Sygn. akt: KIO 1354/22

POSTANOWIENIE
z dnia 7 czerwca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 7 czerwca 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23
maja 2022 r. przez odwołującego: Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Kobierzycach
(Bielany Wrocławskie ul. Irysowa 1, 55-040 Kobierzyce) w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska działająca w imieniu i na
rzecz Gminy Miasta Gdańska (ul. Żaglowa 11, 80-560 Gdańsk),

przy udziale wykonawców:

A.    Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni (ul. Hutnicza 35, 81-061
Gdynia);

B.    Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Al. Jana Pawła II 12, 00-
124 Warszawa)

- zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

postanawia:

1.    umarza postępowanie odwoławcze;

2.    nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Kobierzycach (Bielany
Wrocławskie ul. Irysowa 1, 55-040 Kobierzyce) kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu

od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 1354/22

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w dniu 23 maja 2022 r. przez odwołującego: Eurovia Polska

S.A. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dyrekcja Rozbudowy Miasta
Gdańska działająca w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Gdańska w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w
przedmiocie zamówienia publicznego na: Rozbudowę ul. Budowlanych w Gdańsku”. Numer
referencyjny: 34/BZP-U.500.10/2022/KB. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dz. Urz. UE
pod nr 2022/S 093-252493 z dnia 13.05. 2022 r.

Odwołujący wobec czynności polegającej na sformułowaniu treści Specyfikacji Warunków

Zamówienia (dalej jako: SWZ) - zdaniem wykonawcy w sposób uniemożlwiający prawidłową
wycenę przedmiotu zamówienia, mogący prowadzić do nieporównywalności ofert i
naruszenia zasad uczciwej konkurencji - zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

A. art. 99 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez sformułowanie w §1 ust. 2 Projektowanych
Postanowień Umowy (dalej jako: PPU) obowiązku wykonania innych robót, czynności,
dokonania zgłoszeń lub uzyskania decyzji i zezwoleń kosztem i staraniem Wykonawcy, w
sytuacji w której ww. czynności nie zostały ujęte w SWZ i były niemożliwe do wyceny na
etapie postępowania,

1.    art. 99 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp, poprzez niepełne określenie w §2 ust. 1 PPU,
hierarchii dokumentów, tj. poprzez umieszczenie w §2 ust. 1 pkt. 3 PPU dokumentacji
projektowej, jako jednego dokumentu, w sytuacji, gdy dokumentacja projektowa w
niniejszym postępowaniu składa się z kilku dokumentów, które pozostają ze sobą w
sprzeczności (vide np. zarzut 7 poniżej),

2.    art. 99 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp w zw. z art. 433 pkt 3 pzp w zw. z art. 647 kc w zw. z
art. 8 ust. 1 pzp poprzez nakazanie w §7 ust. 1 pkt 1 PPU, obowiązku analizy i weryfikacji
przez Wykonawcę dokumentacji projektowej, w sytuacji gdy zgodnie z zapisami art. 647
kc wyłączną odpowiedzialność za dokumentację projektową w realizacjach typu „buduj”
ponosi Zamawiający,

3.    art. 99 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez sformułowanie w §7 ust. 1 pkt 5 PPU
obowiązku stosowania przez Wykonawcę instrukcji, procedur i poleceń wydawanych
przez Zamawiającego oraz inspektorów nadzoru, w sytuacji w której ww. instrukcje,
procedury i polecenia nie zostały ujęte w SWZ i były niemożliwe do wyceny na etapie
postępowania, co może mieć istotny wpływ na sposób wykonania przedmiotu zamówienia
i wpływać na jego wynik finansowy,

4. art. 99 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez sformułowanie w §7 ust. 1 pkt 1 PPU w zw. z
pkt 4.0 ppkt 25 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: OPZ) obowiązku
przeprowadzenia na terenie inwestycji rozpoznania saperskiego i oczyszczenia terenu
budowy z przedmiotów wybuchowych lub niebezpiecznych, a także ujęcia związanych z
tym kosztów w wynagrodzeniu ryczałtowym, w sytuacji gdy Zamawiający nie przedstawił
konkretnego zakresu ww. rozpoznania, w tym nie wskazał głębokości, na którą należy
dokonać rozpoznania, co uniemożliwia prawidłową wycenę przedmiotowego obowiązku,

5. art. 99 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp w zw. z art. 354 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp, poprzez
określenie w pkt 4.0 ppkt 27 OPZ, odpowiedzialności Wykonawcy za uszkodzenie
niezinwentaryzowanego uzbrojenia na zasadzie ryzyka, co uniemożliwia prawidłową
wycenę oferty i może skutkować nieporównywalnością ofert poszczególnych
wykonawców,

