Wyrok KIO KIO 1357/16

Sygn. akt KIO 1357/16

WYROK
z dnia 9 sierpnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Krzysztof Wasilewski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu4 sierpnia 2016 r.w Warszawie odwołania z dnia22
lipca 2016 r.wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia[1] IWENTSp.z o.o. z siedzibą w Dębowcu [pełnomocnik] i [2] MMC Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicachw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia[1] IWENT Sp. z o.o. z siedzibą w Dębowcu [pełnomocnik]
i [2] MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości15 000 zł 00
gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia[1] IWENT Sp. z o.o.

z siedzibą w Dębowcu [pełnomocnik] i [2] MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach,tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia[1] IWENT Sp. z o.o. z siedzibą w Dębowcu [pełnomocnik] i [2]
MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicachna rzecz zamawiającego
Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicachstanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie doart. 198a i 198bustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164)na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1357/16

Uzasadnienie

Zamawiający Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach,wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa 95 sztuk
sprawnych technicznie sekcji obudów zmechanizowanych do eksploatacji wścianach
zawałowych dla KHW S.A. KWK Mysłowice-Wesoła«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej21.05.2016 r.pod nrem2016/S 097-174688.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164)zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiającyzaprosił12.07.2016 r.do aukcji elektronicznej wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenia zamówieniakonsorcjum BECKER Warkop Sp. z o.o.i
Węglokoks SA oraz wykonawcy FAiMUR.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] IWENT Sp. z o.o.
z siedzibą w Dębowcu [pełnomocnik] i [2] MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach,zgodnie zart. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,wniósł22.07.2016 r.do Prezesa KIO
odwołanie na:
1) wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert podlegających odrzuceniu, tj. ofert
złożonych przez konsorcjumBECKER Warkop sp. z o.o. oraz Węglokoks SA
(dalej wykonawca BECKER)oraz oferty wykonawcy, który nie wykazał, spełniania
warunków udziału w postępowaniu, tj.wykonawcy FAMUR SA;
2) dopuszczenie do udziału w aukcji elektronicznej ofert, które podlegały odrzuceniu, tj.
ofert złożonych przezkonsorcjum BECKERoraz wykonawcy, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu tj.wykonawcy FAMUR,a ponadto
przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem ww.wykonawców;
3) zaniechanie wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa z28.06.2016 r.,
udzielonego W. I. przezwykonawcę Węglokoks SA,które nie obejmowało
upoważnienia do złożenia oferty w imieniu obu członków konsorcjumwykonawcy
BECKER;

3

4) zaniechanie odrzucenia oferty, złożonej przezkonsorcjum BECKER,podczas gdy
oferta ta była niezgodna z ustawą oraz niezgodna z treściąSIWZ;
5) zaniechanie wezwaniakonsorcjum HYDROTECH SA oraz wykonawcy
Przedsiębiorstwo HYDROMEL SAdo złożenia zaświadczenia z Krajowego
Rejestru Karnego dotyczącego Z.K.(wykonawcaPrzedsiębiorstwo HYDROMEL
SA);
6) zaniechanie wezwaniakonsorcjum wykonawcy BECKERdo złożenia
zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego J.P., R.K., S.S. (dot.
wykonawcy Węglokoks SA);
7) zaniechanie wezwania konsorcjumwykonawcy BECKER,a takżekonsorcjum
HYDROTECH SA oraz Przedsiębiorstwo HYDROMEL SAdo wyjaśnienia składu
osobowego zarząduWęglokoks SA i wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL
SAna dzień składania ofert;
8) zaniechanie wykluczeniawykonawcy HYDROTECH SA oraz wykonawcy
Przedsiębiorstwo HYDROMEL SAz postępowania i uznania oferty tego
konsorcjum za odrzuconą;
9) zaniechanie skierowania dowykonawcy FAMUR SAwezwania do uzupełnienia
opinii bankowej;
10) zaniechanie skierowania dowykonawcy FAMUR SAwezwania do złożenia
wyjaśnień dotyczących opinii bankowej;
11) zaniechanie dokonania wyboru ofertyodwołującegobez przeprowadzenia aukcji
elektronicznej.

