Sygn. akt KIO 1340/22

WYROK

z dnia 3 czerwca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Maksym Smorczewski

Protokolant:    Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2022 r. przez wykonawcę Ferrocarbo

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu

prowadzonym przez Kopalnia Soli "Wieliczka" Spółka Akcyjna z siedzibą w Wieliczce

orzeka:

1.    oddala odwołanie,

2.    kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ferrocarbo spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i:

2.1.    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Ferrocarbo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie
tytułem wpisu od odwołania,

2.2.    zasądza od Ferrocarbo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie na rzecz Kopalnia Soli "Wieliczka" Spółka Akcyjna z siedzibą
w Wieliczce kwotę 312 zł 65 gr (słownie: trzysta dwanaście złotych sześćdziesiąt
pięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 1340/22

UZASADNIENIE

W dniu 20 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy - Ferrocarbo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie

(dalej jako „Odwołujący”) - na czynności badania i oceny oferty Odwołującego oraz
odrzucenia oferty Odwołującego, dokonane przez zamawiającego - Kopalnia Soli
"Wieliczka" Spółka Akcyjna z siedzibą w Wieliczce (dalej jako „Zamawiający”) - w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa żużla
wielkopiecowego mielonego Numer referencyjny:    KSW/2022/EZM/20” (dalej jako

„Postępowanie”).

Odwołujący zarzucił naruszenie „art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) pominięcie,
na etapie oceny oferty Odwołującego, że Odwołujący oferując dostawę przedmiotu
zamówienia o parametrach równoważnych do zawartych w normie PN-EN 15167-1:2007,
wskazał w ofercie te rozwiązania oraz załączył aktualne wyniki badań laboratoryjnych,
ewentualnie, b) pominięcie, na etapie oferty Odwołującego, że Odwołujący oferując dostawę
przedmiotu zamówienia o parametrach równoważnych do zawartych w normie PN-EN
15167-1:2007 wskazał w ofercie te rozwiązania o parametrach korzystniejszych, niż zawarte
w normie PN-EN 15167-1:2007, co nie zostało przez Zamawiającego zakwestionowane, w
związku z czym niemożliwe było „załączenie aktualnych wyników badań laboratoryjnych lub
innych dokumentów wykazujące równoważność oferowanych rozwiązań.”, gdyż - jak
wskazano powyżej - Odwołujący przedstawił rozwiązania o parametrach korzystniejszych (a
nie równoważnych) od zawartych w w/w normie, zapewniając realizację przedmiotu
zamówienia w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego, ewentualnie, c) zredagowanie
treści Załącznika nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) w sposób sprzeczny z
treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”), poprzez wskazanie w treści Załącznika
nr 1 do SWZ sformułowania - cyt.: „Jeżeli wykonawca oferuje dostawę przedmiotu
zamówienia o parametrach równoważnych, zobowiązany jest wskazać w ofercie te
rozwiązania oraz załączyć aktualne wyniki badań laboratoryjnych lub inne dokumenty
wykazujące równoważność oferowanych rozwiązań.”, który pozostaje w sprzeczności z
treścią SWZ, w którym wskazano - cyt.: „Jeżeli Wykonawca oferuje dostawę żużla powołując
się na rozwiązania równoważne do zawartych w normie PN-EN 15167-1:2007 obowiązany
jest wskazać w ofercie te rozwiązania oraz załączyć aktualne wyniki badań laboratoryjnych
oraz inne dokumenty wykazujące równoważność oferowanych rozwiązań.”, w konsekwencji
czego podmiot składający ofertę nie mógł dysponować jednoznaczną informacją, czy
wystarczające jest załączenie tylko „aktualnych wyników badań laboratoryjnych”, tylko
„innych dokumentów wykazujących równoważność oferowanych rozwiązań.” bądź zarówno
„aktualnych wyników badań laboratoryjnych” orz „innych dokumentów wykazujących
równoważność oferowanych rozwiązań.” (z uwagi na wskazanie alternatywy zwykłej „lub”),
czy też obligatoryjne jest załączenie łącznie z „aktualnymi wynikami badań laboratoryjnych”
również „innych dokumentów wykazujących równoważność oferowanych rozwiązań.” (ze
względu na wskazanie koniunkcji „oraz”), w związku z czym Zamawiający nie miał podstaw
do odrzucenia oferty Odwołującego, co doprowadziło Zamawiającego do nieuzasadnionego
uznania, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i do
bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego”.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz „dokonania ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego”, a także o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie”.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów dojazdu na
rozprawę.

