Wyrok KIO KIO 1357/08

Sygn. akt KIO/UZP 1357 /08

WYROK
z dnia 9 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz

Członkowie:Emil Kuriata
Luiza Łamejko

Protokolant:Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu5 grudnia 2008 r.w Warszawie odwołania wniesionego
przezP.I.W. CAMCO ul. Broniewskiego 59a, 01-865 Warszawaod rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoZakład Ubezpieczeń Społecznych w Tomaszowie Mazowieckim
ul. I. Mościckiego 40/42, 97-200 Tomaszówprotestu z dniaMazowiecki
30 października 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1.oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciążaP.I.W. CAMCO ul. Broniewskiego 59a,
01-865 Warszawai nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezP.I.W. CAMCO ul. Broniewskiego 59a,
01-865 Warszawa;

2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty3 436 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące czterysta
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczP.I.W. CAMCO ul. Broniewskiego 59a,
01-865 Warszawa.

Uzasadnienie

W przetargu nieograniczonym na dostawę i instalację zasilaczy UPS
w Inspektoratach ZUS w Opocznie i Skierniewicach oraz w Biurze Terenowym
w Rawie Maz. P.I.W. CAMCO Sp. z o.o. (dalej odwołujący) złożył protest na czynność
zamawiającego, polegającą na bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego.

Odwołujący wskazał,żezamawiający zarzucił ofercie odwołującego niespełnianie
warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) w trzech elementach, tj:
1. zbyt duża moc zasilaczy UPS w stosunku do wymaganej przez zamawiającego,
2. przekroczenie dopuszczalnych wymiarów UPS,
3. brak dokumentów firmowanych przez producenta odnośnie opisu technologii
synchronizacji napięć wyjściowych jednostek oraz opisu algorytmu ładowania
nieciągłego.

2

Stwierdził,żezłożona prze niego oferta spełnia wymagania zawarte w SIWZ, za czym
przemawia to,że:

1. zaoferowane zasilacze UPS są większej mocy niż wymagane przez zamawiającego,
co oznacza,żezamawiający otrzyma produkt lepszy, ponieważ będzie mógł
podłączyć pod rezerwowe zasilanie więcej urządzeń, zaś odrzucenie oferty, w której
wykonawca oferuje produkt lepszy niż opisany w SIWZ byłoby nonsensem
i niezgodne intencją ustawy,

2. zamawiający nie określiłściśle,jakie wymiary będą podstawą odrzucenia oferty,
zawarł jedynie sugestie,żewymiary oferowanych jednostek nie powinny przekraczać
podanych granicznych wartości; podanie konkretnych gabarytów zasilaczy byłoby
znacznym utrudnieniem uczciwej konkurencji, gdyż takścisłeokreślenie wymiarów
wskazywałoby na preferowanie przez zamawiającego tylko jednej marki urządzeń;
podał,żepracownicy odwołującego dokonali wizji lokalnej w lokalizacjach instalacji
UPS-ów i na podstawie tych oględzin stwierdził,żeoferowane przez niego
urządzenia w kwestiach technologii, jak i cech fizycznych w pełni spełniają
wymagania tych pomieszczeń i instalacja ich będzie możliwa, w tym pod względem
wymiarów szerokości i głębokości,

3. opis, który odwołujący dołączył do oferty jest materiałem producenta
przetłumaczonym jedynie na język polski i dodatkowo potwierdzony przez prezesa
zarządu firmy, która jest wyłącznym przedstawicielem tegoż producenta na rynku
polskim;

Odwołujący zażądał zmiany decyzji zamawiającego o odrzucenie oferty i dokonania
ponownej oceny ofert.

Odwołujący wniósł odwołanie od oddalenia protestu poprzez jego nierozstrzygnięcie
przez zamawiającego wskazując,żezamawiający nie rozstrzygnął protestu odwołującego
w terminie 10 dni od upływu terminu określonego w przepisie ar. 183 ust. 1 pkt 3) ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) - zwanej dalej ustawą, w związku z czym, zgodnie z art. 184 ust. 3
ustawy, brak rozstrzygnięcia protestu uznaje się za jego oddalenie.