Odwołującyzarzuciłzamawiającemunaruszenie:
1)art. 23 Pzpw zw. zart. 98 i nast. Kcw zw. zart. 14 Pzporazart. 26 ust. 3 Pzp
przez uznanie za prawidłowe pełnomocnictwa złożone przezkonsorcjum
wykonawcę BECKERdo podpisania oferty przez W.I. oraz zaniechania wezwania,
do uzupełnienia tego pełnomocnictwa przezzamawiającegona podstawieart. 26
ust. 3 Pzpna skutek nieprawidłowego uznania,żepełnomocnictwo z28.06.2016 r.,
udzielone W. I. przezwykonawcę Węglokoks SAobejmowało upoważnienie do
złożenia oferty w imieniu obu członków konsorcjumwykonawcy BECKER;
2)art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzporazart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzpna skutek jego
niezastosowania oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum
wykonawcę BECKER,podczas gdy oferta ta była niezgodna z ustawą oraz
niezgodna z treściąSIWZ(w treści formularza ofertowego okres gwarancji był
poprzedzony sformułowaniem „minimum”);

4

3)art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzpna skutek zaniechania ich
zastosowania oraz zaniechania wykluczeniawykonawcy HYDROTECH SAoraz
wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL SAz postępowania i uznania oferty
tego konsorcjum za odrzuconą, mimożegwarancja wadialna została wystawiona
tylko na jednego członku konsorcjum (wykonawcęHYDROTECH SA);
4)art. 7 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, art. 388 § 4
oraz art. 368 Ksh, a ponadto art. 17 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym,
na skutek ich błędnego zastosowania oraz zaniechania wezwaniakonsorcjum
wykonawcy HYDROTECH S.A. oraz wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL
SAdo złożenia zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego Z.K.
(dot.:wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA),w sytuacji gdy figurował on
w odpisie z Krajowego Rejestru Sądowego, a ww. konsorcjum nie złożyło wraz z
ofertą uchwały o odwołaniu tego członka zarządu lub informacji o tym,żenie jest on
już członkiem zarządu w związku z wystąpieniem innych okoliczności powodujących
ustanie pełnienia przez niego członka zarządu;
5)art. 7 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, art. 368 § 4
oraz art. 369 KSH, a ponadto art. 17 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym
na skutek ich błędnego zastosowania oraz zaniechania wezwania konsorcjum
wykonawcy BECKERdo złożenia zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego
dotyczącego J.P., R.K., S.S., w sytuacji gdy figurowali oni w odpisie z Krajowego
Rejestru Sądowego (dot.wykonawcy Węglokoks SA),a ww. konsorcjum nie
złożyło wraz z ofertą uchwał o odwołaniu tych członków zarządu lub informacji o
tym,żenie są oni członkami zarządu w związku z wystąpieniem innych okoliczności
powodujących ustanie pełnienia przez nich funkcji członka zarządu;
6) z ostrożności procesowej –art. 7 Pzp w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp oraz art. 24 ust. 1
pkt 4-8 Pzp, art. 368 § 4 oraz art. 369 Ksh,a ponadtoart. 17 ustawy o Krajowym
Rejestrze Sądowym,przez zaniechanie wezwaniakonsorcjum wykonawcy
BECKER,a takżekonsorcjum wykonawcy HYDROTECH SAorazwykonawcy
Przedsiębiorstwo HYDROMEL SAdo wyjaśnienia składu osobowego zarządu
wykonawcy Węglokoks SAiwykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL SAna
dzień składania ofert, w sytuacji gdy istniały uzasadnione wątpliwości w tym
zakresie;
7)art. 26 ust. 3 Pzpna skutek zaniechania jego zastosowania oraz zaniechania
skierowania dowykonawcy FAMUR SAwezwania do uzupełnienia opinii bankowej
w sytuacji gdy informacja ta dotyczyła okresu wcześniejszego niż 3 miesiące przed
terminem składania ofert (w opinii bankowej z01.04.2016 r.,powołano się na stan
danych z04.02.2016 r.);
5

