.11.2008r. W argumentacji wskazał,że
zapisy SIWZ nie wykluczają możliwości złożenia oferty na kombajn posiadający rozwiązanie
hamowania na upadzie z wytracaniem energii w rezystorach. Sposób hamowania w upadzie
jest jedynie jednym z kryteriów oceny ofert a powyższe działanie zamawiającego nie stoi
w sprzeczności z przepisami ustawy. Wymaganie związane z ograniczeniem maksymalnej
długości ramion zamawiający uzasadnił tym,żekombajn będący przedmiotem przetargu
przeznaczony będzie do eksploatacjiścianw pokładach posiadających bardzo zmienną
wysokość i nachylenie podłużne a zmienne nachylenie będzie występowało na długości
ścianyw postaci pofałdowania iścienieniaukładu. Ograniczenie długości kombajnu pozwoli
na zmniejszenie ilości urabianych skał przylegających do pokładu oraz zachowanie
właściwego podcięcia w miejscach „przegięcia pokładu”.

W dniu 14 listopada 2008r. wykonawca Famur sp. z o.o. złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu. Stwierdzono,żeuzasadnienie rozstrzygnięcia protestu przez jego
oddalenie wżadensposób nie dowodziło zasadności działania zamawiającego. Tak jak
w proteście – zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 22 oraz art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp. W argumentacji odwołujący wskazał,żewymaganie dotyczące ograniczenia długości

3

maksymalnej kombajnu bez ramion nie występowało do tej pory wżadnyminnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego kombajnuścianowego.W przypadku,
gdy kombajn ma pracować w warunkach górniczo – geologicznych, opisanych przez
zamawiającego – elementem umożliwiającym zmniejszenie ilości urabianych skał
przylegających do pokładu oraz zachowanie właściwego podcięcia w miejscach przegięcia
pokładu, jest odległość pomiędzy jednostkami napędu posuwu kombajnu – mierzona w osi
napędowych kół trakowych. W ocenie odwołującego zamawiający nie uzasadnił swojego
wymogu wżadendopuszczalny sposób. Odwołujący powołał się następnie na orzeczenie ZA
z dnia 9.01.2007r. (sygn. UZP/ZO/0-3058/08) na potwierdzenie tezy,żeskoro warunki
udziału w postępowaniu sformułowane przez zamawiającego mogłyby powodować
wykluczenie z postępowania wykonawców posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie
to prowadzi to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Odnośnie kwestii kryterium związanego ze sposobem hamowania na upadzie –
wskazano,żewyjaśnienie przedstawione w uzasadnieniu oddalenia protestu nie stanowi
odpowiedzi na zarzut odwołującego. Wskazano na to,żekryterium to nie zostało
dostatecznie uzasadnione przez zamawiającego. W pozostałym zakresie powtórzono
argumentację zawartą w proteście.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszeń o zamówieniu
i SIWZ oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do
rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.

Odwołujący nie udowodnił naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1,
art. 22 ust. 2 i art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z konstrukcją
SIWZ w przedmiotowym postępowaniu.
Odnośnie kwestii naruszenia art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych –
stwierdzić należało,żezarzuty podnoszone w proteście i odwołaniu dotyczyły kwestii opisu
przedmiotu zamówienia oraz opisu jednego z kryteriów oceny ofert, natomiast nie dotyczyły
warunków podmiotowych, których dotyczy ten przepis. Przepis art. 22 ust. 2 Pzp dotyczy
ustalania warunków podmiotowych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Jego zastosowanie w procedurach udzielenia zamówienia publicznego przejawia się w taki
sposób,żezamawiający dokonując opisu warunków podmiotowych udziału w postępowaniu,
ma możliwość ograniczenia podmiotów ze względu na ich potencjał techniczny lub
finansowy, tj.żądającprzedstawienia dokumentów dotyczących doświadczenia, parku
maszynowego bądź też potencjału kadrowego, ale nie w taki sposób, który mógłby utrudniać