3

Dodał,żepismo z dnia 10.11.2008r., w którym zamawiający informuje o powtórzonej
czynności badania i oceny ofert nie jest rozstrzygnięciem protestu, gdyż nie odnosi się do
zarzutów podniesionych w proteście.
Wskazał,żezamawiający nie miał podstaw faktycznych do uznania, iż oferta
odwołującego podlega odrzuceniu, a błędne ustalenie stanu faktycznego doprowadziło do
wadliwego zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy.

Zwrócił uwagę,żezamawiający, nie dokonując rozstrzygnięcia protestu
odwołującego, dokonał jednak ponownego badania i oceny ofert wskutek przystąpienia
innego wykonawcy do postępowania po stronie zamawiającego. Podał,żewskutek
powtórzonej czynności badania i oceny ofert, zamawiający wykluczył odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1) ustawy. Stwierdził,żeczynność ta także
jest obarczona wadą i stanowi przedmiot odrębnego protestu odwołującego. Stwierdził,
nadto,żew związku z zaistniałą sytuacją, nie jest pewne, czy zamawiający w dalszym ciągu
podtrzymuje swoją decyzję co do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy.

Wykazując swój interes prawny odwołujący wskazał,żejego oferta zawiera najniższą
cenę, wobec czego naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
spowodowało uszczerbek interesu prawnego odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. Dodał,żepóźniejsze wykluczenie go z udziału w postępowaniu nie stanowi
o braku interesu prawnego po stronie odwołującego z uwagi na wniesiony na czynność
wykluczenia protest.

Zażądał:
1. unieważnienia czynności odrzucenia złożonej przez siebie oferty,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem swojej oferty,
3. wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, zgodnie z przyjętym kryterium
oceny ofert.

Odwołujący ponowił swoją argumentację zawartą uprzednio w proteście odnośnie
braku podstaw do odrzucenia złożonej przez siebie oferty.

4

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, oferty odwołującego,
pisma zamawiającego z dnia 30.10.2008r., przystąpienia do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu, zatwierdzonego przez Dyrektora Wniosku komisji
przetargowej o wykluczenie wykonawcy z dnia 10.11.2008r., pisma zamawiającego z dnia
10.11.2008r. oraz stanowisk i oświadczeń stron, złożonych w toku rozprawy skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje:

Skład orzekający Izby ustalił,żew związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie
w dniu 04.11.2008r. (pismem z dnia 30.10.2008r.), tj. w dacie po wejściu wżycieprzepisów
ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na względzie przepis art. 4 ust. 2
przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie
w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy w oparciu o stan prawny po wejściu
wżycieprzepisów nowelizacyjnych (tj. po dacie 24.10.2008 r.).

Skład orzekający Izby ustalił również,żeodwołujący posiadał interes prawny
w złożeniu odwołania. Oferta odwołującego została przez zamawiającego odrzucona
w wyniku działania zamawiającego, któremu to działaniu odwołujący zarzuca naruszenie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy. Odwołujący, w wyniku bezprawnych - w ocenie
odwołującego - czynności, został pozbawiony szans na uzyskanie niniejszego zamówienia,
ponieważ w postępowaniu, w którym jedynym kryterium oceny ofert była cena, odwołujący
złożył ofertę z najniższą ceną. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka
do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.

Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do uznania,żeczynność zamawiającego,
polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego przestała być ważna w związku
z późniejszym wykluczeniem odwołującego z udziału w postępowaniu.
Skład orzekający Izby, opierając się na treści art. 183 ust. 5 ustawy, uznaje,że
zamawiający winien powstrzymać się z powtórzeniem lub wykonaniem czynności
zaniechanej w czasie przewidzianym na rozstrzygnięcie protestu. Skład orzekający Izby
podziela przy tym stanowisko odwołującego, zaprezentowane na rozprawie co do tego,że
było to ze strony zamawiającego działanie naganne i naruszające przepisy ustawy.
Jednocześnie jednak skład orzekający Izby stwierdza,żebrak jest w ustawie Prawo
zamówień publicznych przepisu, który obarczałby takie działanie zamawiającego sankcją
nieważności, co oznacza,żeczynność wykluczenia odwołującego jest ważna i podlega, jak
każda inna czynność zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia

5

publicznego, zaskarżeniu. Brak jest także w ustawie Prawo zamówień publicznych przepisu,
który kazałby traktować czynność odrzucenia oferty za niebyłą wobec późniejszego
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie mamy do czynienia z nową
czynnością zamawiającego dokonaną w dniu 10.11.2008r., polegającą na ponownej ocenie
ofert w ograniczonym zakresie, w wyniku której odwołujący został wykluczony.
Z dokumentacji postępowania jednoznacznie wynika,żeczynność zamawiającego została
podjęta na skutek informacji zawartej w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego po
stronie zamawiającego firmy FHU POWER SUPPLY. Z treści tego przystąpienia wynika,że
FHU POWER SUPPLY w pełni zgadza się z decyzją zamawiającego co do zasadności
odrzucenia oferty odwołującego, a dodatkowo wskazuje na istnienie podstaw do wykluczenia
odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1) ustawy („Ponadto informuję zamawiającego,
żew związku ze złożeniem przez PIW CAMCO Sp. z oo oferty do w/w przetargu zostało
złamane prawo i ZUS Oddział w Tomaszowie Mazowieckim powinien (…) wykluczyć
PIW CAMCO Sp. z oo z postępowania”.
W ocenie składu orzekającego Izby jedynie przez pryzmat tej nowej informacji należy
postrzegać czynność zamawiającego.
Brak jest wreszcie podstaw do uznania,żenowa czynność zamawiającego zastąpiła
niejako czynność rozstrzygnięcia protestu, przez co można by uznać,żezamawiający
uwzględnił protest, a następnie wykonał czynność ponownego badania ofert.
Rozkład czynności podejmowanych przez zamawiającego w niniejszym
postępowaniu wskazuje jednoznacznie,żezamawiający uchybił terminowi na rozstrzygnięcie
protestu złożonego przez odwołującego. Zgodnie z art. 183 ust. 1 pkt 3) ustawy,
zamawiający rozstrzyga jednocześnie wszystkie protesty dotyczące czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z ewentualnymi decyzjami o wykluczeniu wykonawców z postępowania
oraz odrzuceniu ofert. Czyni to w terminie 10 dni od upływu ostatniego z terminów na
wniesienie protestu. W ocenianym przez skład orzekający Izby postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego termin ten - w związku z poinformowaniem przez zamawiającego
o wynikach postępowania obu wykonawców, którzy złożyli oferty, w dacie 30.10.2008r. -
upływał w dniu 17.11.2008 r. Odwołujący złożył protest w ustawowym terminie, wynikającym
z treści art. 180 ust. 2 ustawy, w dacie 04.11.2008r. Skoro do dnia 17.11.2008r., tj. upływu
ustawowego terminu, zamawiający nie dokonał czynności rozstrzygnięcia protestu,
stosownie do dyspozycji art. 183 ust. 3 ustawy protest zostałex legeoddalony.
Mając zatem z jednej strony domniemanie prawne o rozstrzygnięciu protestuex lege,
z drugiej działanie zamawiającego, polegające na ponownym badaniu ofert, skład orzekający
Izby daje pierwszeństwo skutkowi, o którym mowa w art. 183 ust. 3 ustawy, nie zaś
sprzecznemu z prawem zachowaniu zamawiającego.

6

Nadto, jak sam wskazał odwołujący w treści odwołania, pismo z dnia
10.11.2008r., w którym zamawiający informuje o powtórzonej czynności badania i oceny
ofert nie odnosi się do zarzutów podniesionych w proteście, a zatem z tego także powodu
nie może być uznane za rozstrzygnięcie protestu.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał,żedecyzja zamawiającego
o odrzuceniu oferty odwołującego jest skuteczna. Zamawiający podjął wprawdzie nową
czynność, ale w zakresie ograniczonym, tj. pod kątem informacji zawartej w przystąpieniu do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.