8) z ostrożności procesowej –art. 26. ust. 4 Pzpna skutek zaniechania jego
zastosowania przez zaniechania skierowania dowykonawcy FAMUR SA
wezwania da złożenia wyjaśnień dotyczących opinii bankowej, w sytuacji gdy opinia
ta wywoływała wątpliwości co do okresu, którego dotyczy (w Informacji z01.04.2016
r.,powołano się na stan danych z04.02.2016 r.);
9)art. 7 w zw. z art. 91 Pzp oraz art. 91a, 91b i 91c w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a także art. 24 ust. 2 i art. 24 ust. 4 Pzpprzez dopuszczenie
do aukcji wykonawców (konsorcjumwykonawcy BECKER,a także konsorcjum
wykonawcy HYDROTECH SAorazwykonawca Przedsiębiorstwo HYDROMEL
SA),których oferty podlegały odrzuceniu;
10)art. 7 Pzp w zw. z art. 91 Pzp oraz art. 91a, 91b i 91c Pzp oraz w zw. z art. 26
ust. 3 i 4 Pzpprzez dopuszczenie do aukcji wykonawców (konsorcjum
wykonawcy BECKER),a także konsorcjumwykonawcy HYDROTECH SAoraz
wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA),których oferty należało uzupełnić
przed dopuszczeniem ich do udziału w aukcji elektronicznej, ewentualnie których
oferty należało wyjaśnić przed dopuszczeniem ich do udziału w aukcji
elektronicznej;
11)art. 7 Pzp w zw. z art. 91 Pzp oraz art. 91a, 91b i 91c Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i
4 Pzp oraz art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzpprzez dopuszczenie do aukcjiwykonawcy
FAMUR SA,mimożewykonawca tennie złożył opinii bankowej za okres nie
wcześniejszy niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; opinia bankowa
z01.04.2016 r.,złożona przezwykonawcę FAMUR SAdotyczyła okresu
wcześniejszego niż 3 miesiące przed terminem składania ofert, (stan na04.02.2016
r.); zamawiającynie tylko zaniechał wezwania tegowykonawcydo uzupełnienia,
lecz również zaniechał wezwania, do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie;
12)art. 7 w zw. z art. 91 Pzpprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
ofert, które podlegały odrzuceniu tj. konsorcjumwykonawcy BECKER,a także
konsorcjum wykonawcy HYDROTECH SAorazwykonawcy Przedsiębiorstwo
HYDROMEL SAoraz zaniechanie wyboru ofertyodwołującegobez
przeprowadzenia aukcji elektronicznej.

Odwołującywniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) unieważnienie aukcji elektronicznej oraz wszelkich czynnościzamawiającego
związanych z aukcją elektroniczną;
3) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

6

4) nakazanie zamawiającemu wykluczeniakonsorcjum wykonawcy HYDROTECH
SAorazwykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL SAna podstawieart. 24 ust.
2 pkt 2 Pzp,w związku z nieprawidłowym wniesieniem wadium oraz uznania oferty
tego konsorcjum za odrzuconą na podstawieart. 24 ust. 4 Pzp;
5) w razie nieuwzględnienia wniosku z pkt 4 – nakazaniezamawiającemuwezwania
konsorcjum wykonawcy HYDROTECH SAorazwykonawcy Przedsiębiorstwo
HYDROMEL SAdo uzupełnienia zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego
dotyczącego Z.K. na podstawieart. 26 ust. 3 Pzp,alternatywnie nakazanie
zamawiającemu wezwaniakonsorcjum wykonawcy HYDROTECH SAoraz
wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL SAdo wyjaśnienia składu osobowego
zarząduwykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL SAna dzień składania ofert;
6) nakazaniezamawiającemuodrzucenia ofertywykonawcy konsorcjum BECKER
w związku z niezgodnością tej oferty zSIWZna podstawieart. 89 ust. 1 pkt 1 oraz
art. 80 ust. 1 pkt 2 Pzp;
7) w razie nieuwzględnienia wniosku zpkt 6– nakazaniezamawiającemuwezwania
konsorcjum wykonawcy BECKERdo uzupełnienia pełnomocnictwa dla Wojciecha
Imiołka na podstawieart. 26 ust. 3 Pzp;
8) w razie nieuwzględnienia wniosku zpkt 6– nakazaniezamawiającemuwezwania
konsorcjumwykonawcy BECKERdo złożenia zaświadczenia z Krajowego Rejestru
Karnego dotyczącego J.P., R.K., S.S. (dot.wykonawcy Węglokoks SA)ma
podstawieart. 26 ust. 3 Pzp,alternatywnie nakazaniezamawiającemuwezwania
konsorcjumwykonawcy BECKERdo wyjaśnienia składu osobowego zarządu
wykonawcy Węglokoks S.A.na dzień składania ofert;
9) nakazaniezamawiającemuwezwaniawykonawcy FAMUR SAdo uzupełnienia
opinii bankowej potwierdzającej wysokość posiadanychśrodkówlub zdolność
kredytową na 3 miesiące przed terminem składania ofert na podstawieart. 26 ust. 3
Pzp,alternatywnie nakazaniezamawiającemuskierowania dowykonawcy
FAMUR SAwezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących opinii bankowejz
01.04.2016 r.na podstawieart. 26 ust. 4 Pzp;
10) nakazaniezamawiającemudokonania czynności badania i oceny ofert złożonych
przez pozostałychwykonawców;
11) obciążeniezamawiającegokosztami postępowania.

Argumentacjaodwołującego
O naruszeniu przepisów przezzamawiającego odwołującydowiedział się w momencie
przesłania e-mailem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wszystkichwyko-
nawców,którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, co miało miejsce17.07.2016 r.
7

W szczególnościwykonawcawskazuje,żedopiero w tej dacie okazało się które oferty
zamawiającyuznał za niepodlegające odrzuceniu (tak również KIO w wyrokuKIO 1383/14).