W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co

następuje:

Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu
nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3
ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 lutego 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 040-100908.

W Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”)
określono:

1) w części III pkt 3.1 - że „Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż wraz z dostarczeniem
maksymalnie 7 500 ton (słownie: siedem tysięcy pięćset ton) żużla wielkopiecowego
mielonego, lub innych rodzajów produktów ubocznych obróbki wysokotemperaturowej,
spełniających wymogi normy PN-EN 15167-1:2007 lub o parametrach równoważnychⁱ.
Zamawiający uzna następujące parametry za potwierdzające równoważność:

Właściwość:    Wymaganie:

1) zawartość MgO

2) zawartość S^2-

3) zawartość SO3

4) strata prażenia z korektą dotycząca
utleniania siarczków

5) zawartość chlorków*

6) zawartość wilgoci

7) zawartość fazy szklistej

8) powierzchnia właściwa

9) początek wiązania zaczynu (50%
mielonego granulowanego żużla
wielkopiecowego i 50% cementu
porównawczego CEM I)

*mielony granulowany żużel wielkopiecowy może zawierać więcej niż 0,10% chlorków,
ale w tej sytuacji maksymalna zawartość chlorków powinna być deklarowana przez
dostawcę.”, zaś w przypisie do tego postanowienia oznaczonym „i”, iż „jeżeli
Wykonawca oferuje dostawę żużla powołując się na rozwiązania równoważne do
zawartych w normie PN-EN 15167-1:2007 obowiązany jest wskazać w ofercie te
rozwiązania oraz załączyć aktualne wyniki badań laboratoryjnych oraz inne dokumenty

wykazujące równoważność oferowanych rozwiązań”.

2) w części XIII pkt 1, że „Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty:

1) Formularz oferty sporządzony wg wzoru Formularza oferty znajdującego się na
stronie , 2) Załącznik nr 1 do elektronicznego
formularza oferty, który stanowi jego integralną część i Wykonawca winien go załączyć
obligatoryjnie. Załącznik powinien być podpisany kwalifikowanym podpisem
elektronicznym”.

W załączniku nr 1 do elektronicznego formularza oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do
SWZ, zawarto oświadczenie o treści:

„W związku z postępowaniem prowadzonym na podstawie ustawy Prawo zamówień
publicznych w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Dostawa żużla
wielkopiecowego mielonego”, oświadczam:

1. Oferujemy dostawę żużla wielkopiecowego mielonego w maksymalnej ilości 7 500 ton:

□    spełniającego wymagania normy PN-EN 15167-1:2007

□    spełniającego wymagania rozwiązań równoważnych" jak w tabeli:

Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, w załączniku nr 1 do elektronicznego
formularza oferty oświadczając „Oferujemy dostawę żużla wielkopiecowego mielonego

w maksymalnej ilości 7 500 ton (...) S spełniającego wymagania rozwiązań równoważnych

jak w tabeli:

W dniu 10 maja 2022 roku Zamawiający przekazał informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu, w której wskazano, że oferta Odwołującego „została
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi
na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca w złożonej ofercie
zaproponował dostawę żużla wielkopiecowego mielonego spełniającego wymagania
rozwiązań równoważnych do normy PN-EN 15167-1:2007 i nie załączył badań
laboratoryjnych lub innych dokumentów które potwierdzałyby równoważność oferowanego
żużla. Dokumenty nie podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp w
związku z czym Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy”.

Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
postępowania.

Izba pominęła dokument zatytułowany „Specyfikacja określająca istotne parametry
identyfikujące przydatność żużli jako składnika mieszaniny iniekcyjnej stosowanej do
realizacji robót górniczych w Kopalni Soli „Wieliczka” S.A.”, załączony do odpowiedzi na
odwołanie. Jak wynika z jej treści, miał on służyć ustaleniu, jakie parametry musi spełniać
żużel, którego sprzedaż była przedmiotem Postępowania. Fakt ten nie miał znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy, gdyż w postępowaniu odwoławczym nie było sporne, jakie parametry
ma mieć żużel, którego sprzedaż była przedmiotem Postępowania; ww. dokument nie służył
więc ustaleniu faktu mającego znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