6. art. 99 pzp w zw. z art. 103 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia za pomocą dwóch dokumentacji projektowych (dokumentacji na rozbudowę

ul. Budowlanych oraz dokumentacji na rozbudowę ul. Budowlanych - część B, będącej
uzupełnieniem pierwotnej dokumentacji w zakresie skrzyżowania z ulicą oznaczoną jako
033-KD81 oraz budowy zjazdów na działki nr 241/1 i 241/2 obręb 0025), zawierających
sprzeczne informacje w zakresie kategorii gruntu na styku odcinków km 0+909,61 - km

0+932,06 oraz odcinka km 0+932,06 - do ronda,

7.    art. 99 pzp w zw. z art. 103 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez określenie w pkt 6.3
projektu wykonawczego „Technologia konstrukcji nawierzchni”, zakresu wymiany gruntu w
rejonie otworu nr 8 w km 0+925 w sposób nieprecyzyjny, niedający się wycenić, a to
poprzez zapis, iż „Wymianę gruntu należy wykonać na szerokości równej dwukrotnej
głębokości zalegania gruntów organicznych w danym przekroju”,

8.    art. 99 pzp w zw. z art. 103 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez wskazanie w pkt 6.4

projektu wykonawczego „Technologia konstrukcji nawierzchni”, że „Pokazany na profilu
podłużnym zakres stosowania konstrukcji ulepszonego podłoża jest orientacyjny, ustalony
na podstawie dokumentacji geotechnicznej [2], która z racji odległości pomiędzy
odwiertami nie musi dokładnie odzwierciedlać rzeczywistego zakresu występowania
gruntów różnej grupy nośności. Zakres odcinków należy zweryfikować na etapie budowy,
po odhumusowaniu podłoża/rozbiórce nawierzchni, kiedy możliwe będzie dokładnie
wyznaczenie miejsc czy odcinków, na których warunki gruntowe odbiegają od
przedstawionych w dokumentacji geotechnicznej”, co uniemożliwia precyzyjną wycenę
wymiany podłoża na etapie składania ofert i może skutkować nieporównywalnością ofert
poszczególnych wykonawców.

9. art. 99 pzp w zw. z §2 ust. 1 pkt 1 - 6 Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z
dnia 23 grudnia 2021r. w sprawie określenia szczegółowych warunków utraty statusu
odpadów dla odpadów destruktu asfaltowego (Dz.U. z 2021 poz. 2468, dalej jako
„Rozporządzenie”) w zw. z art. art. 14 ust. 1 Ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach
(Dz.U. z 2022 poz. 699 t.j.) poprzez określenie w §7 ust. 3 pkt 17 PPU i pkt 4.0 ppkt 68
tir. 4 OPZ nieprecyzyjnych zasad postępowania z destruktem bitumicznym, które mogą
powodować naruszenie przez wykonawcę przepisów dotyczących postępowania z
odpadami, prowadzącą do niemożności precyzyjnej wyceny zamówienia i mogącą
prowadzić do nieporównywalności ofert”.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania:

1.    zmiany w § 1 ust. 2 PPU, poprzez wykreślenie fragmentu od słów „Ponadto, o ile [...]” do
„[...] własnym kosztem i staraniem”.

2.    zmiany § 2 ust. 1 PPU, poprzez wprowadzenie hierarchii w zakresie dokumentów
określonych zbiorczo w §2 ust. 1 pkt 3 PPU, w szczególności poprzez wskazanie hierarchii
pomiędzy projektem na rozbudowę ul. Budowlanych oraz dokumentacji na rozbudowę ul.
Budowlanych - część B, będącej uzupełnieniem pierwotnej dokumentacji w zakresie
skrzyżowania z ulicą oznaczoną jako 033-KD81 oraz budowy zjazdów na działki nr 241/1 i
241/2 obręb 0025, oraz pomiędzy STWiORB i dokumentacją projektową,

3.    usunięcia obowiązku, o którym mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 PPU,

4.    usunięcia § 7 ust. 1 pkt 5 PPU lub szczegółowego określenia i udostępnienia oferentom
zakresu procedur i poleceń do jakich ma stosować się wybrany wykonawca,

5.    zmiany § 7 ust. 1 pkt 1 PPU w zw. z pkt 4.0 ppkt 25 OPZ poprzez określenie dokładnego
zakresu rozpoznania saperskiego, w szczególności poprzez określenie głębokości do jakiej
należy przeprowadzić rozpoznanie,

6.    usunięcie zapisów    o odpowiedzialności Wykonawcy za uszkodzenie

niezinwentaryzowanego uzbrojenia, o którym mowa w pkt 4 ppkt 27 OPZ,

7.    usunięcia    rozbieżności    pomiędzy dokumentacją projektową    na    rozbudowę ul.