Interes odwołującego
Odwołującyspełnia przesłanki materialnoprawne zart. 179 ust. 1 Pzpponieważ ma
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przezzamawiającegoprzepisówustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych.W przypadku, uwzględnienia odwołania, istnieje nie tylko możliwość, ale wręcz
całkowita pewność uznania ofertyodwołującegoza najkorzystniejszą w postępowaniu i
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (podobną wykładnię interesu przyjęła
KIOw wyroku z8 lipca 2010 r.sygn. akt:KIO/UZP 1338/10,a także w wyroku z 15 stycznia
2013 r., sygn. aktKIO 2933/12,zgodnie z którym wystarczającą jest tu wskazanie
naruszenie obowiązujących przepisów prowadzącą do powstania hipotetycznej szkody w
postaci utrudniania dostępu do zamówienia). Wyjaśnić należy,żeodwołującynie uzyskał
jeszcze zamówienia (na razie doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej), zatem dalej ma on
interes w uzyskaniu zamówienia, zwłaszcza gdy po aukcji elektronicznej okazało się,że
odwołującyzaoferował najniższą cenę.
Odwołującywskazuje przede wszystkim,żeodrzucenie oferty złożonej przez
konsorcjum wykonawcę HYDROTECH SA i wykonawcę Przedsiębiorstwo HYDROMEL
SAorazkonsorcjum wykonawcy BECKERspowoduje,żew postępowaniu ostaną się dwie
oferty: ofertaodwołującegooraz – ewentualnie ofertawykonawcy FAMUR SA.W takim
stanie rzeczy, zgodnie z przepisemart. 91a Pzpniemożliwym stanie się wyznaczenie aukcji
elektronicznej, bo złożone będą jedynie 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zgodnie z
powyżej wskazaną normą, aukcja elektroniczna przeprowadzona może być wyłącznie przy
trzech ofertachniepodlegających odrzuceniu.
W związku z powyższym – wybór oferty najkorzystniejszej dokonany zostanie na
podstawie oceny ofert, zgodnie kryteriami oceny określonymi wSIWZ,na który składały się
cena oraz okres gwarancji. W tym stanie rzeczy – ofertaodwołującego,jako
przedstawiająca najniższą cenę oraz jeden z najdłuższych okresów gwarancji spośród
dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu (odwołujący iwykonawca FAMUR SA),będzie
musiała zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, a więc zgodnie, z przepisemart. 179
ust. 1 Pzp„jeżeli ma interes w uzyskaniu danego zamówienia...”.
W obecnym stanie rzeczy, W wyniku podjęcia przezzamawiającego,czynności i
zaniechań niezgodnych z ustawą Prawo zamówień publicznych, możliwośćodwołującegow
uzyskaniu zamówienia został znacznie ograniczona, a więc zgodnie zart. 179 ust. 1 Pzp
„...może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przezzamawiającegoprzepisów niniejszej
ustawy”. Szkody nie należy rozumieć w pojęciu cywilistycznym.
8

Odwołujący przytoczył postanowienieKIO z 18 września 2014 r., KIO 1798/14:„Izba
nie podzieleń poglądu,żewykonawca nie ma interesu w skarżeniu zaniechań
zamawiającego,w sytuacji gdy jako najkorzystniejsza została wybrana jego oferta
(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 kwietnia 2013 r.sygn. akt V Ca-
2142/12).Otóż wybór ten, jeżeli nie miał charakteru ostatecznego, toodwołującypowinien
się liczyć z tym,żekonkurent, który złożył ofertę korzystniejszą, może skorzystać ześrodków
zaskarżenia i podnieść skuteczne zarzuty, przeciwko odrzuceniu jego oferty, co w [...]
faktycznie nastąpiło. Dla wykazania interesu, nie jest konieczne doznanie uszczerbku, ale
wystarczy samo jego zagrożenie, potencjalna możliwość prowadząca do takiego rozwoju
sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
W związku z tymodwołującyuznał należy,żeposiada legitymację do złożeniaśrodka
ochrony prawnej, bo wciąż ma on interes, w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść
szkodę, w wyniku naruszenia przezzamawiającegoprzepisówustawy.Jak podkreśla się w
doktrynie prawa, interes powinien być rozumiany szeroko, obejmują zarówno interes
majątkowy jak i niemajątkowy. Nie jest konieczne doznanie uszczerbku w interesie prawnym,
a wystarczy jego samo zagrożenie. W ocenieodwołującegoprzez bezprawną działania
zamawiającegointeresodwołującegozostał naruszony, co skutkowało brakiem możliwości
uzyskania zamówienia.