Pominąć należało również dokumenty załączone do pisma Odwołującego z 30 maja
2022 roku. Dokumenty te pochodziły z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez Zamawiającego pod numerem KSW/2020/EZM/99 (specyfikacja
istotnych warunków zamówienia, oferta Odwołującego, informacja z otwarcia ofert,
informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty) bądź dotyczyły wykonania przedmiotu
zamówienia w tym postępowaniu (umowa, protokół odbioru końcowego). W niniejszym
postępowaniu odwoławczym Izba oceniała zgodność z prawem czynności dokonanych w
Postępowaniu, na co nie miało mieć wpływu to, jakie czynności zostały dokonane w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - prowadzonym przez Zamawiającego
pod numerem KSW/2020/EZM/99 - czy w jego wyniku. Ustalenie faktów w zakresie
prowadzenia ww. postępowania oraz wykonania przedmiotu zamówienia w tym
postępowaniu nie miało więc znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Izba pominęła również dokument złożony na posiedzeniu w dniu 1 czerwca 2022
roku, zatytułowany „Deklaracja zgodności z normą PN-EN 15167-1:2007 NR 148/FC/2021”,
który również dotyczył wykonania przedmiotu zamówienia w ww. postępowaniu. Ustalenie
faktu, czy wykonując umowę zawartą po przeprowadzeniu ww. postępowania Odwołujący
deklarował, że wydawany żużel spełnia wymagania rzeczonej norm, nie miało wpływu na
ocenę zgodności z prawem czynności dokonanych w Postępowaniu, a tym samym ustalenie
tego faktu nie miało więc znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, określonych w art. 528 Pzp, oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp.

Przede wszystkim należy wskazać, że dokonując oceny zasadności zarzutów
przedstawionych w odwołaniu zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie mogła orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji Izba była uprawniona do
oceny zgodności z prawem czynności zamawiającego jedynie przez pryzmat
sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wniesienie (tak w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2021 r., wydanym w
postępowaniu o sygn. akt KIO 200/21, oraz z dnia 28 czerwca 2021 r. wydanym w
postępowaniu o sygn. akt KIO 1258/21).

Czynność odrzucenia oferty podlega przy tym ocenie Izby w postępowaniu
odwoławczym wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego
przedstawione jako uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty (por. np. wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 16 listopada 2018 r., wydany w postępowaniu o
sygn. akt KIO 2224/18, czy z dnia 16 grudnia 2021 r., wydany w postępowaniu o sygn. akt
KIO 3508/21).

We wniesionym odwołaniu przedstawiono zarzuty naruszenia jednego przepisu -
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - wskazując trzy różne sposoby, w jaki przepis ten naruszono.

W zakresie wszystkich podanych okoliczności Izba uznała, że Zamawiający nie
naruszył tego przepisu, zgodnie z którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia”.

W pierwszej kolejności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Odwołujący wywodził
z pominięcia na etapie oceny oferty Odwołującego, że Odwołujący oferując dostawę
przedmiotu zamówienia o parametrach równoważnych do zawartych w normie PN-EN
15167-1:2007, wskazał w ofercie te rozwiązania oraz załączył aktualne wyniki badań
laboratoryjnych, podnosząc, że „wskazał w swej Ofercie, oraz załączył w Załączniku nr 1 do
SWZ (inkorporował do Załącznika nr 1 do SWZ) aktualne wyniki badań laboratoryjnych”.

Nie było sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, że Odwołujący
w ofercie złożonej w Postępowaniu zaoferował dostawę żużla o parametrach równoważnych
i wskazał rozwiązania równoważne. Kwestią sporną było natomiast to, czy Odwołujący
załączył aktualne wyniki badań laboratoryjnych.

Odwołujący twierdził, że wyniki takie przedstawił „w punkcie 1 Załącznika nr 1 do
elektronicznego formularza oferty (...) w Tabeli, w kolumnie „Parametry oferowane” oraz że
„załączył w Załączniku nr 1 do SWZ (inkorporował do Załącznika nr 1 do SWZ) aktualne
wyniki badań laboratoryjnych”. Same te twierdzenia zdaniem Izby nie pozwalają na przyjęcie,
że Odwołujący załączył aktualne wyniki badań laboratoryjnych. Wynika z nich, że wpisując
w punkcie 1 załącznika nr 1 do elektronicznego formularza oferty parametry oferowanego
żużla Odwołujący zarówno przedstawił aktualne wyniki badań laboratoryjnych oraz je
załączył. Zdaniem Izby stanowisko to nie zasługuje na aprobatę. Nie może ulegać
wątpliwości, że złożenie jako jednego z dokumentów składającego się ofertę załącznika nr 1
do elektronicznego formularza oferty, w którym w kolumnie „Parametry oferowane” wpisane
są określone wartości (parametry) stanowi - w ramach złożenia oferty - w rozumieniu
postanowień SWZ „wskazanie rozwiązania równoważnego”, czyli określenie parametrów
żużla, którego sprzedaż wykonawca oferuje. Podzielić należy zatem stanowisko
Zamawiającego, iż „inkorporowanie” znanych Odwołującemu wyników badań do treści oferty
oznacza wyrażenie w treści oferty zobowiązania „do świadczenia żużla o określonych
parametrach”.