Odnosząc do zarzutów niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego, skład
orzekający Izby ustalił,żenie zasługują one na uwzględnienie.
W Części II SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 2 zamawiający wskazał
wymagane parametry wyjściowe zasilaczy bezprzerwowych UPS, tj. zażądał (lit. a) mocy
wyjściowych: 30 kVA dla 2 sztuk urządzenia UPS oraz 20 kVA dla 1 sztuki urządzenia UPS.
W pkt. 2 lit. m) zamawiający zażądał: „Całkowite wymiary pojedynczego zasilacza nie
powinny przekraczać następujących długości: szerokość maks. 500 mm, głębokość
maks. 800 mm, wysokość maks. 1700 mm”.
W Części I SIWZ „Instrukcja dla Wykonawców” w § 3 (Oświadczenia i dokumenty
wymagane od wykonawców w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu) w pkt. 8 i 9 zamawiający zażądał załączenia do oferty:
1. Opisu technologii synchronizacji napięć wyjściowych jednostek równoległych
stosowanej w oferowanych urządzeniach.
2. Opisu algorytmu ładowania nieciągłego baterii. W opisie miały znaleźć się informacje
nt. trwania okresów ładowania forsującego, konserwującego i okresu
spoczynkowego, przy czym zamawiający wskazał,żeokres spoczynkowy nie może
być krótszy niż 14 dni.
śądaniemzamawiającego było, aby oba opisy były materiałem firmowanym producenta lub
przez niego potwierdzonym.

W złożonej ofercie odwołujący zaoferował:
1. zasilacze PYRAMID DSP/PDS 340 o mocy 40kVA (str. 3, 27, 28 oferty) o szerokości
520 mm i głębokości 900 mm (str. 28 oferty),
2. zasilacz PYRAMID DSP/PDS 330 o mocy 30 kVA (str. 3, 27, 28 oferty).

7

W ocenie składu orzekającego Izby, wymagania zamawiającego odnośnie mocy
i wymiarów zasilaczy były jednoznaczne. W przypadku mocy, zamawiający zażądał
parametru określonego sztywno, bez możliwości odstępstw, tj. bez możliwości zaoferowania
zasilaczy o mocy mniejszej lub większej. Zaoferowanie zatem przez odwołującego zasilaczy
o mocy 40 i 30 kVA, których moc jest większa od wielkościżądanychprzez zamawiającego,
tj. 30 i 20 kVA oznacza niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, przy czym skład orzekający
Izby za gołosłowne uznał twierdzenie odwołującego wskazane na rozprawie,że„urządzenia
o większej mocy nie wymagają większego chłodzenia, o ile do urządzeń tych nie są
podłączone urządzenia wymagające mocy większej niż w przypadkużądanymprzez
zamawiającego”. Twierdzenie zamawiającego było przeciwne („większa moc zasilacza
oznacza dla Zamawiającego konieczność zwiększonego poboru energii w celu schłodzenia
tych zasilaczy”). Biorąc po uwagę przepis art. 6 kodeksu cywilnego i art. 188 ust. 1 zdanie
pierwsze ustawy wskazujących,żeciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne, skład orzekający Izby uznał,żeodwołujący nie wykazał,
żewiększa moc zasilacza pozostaje bez wpływu na pobór energii.