Uzasadnienie zarzutów
1. Pełnomocnictwo dla W. I. od konsorcjum wykonawcy BECKER
Oferta posiada walor oświadczenia woli w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, które
w zestawieniu ze „specyfiką prawa zamówień publicznych, jest skuteczne, jeśli oferta spełnia
wymogi nakładane przezzamawiającego,a w szczególności zaś wtedy, kiedy odpowiada
SÍWZ.Skoro oferta stanowi oświadczenie woli, to musi zostać złożone przez osobę
upoważnioną do składania oświadczenia woli. W.I. do podpisania oferty musiał mieć
umocowanie ze strony obu członków konsorcjum. Tymczasem w ofercie jest tylko jedno
pełnomocnictwo odwykonawcy BECKER Warkop sp. z o.o. dla Węglokoks SAoraz
jedno pełnomocnictwo odWęglokoks SAdla W. I. . W.I. nie jest upoważniony do
reprezentowaniawykonawcy BECKER Warkop sp. z o.o.na innej podstawie niż
pełnomocnictwo. Musiał on mieć pełnomocnictwo również odwykonawcy BECKER
Warkop sp. z o.o.bezpośrednio od tego wykonawcy lub od wykonawcyWęglokoks SA
działającego jako pełnomocnikwykonawcy BECKER Warkop sp. z o.o.
Odwołującypodnosi,żeofertakonsorcjum wykonawcy BECKERzostała podpisana
przez Wojciecha Imiołka, który miał pełnomocnictwo do działania wyłącznie w imieniu
wykonawcy Węglokoks SA.W treści pełnomocnictwa z28.06.2016 r.,stanowiącego
upoważnienie Wojciecha Imiołka do podpisania oferty nie ma jakiejkolwiek wzmianki o tym,
9

żepełnomocnictwo udzielane jest również w imieniuwykonawcy BECKER Warkop sp. z
o.o.,czyżewykonawca Węglokoks SAdziała jako upoważniony lider konsorcjum. Nie ma
również pieczątkiwykonawcy BECKER Warkop sp. z o.o.na pełnomocnictwie z
28.06.2016 r.
Istotą pełnomocnictwa jest możliwość działania w cudzym imieniu. Oznacza to
możliwość złożenia przez prawidłowo umocowanego pełnomocnika oświadczenia woli ze
skutkiem prawnym dla mocodawcy (konsorcjum – wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia). W treści pełnomocnictwa należy wskazać wprost, z nazwy,
konkretne postępowanie, którego dotyczy udzielone pełnomocnictwo, a także nazwę i adres
zamawiającego prowadzącego dane postępowanie. Niezbędne jest też podanie nazw i
siedzib podmiotów (wykonawców), którzy udzielają pełnomocnictwa. W chwili obecnej nie
ma pewności czywykonawca Węglokoks SAudzielał pełnomocnictwa tylko w imieniu
własnym, czy też w imieniuwykonawcy BECKER Warkop sp. z o.o.Biorąc pod uwagę
istotność czynności jawnej dokonanej przez W.I. (złożenie oferty) nie można w tym zakresie
opierać się na domniemaniach czy przypuszczeniach.Zamawiającymusi mieć, pewność,że
oferta została podpisana przez osobę należycie umocowaną.

2. Niezgodność oferty konsorcjum wykonawcy BECKER z ustawą oraz treścią SIWZ
Kryteria oceny ofert stanowią podstawę wyboru najkorzystniejszej. Najkorzystniejsza
ofertą jest rozumiana przezPzpjako oferta przedstawiająca najkorzystniejszy bilans ceny i
innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia albo oferta z najniższą ceną
(art.2 pkt 5 Pzp).Z uwagi na powyższe, oświadczeniewykonawcyw zakresie elementów
objętych jednym z kryteriów oceny: ofert ma istotne znaczenie, bowiem ma bezpośredni
wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. W postępowaniu, którego dotyczy odwołanie,
kryteriami oceny ofert były cena oraz okres, gwarancji na hydraulikę siłową. Początkowo pkt
4 tiret drugie formularza ofertowego brzmiał: „Okres gwarancji minimum _ _ _ _ miesiące na
hydraulikę siłową”. Po zmianach wprowadzonych doSIWZ 21.06.2016 r. zamawiający
słusznie wykreślił z punktu zwrot „minimum”. Punkt 4 tiret drugie formularza ofertowego
ostatecznie otrzymał brzmienie: „Okres gwarancji _ _ _ _ miesiące na hydraulikę siłową”. W
SIWZ zamawiającyokreślił,żeminimalny okres gwarancji na hydraulikę siłową to 24
miesiące (pkt13.2 SIWZ, 12 SIWZ). Zamawiającynie narzucił jednego okresu gwarancji,
który wykonawcy powinni zaoferować, ale pozostawił wykonawcom wybór w tym zakresie.
Konsorcjum wykonawca BECKERwskazał w formularzu ofertowym okres gwarancji z
wykorzystaniem zwrotu „minimum”. Stanowi to o niezgodności oferty powyższego
konsorcjum z treściąSIWZoraz niezgodności oferty zPzp.Oferta konsorcjum przy
wykorzystaniu zwrotu „minimum” mogła podlegać dowolnym modyfikacjom w zakresie
okresu gwarancji na hydraulikę siłową. Konsorcjum nie zadeklarowało bowiem sztywnego
10