Interpretacja użytego w przypisie do punktu 1 załącznika nr 1 do elektronicznego
formularza oferty oznaczonego „ii” sformułowania „obowiązany jest wskazać w ofercie te
rozwiązania oraz załączyć aktualne wyniki badań laboratoryjnych lub inne dokumenty
wykazujące równoważność oferowanych rozwiązań” (oraz w przypisie do postanowienia
części III pkt 3.1 SWZ oznaczonego „i”, które w zakresie istotnym dla przedmiotowych
rozważań jest identyczne), w szczególności użycia spójnika „oraz” prowadzi do wniosku, że
w postanowieniach SWZ odróżniono dwa zobowiązania - do wskazania w ofercie rozwiązań
równoważnych i do załączenia aktualnych wyników badań laboratoryjnych lub innych
dokumentów wykazujących równoważność oferowanych rozwiązań. Biorąc ponadto pod
uwagę, że każde z tych zobowiązań może być wykonane niezależnie od drugiego (możliwe
jest także wykonanie jednego z nich i niewykonanie drugiego), brak jest podstaw do
przyjęcia, że zobowiązania te można utożsamiać.

Ponadto w ocenie Izby ze sformułowania „aktualne wyniki badań laboratoryjnych lub
inne dokumenty wykazujące równoważność oferowanych rozwiązań” wynika, że „aktualne
wyniki badań laboratoryjnych” mają być dokumentem. Nie sposób uznać, że wyrażenia „inny
dokument” odnosić do czego innego niż „aktualne wyniki badań laboratoryjnych”, wobec
czego należy je rozumieć jako „inny dokument niż aktualne wyniki badań laboratoryjnych”.
Gdyby „aktualne wyniki badań laboratoryjnych” nie miały być dokumentem, sformułowanie to
powinno brzmieć „aktualne wyniki badań laboratoryjnych lub dokumenty wykazujące
równoważność oferowanych rozwiązań” - wyraz „inne” byłby zbędny.

Nietrafne w ocenie Izby było twierdzenie Odwołującego, wywodzące z definicji
wyrazu „wynik” zawartej w Słowniku Języka Polskiego PWN, iż „wynik” jest wartością
matematyczną, a takowe Odwołujący przedstawił. Wywodząc wnioski z rzeczonej definicji
należało brać ją pod uwagę w całości (czego Odwołujący nie uczynił), a zgodnie z nią wynik
to „ostateczna liczba lub ostateczne wyrażenie otrzymane po wykonaniu działań
matematycznych”. Brak zaś było podstaw do przyjęcia, że wartości wszystkich
poszczególnych parametrów oferowanego żużla wpisanych w punkcie 1 załącznika nr 1 do
elektronicznego formularza oferty, wchodzącego w skład oferty Odwołującego, stanowią
„ostateczne liczby otrzymane pod wykonaniu działań matematycznych”.

Ze sformułowania „aktualne wyniki badań laboratoryjnych lub inne dokumenty
wykazujące równoważność oferowanych rozwiązań” wynika również, że „aktualne wyniki
badań laboratoryjnych” mają być dokumentem „wykazującym równoważność oferowanych
rozwiązań”. W przeciwnym razie, przyjmując, że sformułowanie „wykazujące równoważność
oferowanych rozwiązań” odnosi się wyłącznie do „innych dokumentów”, należałoby uznać,
że „aktualne wyniki badań laboratoryjnych” nie muszą wykazywać równoważności
oferowanych rozwiązań, co czyniłoby ich załączanie „sztuką dla sztuki” - taki wniosek jest
absurdalny.