Budowlanych oraz dokumentacją na rozbudowę ul. Budowlanych - część B, będącej
uzupełnienie pierwotnej dokumentacji w zakresie skrzyżowania z ulicą oznaczoną jako 033-
KD81 oraz budowy zjazdów na działki nr 241/1 i 241/2 obręb 0025), w zakresie informacji o
kategorii gruntu na styku odcinków km 0+909,61 - km 0+932,06 oraz odcinka km 0+932,06
- do ronda,

8.    zmiany w pkt 6.3 projektu wykonawczego „Technologia konstrukcji nawierzchni” poprzez
precyzyjne określenie zakresu wymiany gruntu w rejonie otworu nr 8 w km 0+925,

9.    zmiany w pkt 6.4 projektu wykonawczego „Technologia konstrukcji nawierzchni” realizacji
umowy poprzez precyzyjne określenie zakresu stosowania konstrukcji ulepszonego podłoża
i usunięcie fragmentu od słów „Pokazany na profilu [.]” do „[.] w dokumentacji
geotechnicznej”.

10. określenia ścieżki postępowania z destruktem bitumicznym i wskazanie czy destrukt
pozyskany w ramach robót budowlanych ma docelowo utracić charakter odpadu i po czyjej
stronie (Zamawiającego czy Wykonawcy) leży wykazanie przesłanek określonych w
Rozporządzeniu. W przypadku jeżeli destrukt ma zostać potraktowany jako odpad,

nakazanie Zamawiającemu wskazanie miejsca, w które destrukt ma zostać przekazany i

potwierdzenia, że określone miejsce składowania, jak też podmiot przyjmujący destrukt
posiada stosowne decyzje na przyjęcie/składowanie odpadu niebezpiecznego.

Odwołujący wskazał, że (...) Wykonawca Eurovia Polska S.A. (dalej jako: Eurovia lub

Odwołujący) jest wieloletnim uczestnikiem rynku budownictwa infrastrukturalnego północnej
Polski, ze szczególną aktywnością na terenie województwa pomorskiego. Wykonawca nie
tylko regularnie składa oferty, ale też realizuje roboty budowlane w Gdańsku, Gdyni, Sopocie
i innych miejscowościach województwa pomorskiego. Na skutek błędów Zamawiającego,
polegających na niewłaściwym przygotowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia
zamówienia publicznego Odwołujący nie ma możliwości precyzyjnego przygotowania
propozycji cenowej, a wycena wskazanych pozycji może nie odpowiadać rzeczywistemu
zakresowi prac, które Odwołującemu przyjdzie zrealizować. Dodatkowo ze względu na
zróżnicowane podejście wykonawców do ryzyka kontraktowego i ewentualne różne
rozumienie zakresu przedmiotu zamówienia, na skutek niepełnych danych przekazanych
przez Zamawiającego, złożone oferty mogą być nieporównywalne. Wobec ryczałtowego

charakteru wynagrodzenia i ograniczonych sposobności jego zmiany, brak uwzględnienia
Odwołania i nakazania zmiany powyższych postanowień naraża Odwołującego na brak
możliwości złożenia poprawnej oferty lub rażącą stratę na etapie realizacji. Mając to na
względzie Odwołujący spełnia przesłanki określone w art. 505 ust. 1 pzp”.

Do postępowania odwoławczego przystąpienia zostały zgłoszone po stronie
odwołującego przez wykonawców: Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni
oraz Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Odwołujący w piśmie z dnia 6 czerwca 2022 r. wskazując na art. 520 ust.1 ustawy
Pzp oświadczył, że cofa (...) odwołanie z dnia 23 maja 2022 r., złożone w niniejszej sprawie,
na skutek zmiany SWZ dokonanej przez Zamawiającego w dniu 03 czerwca 2022 r.”.

Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy”.

W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w
piśmie z dnia 6 czerwca br jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości.

Stosownie do postanowień art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje
skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”.

Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie zostało na podstawie wskazanego art.
520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron i
rozprawy dla którego termin rozpoznania został wyznaczony na dzień 7 czerwca 2022 r.
Zgodnie zatem z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu
postępowania odwoławczego.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.,
poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego
90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 20.000 zł.

Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.

7