okresu gwarancji a w trakcie badania i oceny ofert mogło dowolnie manipulować tym
okresem, bez jakichkolwiek konsekwencji. W ocenieodwołującegow ten sposób
konsorcjum wykonawca BECKERbyło na uprzywilejowanej pozycji względem pozostałych
wykonawców.Podczas badania i oceny ofert doszło zatem do niedopuszczalnej zmiany
treści oferty (art.87 ust. 1 Pzp).Przedział okresu gwarancyjnego na hydraulikę mógł być
nieskończony (np. 32 miesiące) a w trakcie wyjaśniania (wyjaśnienia z08.07.2016 r.)doszło
do jego wiążącego określenia (25 miesięcy).
W powyższym kontekście warto zwrócić uwagę na dwa aspekty. Po pierwsze, mimoże
konsorcjum wykonawca BECKERrzekomo oferowało 25 miesięcy gwarancji, to nie
zmieniło formy gramatycznej w pkt 4 formularza ofertowego („25 miesiące” zamiast „25
miesięcy”). Po drugie, w opisie technicznymkonsorcjum wykonawca BECKERwskazuje
na okres 24 miesięcy na hydrauliki siłowe (str. 75 oferty konsorcjum) – bez wzmianki,żejest
to okres „minimum”. Nie pozwala to na jednoznaczne ustalenie, jaki okres gwarancji oferuje
konsorcjum wykonawca BECKER.Zamawiającymusiałby rozstrzygnąć czy przyjąć
powinien minimalny wymagany okres gwarancji (24 miesiące), czy też maksymalny
wymagany okres gwarancji, a być może okres gwarancji dowolny, mieszczący się w
podanych ramach czasowych.
Powyższe skutkuję brakiem wiedzy po stroniezamawiającegodo okresu gwarancji.
Jaki mógłby zaoferowaćkonsorcjum wykonawca BECKER(zwłaszcza biorąc wewnętrznie
sprzeczne oświadczenia w zakresie okresu gwarancji w oferciekonsorcjum wykonawca
BECKER).Co więcej, poprawienie ofertywykonawcyw tym przedmiocie prowadziłoby do
istotnej zmiany treści oferty (okres gwarancji stanowił kryterium oceny ofert). Jak zauważyła
KIO w wyroku z12 marca 2012 r., KIO 429/12:„Oświadczenie woli wykonawcy co do okresu
oferowanego terminu gwarancji urządzeń, jako jedno z kryterium oceny ofert podlega
punktacji i ocenie, a zatem ma istotny wpływ na wynik postępowania. Dokonanie
jakiejkolwiek zmiany w tym zakresie przez zamawiającego będzie miało bardzo istotny wpływ
na treść oferty, będzie bowiem decydowało o pozycji wykonawcy w rankingu po dokonaniu
przez Zamawiającego oceny ofert (lub dalszym pozostawaniu przez wykonawcę w
postępowaniu), a więc o możliwości uzyskania przez wykonawcę zamówienia. Co więcej, w
ocenie Izby, byłaby to zmiana treści oferty”.
Wykluczone będzie więc zastosowanieart. 87 ust. 2 pkt 3 Pzpdo usunięcia, wady z
formularzaart. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zresztąart. 87 ust. 2 pkt 3 Pzpmoże służyć wyłącznie do naprawiania niezgodności
oferty zSIWZ,a nie do usuwania wewnętrznych niezgodności, które prowadzą w istocie
rzeczy do zmiany treści oferty wykonawcy (zakaz zart. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 1 Pzp).

11

Zdaniemodwołującegowyrok w rozpoznawanej sprawie może mieć charakter
precedensowy, wyznaczając praktykę postępowania dla przyszłychwykonawcówi
zamawiających.Wświetlezbliżającej się nowelizacji Pzp, która odstępuje, od prymatu.
najniższej ceny, kryteria pozacenowe nabiorą jeszcze większego znaczenia. JeżeliKIO
zaaprobuje model postępowaniazamawiającego,to istnieje zagrożenie,żepozostali
wykonawcybędą korzystać z tego orzeczenia dla uzasadnienia dokonywania zmian w ich
ofertach w zakresie poza cenowych kryteriów.Wykonawcybędą celowo odstępować od
jednoznacznego ustalania okresu gwarancji po to, aby po uzyskaniu wiedzy o pozostałych
ofertach, zdecydować się na krótszy lub dłuższy okres (tak jak uczyniło tokonsorcjum
wykonawca BECKER).
Z uwagi na to, treść przedmiotowego oświadczenia powinna stać się podstawą do
odrzucenia oferty na podstawieart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzpjako niezgodnej z treściąSIWZoraz
na podstawieart. 89 ust. 1 pkt 1 Pzpwskutek dokonania niedopuszczalnej zmiany treści
oferty.