Izba nie podziela przy tym stanowiska Zamawiającego, iż „obowiązek
udowodnienia, że oferowany żużel posiada wymagane przez Zamawiającego parametry”
wynika z art. 101 ust. 5 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, „w przypadku gdy opis przedmiotu
zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów
referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający nie może
odrzucić oferty tylko dlatego, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi nie są

zgodne z normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami

referencji technicznych, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem
że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków
dowodowych, o których mowa w art. 104-107, że proponowane rozwiązania w równoważnym
stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia”. Z jego treści
wynika, że jest on adresowany do Zamawiającego i zawiera normę zakazującą odrzucenia
oferty wykonawcy w sytuacji, gdy 1) opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen
technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa
w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 Pzp, 2) zamawiający chciałby odrzucić ofertę tylko dlatego,
że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi nie są zgodne z normami, ocenami
technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których
opis przedmiotu zamówienia się odnosi, 3) wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności
za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 Pzp, że
proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie
przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie sytuacja taka nie wystąpiła, gdyż opis
przedmiotu zamówienia w Postępowaniu, odnosząc się do norm, dopuszczał zaoferowanie
sprzedaży żużla o parametrach równoważnych, a oferta Odwołującego nie została
odrzucona z powodu niezgodności z normą; przepis ten nie ma więc w niej zastosowania.

Wobec powyższego uznać należało, że postanowienia SWZ (przypis do
postanowienia części III pkt 3.1 SWZ oznaczony „i” oraz przypis do punktu 1 załącznika nr 1
do elektronicznego formularza oferty oznaczony „ii)” nakładały na Odwołującego obowiązek
załączenia aktualnych wyników badań laboratoryjnych (albo innych dokumentów)
wykazujących równoważność oferowanych rozwiązań, niezależnie od obowiązku wskazania
rozwiązania równoważnego, czyli określenia parametrów żużla, którego sprzedaż oferuje.

W konsekwencji skoro na Odwołującym ciążył obowiązek załączenia aktualnych
wyników badań laboratoryjnych, a Odwołujący nie zadośćuczynił temu obowiązkowi (a
jedynie wskazując rozwiązanie równoważne) nie można uznać, iż na etapie oceny oferty
Odwołującego Zamawiający pominął, że Odwołujący nie załączył aktualnych wyników badań
laboratoryjnych.

Alternatywnie Odwołujący podnosił, iż Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp przez „pominięcie, na etapie oferty Odwołującego, że Odwołujący oferując dostawę
przedmiotu zamówienia o parametrach równoważnych do zawartych w normie PN-EN
15167-1:2007 wskazał w ofercie te rozwiązania o parametrach korzystniejszych, niż zawarte
w normie PN-EN 15167-1:2007, co nie zostało przez Zamawiającego zakwestionowane,
w związku z czym niemożliwe było „załączenie aktualnych wyników badań laboratoryjnych
lub innych dokumentów wykazujące równoważność oferowanych rozwiązań.”, gdyż - jak
wskazano powyżej - Odwołujący przedstawił rozwiązania o parametrach korzystniejszych
(a nie równoważnych) od zawartych w w/w normie, zapewniając realizację przedmiotu
zamówienia w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego”.

Przed dokonaniem rozważań w zakresie tych okoliczności zauważyć należy, że
stoją one w sprzeczności z przedstawionymi wcześniej twierdzeniami Odwołującego, iż
załączył on aktualne wyniki badań laboratoryjnych - co oznacza, że było możliwe ich
załączenie.

Nie było sporne, że Odwołujący wskazał w ofercie rozwiązania równoważne
o parametrach korzystniejszych, niż zawarte w normie PN-EN 15167-1:2007. Nie można
jednak uznać za zasadne stanowiska, że z tego powodu „niemożliwe było załączenie
aktualnych wyników badań laboratoryjnych lub innych dokumentów wykazujących
równoważność oferowanych rozwiązań”. Nie można pomijać, że w części III pkt 3.1 SWZ
Zamawiający określił wymagania w zakresie parametrów, jakie musi posiadać żużel, którego
sprzedaż wykonawca oferuje, aby uznał on równoważność za potwierdzoną (stanowił
rozwiązanie równoważne). Wymagania w te miały charakter „jednostronnie ograniczony”, to
jest określały jedynie maksymalną albo minimalną wartość, jaką musi mieć dany parametr.
W konsekwencji, zarówno żużel, którego dany parametr miał wartość równą owej
maksymalnej albo minimalnej wartości, jak i żużel, którego ten sam parametr miał wartość
odpowiednio niższą albo wyższą od owej maksymalnej albo minimalnej wartości, stanowił
rozwiązanie równoważne. Skoro więc załączane aktualne wyniki badań laboratoryjnych lub
inne dokumenty miały wykazywać równoważność oferowanych rozwiązań, miały one
potwierdzać, że rzeczone wymagania są spełnione, to jest że poszczególne wartości
parametrów mieszczą się w zakresie określonym przez Zamawiającego - że są równe bądź
wyższe albo równe bądź niższe niż określona wartość.