W przypadku wymiarów, zamawiający zażądał parametrów określonych w sposób
maksymalny. Zaoferowanie zatem przez odwołującego zasilacza PYRAMID DSP/PDS 340
o szerokości 520 mm i głębokości 900 mm, którego wymiary są większe od wielkości
żądanychprzez zamawiającego, tj. odpowiednio 500 i 800 mm, oznacza niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ. Skład orzekający Izby uznaje przy tym,żeużycie w treści pkt 2 lit. m)
sformułowania: „wymiary pojedynczego zasilacza nie powinny przekraczać” oznacza
powinność (obowiązek) dla wykonawców, a nie jedynie sugestię, poddaną pod rozwagę
wykonawcom, jak twierdził odwołujący. Dokonanie przez odwołującego wizji lokalnej
w miejscach, gdzie mają być zainstalowane zasilacze i ustalenie przez odwołującego,że
oferowane przez niego urządzenia w chwili obecnej można w pomieszczeniach do tego
przeznaczonych zainstalować nie może zmieniać brzmienia postanowień SIWZ. Nadto
odwołujący musi respektować prawo zamawiającego do planowanych zmian
zagospodarowania pomieszczeń, na które zamawiający się powoływał na rozprawie.

Dodatkowo jedynie skład orzekający Izby stwierdza,żezarzut, iż podanie
konkretnych gabarytów zasilaczy byłoby znacznym utrudnieniem uczciwej konkurencji, nie
może zostać rozpoznany, ponieważ jest zarzutem spóźnionym, który winien być podniesiony
w terminie, o którym mowa w art. 180 ust. 3 pkt 1) ustawy.

8

Odnośnie braku dokumentów firmowanych przez producenta skład orzekający Izby
uznał,żezarzut odwołującego w tym zakresie jest bezprzedmiotowy.
W piśmie z dnia 30.10.2008r. zamawiający poinformował odwołującego,żez mocy
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy oferta złożona przez odwołującego została odrzucona, ponieważ
zaoferowane zasilacze PYRAMID DSP/PDS 340 posiadają moc 40kVA zamiast 30 kVA,
a zasilacz PYRAMID DSP/PDS 330 posiada moc 30 kVA zamiast 20 kVA. Nadto
zamawiający podał,żezasilacz PYRAMID DSP/PDS 340 przekracza maksymalne wymiary,
tj. jest szerokości 520 mm, podczas gdy wymóg SIWZ wskazywał 500 mm oraz jest
głębokości 900 mm, podczas gdy wymóg SIWZ wskazywał 800 mm.
Zamawiający zauważył także,żedo oferty odwołującego załączono dokumenty
wymagane w § 3 pkt 8 i 9 SIWZ, które zostały podpisane przez prezesa firmy odwołującego
(„W tym miejscu Zamawiający pragnie zauważyć, iż (…)”).
W podsumowaniu pisma zamawiający wskazał: „Mając powyższe na uwadze
stwierdzić należy, iż zaoferowane przez waszą firmę zasilacze UPS posiadają parametry
odbiegające od określonych przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a zatem oferta firmy podlega odrzuceniu z mocy cytowanego przepisu”.
Analiza treści pisma zamawiającego z dnia 30.11.2008r. prowadzi do wniosku,że
oferta odwołującego została odrzucona z powodu zaoferowania przez odwołującego
zasilaczy, których parametry nie odpowiadajążądanymprzez zamawiającego, wykonawca
nie został natomiast wykluczony / oferta nie została odrzucona z powodu brakużądanych
w § 3 pkt 8 i 9 SIWZ dokumentów.Świadczyo tym:
1. użycie sformułowania „Zamawiający pragnie zauważyć”, wskazującego na to,
żezamawiający stwierdził dodatkowe błędy w ofercie odwołującego, ale bez
wpływu tego ustalenia na status oferty,
2. powołanie się przez zamawiającego w podsumowaniu pisma jedynie na
rozbieżność parametrów zaoferowanych zasilaczy w stosunku dożądań
zamawiającego wyrażonych w SIWZ i wniosek,żeto właśnie te rozbieżności
były podstawą odrzucenia oferty.
Reasumując, w ocenie składu orzekającego Izby, pismem z dnia 30.10.2008r.
zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty, wskazując niezgodności
oferty z treścią SIWZ w zakresie mocy i wymiarów zasilaczy.

Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał,żezamawiający zasadnie
odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, wobec czego orzekł
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.

9

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
wPiotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

10