3. Wadliwa gwarancja wadialna konsorcjum HYDROTECH SA i wykonawcy
Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA
Konsorcjum HYDROTECH SA i Przedsiębiorstwo HYDROMEL SAzłożyło gwarancję
bankową, która została wystawiona wyłącznie nawykonawcę HYDROTECH SA.W treści
gwarancji wadialnej nie zostało wskazane,żezabezpiecza ofertę wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Okoliczność ta skutkuje koniecznością
wykluczenia konsorcjum z postępowania na podstawieart. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.Wadliwość
złożonej gwarancji polega na objęciu jej zakresem, wyłącznie działań lub zaniechań lidera
konsorcjum z pominięciem podmiotu, z którym ww. spółka złożyła ofertę (tj.wykonawca
Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA).
Wykonawcywspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie stają się, jako tzw.
konsorcjum, wyodrębnionym podmiotem praw i obowiązków. Przepisy dotyczące
wykonawcystosuje się do nich zgodnie zart. 23 ust. 3 Pzpodpowiednio. WPzpbrak jest
przepisu, który ustanawiałby solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum w zakresie
innym niż określony wart. 141 Pzp(a zatem w trakcje trwania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, obejmujący okres od złożenia oferty do jej wyboru (wyrok KIO z 15
marca 2012 r., sygn. akt:KIO 421/12).Ponadtoart. 141 Pzpnormuje relacje prawne na linii
zamawiający-wykonawcywspólnie ubiegający się o zamówienie, a nie relacji gwarant-za-
mawiający.
Biorąc pod uwagę całokształtprzepisów Pzpodpowiedzialność solidarna członków
konsorcjum nie obejmuje czynności podejmowanych w postępowaniu przetargowym, w tym
mogących stanowić podstawy zatrzymania wadium (takich jak niezłożenie dokumentów lub
12

oświadczeń na wezwanie skierowane na podstawieart. 26 ust. 3 Pzp).Nie ma podstaw do
wysuwania wniosku,żeart. 370 Kcmógłby ewentualnie stanowić podstawę da rozciągnięcia
solidarnej odpowiedzialności na ww. czynności. Przepisart. 370 Kcstanowi,żejeżeli kilka
osób zaciągnęło zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia, są one zobowiązane,
solidarnie, chybażeumówiono się inaczej. Tymczasem zawiązanie konsorcjum nie
powoduje powstania wspólnego mienia, którego, dotyczyłoby zobowiązanie wynikające z
oferty wspólnej.Jeżeli zatem okoliczności skutkujące utratą wadium będą mogły być
przypisane wyłącznie członkowi konsorcjum nieobjętemu gwarancją, to wówczas
zamawiający nie będzie mógł skutecznie wyegzekwować roszczenia o zwrot wadium w
stosunku do gwaranta (przykładowo, gdy członek konsorcjum nie wyrazi zgody na
poprawienie omyłek w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co spowoduje brak
możliwości wyboru oferty jako najkorzystniejszej).
Nie sposób zapominać,żecharakter prawny gwarancji bankowej, a zwłaszcza sposób
ukształtowania odpowiedzialności wykonawców wobec zamawiającego przekłada się na
odpowiedzialność gwaranta. Zobowiązanie z tytułu gwarancji bankowej jest zobowiązaniem
abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego,
leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązaniu z tytułu gwarancji oraz samodzielnym
(nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego
zobowiązania; istnienie i zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama
umowa gwarancji ubezpieczeniowej (m.in. wyrok Sądu Najwyższego z10 lutego 2010 r. V
GSK 233/09).Nie można, zatem uzupełnić, wyjaśnić czy powoływać się na jakiekolwiek inne
dokumenty czy informacje aniżeli literalne brzmienie treści gwarancji. Zatem fakt,żewSIWZ
zamawiającynie zastrzegł szczególnego sposobu wniesienia wadium przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie może być skutecznie podniesiony
wobec gwaranta i prowadzić do rozszerzenia jego odpowiedzialnością stosunku do treści
gwarancji.
Konsorcjum należało wykluczyć na podstawieart. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp,a ich ofertę
uznać za odrzuconą w powołaniu naart. 24 ust. 4 Pzp.