Aktualne wyniki badań laboratoryjnych wykazujące „korzystniejsze” wartości
parametrów byłyby więc aktualnymi wynikami badań laboratoryjnych wykazującymi
równoważność oferowanych rozwiązań w rozumieniu postanowień SWZ (przypisu do
postanowienia części III pkt 3.1 SWZ oznaczonego „i” oraz przypisu do punktu 1 załącznika
nr 1 do elektronicznego formularza oferty oznaczonego „ii”. Wskazanie w ofercie
„rozwiązania równoważnego o parametrach korzystniejszych, niż zawarte w normie PN-EN
15167-1:2007” nie uniemożliwiało zatem załączenia aktualnych wyników badań
laboratoryjnych wykazujących równoważność oferowanych rozwiązań w ww. rozumieniu.

Naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Odwołujący upatrywał także w „zredagowaniu
treści Załącznika nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) w sposób sprzeczny
z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”).

Aczkowiek nie ulega wątpliwości, że treść przypisu do postanowienia części III pkt
3.1 SWZ oznaczonego „i” oraz przypisu do punktu 1 załącznika nr 1 do elektronicznego
formularza oferty (stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ) oznaczonego „ii” są niezgodne, to
niezgodność ta nie oznacza, że doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Z tego
przepisu wynika wyłącznie norma zobowiązująca do odrzucenia oferty w opisanej w nim
sytuacji - nie określa on, w jaki sposób należy formułować (redagować) SWZ. Nie jest zatem
możliwe naruszenie tego przepisu poprzez nieprawidłowe sformułowanie postanowienia
SWZ zobowiązującego do załączenia aktualnych wyników badań laboratoryjnych oraz innych
dokumentów wykazujących równoważność oferowanych rozwiązań.

Na marginesie należy zauważyć, że przedmiotowa niezgodność polega na tym, że
z treści przypisu do postanowienia części III pkt 3.1 SWZ oznaczonego „i” wynika - wskutek
użycia spójnika „oraz - że wykonawca zobowiązany jest załączyć zarówno aktualne wyniki
badań laboratoryjnych jak i inne dokumenty wykazujące równoważność oferowanych
rozwiązań (czyli więcej niż 1 dokument), zaś z treści przypisu do punktu 1 załącznika nr 1 do
elektronicznego formularza oferty (stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ) oznaczonego „ii” -
że wykonawca zobowiązany jest załączyć 1 dokument (aktualne wyniki badań
laboratoryjnych bądź inne dokumenty wykazujące równoważność oferowanych rozwiązań).
Wobec istnienia takiej niezgodności, uznając za trafny pogląd, że niejasności w treści SWZ
należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy, należało przyjąć, że wykonawca zobowiązany był
załączyć 1 dokument (aktualne wyniki badań laboratoryjnych bądź inne dokumenty
wykazujące równoważność oferowanych rozwiązań). W sytuacji, gdy Odwołujący składając
ofertę nie załączył zaś ani aktualnych wyników badań laboratoryjnych ani innych dokumenty
wykazujące równoważność oferowanych rozwiązań, przedmiotowa niezgodność mogła mieć
więc jakiegokolwiek znaczenia dla oceny zgodności treści oferty Odwołującego z warunkami
zamówienia.

Biorąc ponadto pod uwagę, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia
może polegać na niezgodnym z tymi warunkami potwierdzeniu w ofercie zakresu
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający, nawet przy jego rzeczywistej
materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego (por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2013 r. wydany w postępowaniu sygn. akt KIO 1845/13),
brak było podstaw do przyjęcia, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego w
Postępowaniu naruszała art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, wobec czego Izba oddaliła odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) lit. a) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania.

Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3
ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) lit. a) ww. rozporządzenia do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego (.) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące koszty związane z dojazdem na wyznaczone
posiedzenie lub rozprawę”. § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku
oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty,
o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego”.

Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000
złotych, zaś mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych
kosztów Zamawiającego zaliczono koszty związane z dojazdem Zamawiającego na
rozprawę. Wysokość tych kosztów określono na kwotę 312,65 złotych na podstawie
rachunków (faktur) złożonych do akt sprawy jako sumę kwot określonych w tych fakturach, tj.
169 złotych i 143,65 złotych.

Zważywszy że odwołanie zostało oddalone w całości, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1)
ww. rozporządzenia Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty
związane z dojazdem Zamawiającego na rozprawę w podanej wyżej wysokości.

Przewodniczący:.............................

12