4

uczciwą konkurencję. W przedmiotowej sytuacji odwołujący kwestionuje opis przedmiotu
zamówienia oraz opis jednego z kryteriów oceny ofert. W wyniku powyższego, KIO
stwierdziła bezzasadność argumentacji odwołującego w tej kwestii.
Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
– odwołujący nie przeprowadziłżadnegodowodu na okoliczność naruszenia uczciwej
konkurencji przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu stosownie do obowiązku
wynikającego z art. 6 kc. Odwołujący bazował wyłącznie na swoich stwierdzeniach, które
w jego subiektywnej ocenie były wystarczające do powzięcia przez skład orzekający
informacji będących wystarczającą podstawą do orzeczenia o naruszeniu przez
zamawiającego zasady uczciwej konkurencji. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że
zamawiający ze swej strony przedłożył dokumentyświadcząceo możliwości złożenia ofert
w przedmiotowym postępowaniu przez trzy podmioty – Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne
S.A., Eickhoff Polonia sp. z o.o. i Joy Maszyny Górnicze sp. z o.o. Powoduje to,że
postępowanie będzie prowadzone na rynku charakteryzującym się konkurencyjnością i nie
spowoduje to wskazania na konkretny podmiot uprzywilejowany w przedmiotowym
postępowaniu.
Odnośnie konieczności uzasadnienia dla wymagań zamawiającego w kontekście jego
potrzeb – należało stwierdzić,żezamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia
w sposób odpowiadający jego potrzebom. Skład orzekający podziela stanowiska KIO
wyrażone w wyroku z dnia 17.01.2008r. sygn. akt KIO/UZP/80/07, w wyroku z dnia
28.11.2008r. sygn. akt KIO/UZP/1298/08, na okoliczność,że„Zamawiającyma prawo opisać
swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania
i zaspakajał potrzeby, pod warunkiem,żedokonany opis nie narusza konkurencji ani
równego traktowania wykonawców. Sama okoliczność,żeopis przedmiotu zamówienia
uniemożliwia złożenie oferty przez Odwołującego, nie wskazuje na naruszenie
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, skoro na rynku działają podmioty
mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum.”.
Skład orzekający podziela stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 20.11.2008r.
na okoliczność,że„Zamawiającyma prawożądaćproduktu o cechach odpowiadających
jego potrzebom, w tym także o najwyższych dostępnych standardach jakościowych.
Obowiązany jest przy tym uwzględnić obowiązujące przepisy prawa.”(sygn. akt
KIO/UZP/1273/08).
Odnośnie zarzutu dotyczącego opisu podkryterium oceny ofert, mieszczącego się
w ramach kryterium „oceny technicznej” – „Sposób hamowania na upadzie” – skład
orzekający stwierdza,żeodwołujący nie udowodnił,żenarusza ono uczciwą konkurencję.
Odwołujący – tak jak w przypadku opisu przedmiotu zamówienia – skupił się na kwestii
konieczności merytorycznego uzasadnienia istnienia takiego kryterium przez

5

zamawiającego, nie przedstawiającżadnegodowodu na okoliczność naruszenia uczciwej
konkurencji. Zamawiający ze swojej strony, wskazał na charakterystyczne cechy
eksploatowanych pokładów w KWK Jankowice i konieczność zmniejszenia emisji ciepła
podczas pracy w wyrobiskach. Ponadto – stwierdzić należy,żekryterium to zostało
w sposób konkretny i jednoznaczny opisane przez zamawiającego, jak również,żema wagę
jedynie 7%. Co istotne – jego zastosowanie nie powoduje niemożności złożenia ofert przez
podmioty, które nie dysponują technologią umożliwiającą hamowanie dynamiczne ze
zwrotem energii do sieci. Przytoczone wcześniej orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, skład orzekający uznaje za adekwatne do
zastosowania również w przypadku opisu kryteriów w przedmiotowym postępowaniu.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Nie uwzględniono
kosztów wynikających z dokumentu złożonego przez Zamawiającego z 2.12.2008 r. „spis
kosztów”, z uwagi na to, iż nie odpowiada on pojęciu rachunku w rozumieniu § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.). Rozliczono
faktycznie uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania w kwocie 20 000 zł, mimo iż
wpis od wniesionego odwołania obowiązywał w kwocie15 000 zł

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

7