4. Zmiany w składzie osobowym zarządu wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL
SA oraz zarządu wykonawcy Węglokoks SA
Odwołującyzdaje sobie sprawę,żewpisy do KRS dotyczące zmian w składzie zarządu
wywołują jedynie skutki deklaratywne, stwierdzające dokonanie przez właściwy organ
statutowy czynności prawnej podlegającej rejestracji, a uchwała o powołaniu członka
zarządu wywiera skutki prawne od chwili jej podjęcia, a nie od daty wpisania do rejestru
(uchwała ma charakter konstytutywny).Odwołującyjest ponadtoświadomy, żefakt
zgłoszenia zmian w składzie zarządu do KRS nie ma charakteru prawnie doniosłego.
13

Niemniej jednak dane wpisane do KRS są objęte domniemaniem zart. 17 ust. 1 ustawy o
Krajowym Rejestrze Sądowym.
Jeżeli zatem z odpisu KRS złożonego wraz z ofertąkonsorcjum HYDROTECH SA i
Przedsiębiorstwo HYDROMEL SAoraz konsorcjumwykonawca BECKERujawniono
członków zarządu w osobach J.P., R.K., S.S. (dot.Węglokoks SA),a ponadto w osobie
Z.K.(dot. wykonawcyPrzedsiębiorstwo HYDROMEL SA)tozamawiającyma prawo
oczekiwać,żewykonawcy albo złożą zaświadczenia zKRKdotyczące tych osób, albo
przedstawią wyjaśnienia w przedmiocie składu osobowego zarządu na dzień składania ofert.
W rozpoznawanym wypadku oba wymienione wyżej konsorcja złożyły wyłącznie uchwały o
powołaniu członków zarządu.
Zgodnie zprzepisami Kshsamo powołanie członka zarządu nie powoduje,że
odwołany jest inny członek zarządu. Taki pogląd jest ugruntowany w orzecznictwie i
doktrynie (np. wyrokSN z 5 grudnia 2002 r., I PKN 619/01, GSNP 2004 nr 11, poz. 191)
„odwołanie oraz wybór członka zarządu spółki z o.o. następuje na mocy uchwały
zgromadzenia wspólników, której skuteczność nie zależy od dokonania odpowiedniego
wpisu w rejestrze (KRS).
Oba konsorcja powinny złożyć uchwały o odwołaniu członków zarządu, albo informacji,
żeich kadencja upłynęła, a mandat wygasł (lubżemandat wygasł z innych powodów), a
przez to,żenie pełnią oni już funkcji członka zarządu.
Stanowiskoodwołującegoznajduje odzwierciedlenie w orzecznictwieKIOszczególną
uwagę zasługujewyrok KIO z 05.11.2008 r. KIO/UZP 1137/08:„ZdaniemKIOzarzut
naruszenia przepisuart. 24 ust. 4 Pzpznalazł potwierdzenie. W istocie, z KRS wynika, ze
członkami zarząduodwołującegosą p. W.S., p. T. K, p. T.H., p. K.T. W związku z
powyższymi i wświetlewymogli określonego wsekcji V pkt 6 SIWZ, zamawiającymiał
prawo oczekiwać,żeodwołującydostarczy dla wymienionych osób, aktualną informację z
KRK albo równoważne zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego
kraju pochodzenia osoby w zakresie określonym wart. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp”.
Z wymienionych wyżej przyczynzamawiającypowinien wezwaćkonsorcja BECKER
Warkop Sp. z o.o. i Węglokoks SA oraz HYDROTECH SA i Przedsiębiorstwo
HYDROMEL SAdo. uzupełnienia dokumentów dotyczących członków zarządu ujawnionych
wKRS.Z ostrożności procesowejodwołującypodnosi,żezamawiającypowinien wezwać,
do wyjaśnienia opisanych nieprawidłowości w oparciu oart. 26 ust. 4 Pzp(zaistniała
rozbieżność między danymi z KRS, uchwałami o powołaniu członków zarządu a złożonymi
zaświadczeniami z KRK). Nie ulega wątpliwości,żeinstytucja wezwania do wyjaśnienia
dokumentacji jest instytucją obligatoryjną, Taką konkluzję można wywieść zarówno z
konstrukcji przepisuart. 26 ust. 4 Pzp,w którym brak jest takich sformułowań, jak „może”
czy „jest uprawniony do”, jak i szeregu orzeczeń KIO (np. wyrok KIO z 26 lipca 2011 r. wKIO
14

1467/11).W jednym z orzeczeń (wyrokKIO z 25 maja 2012 r., KIO 984/12),Izba uznała,
wręcz,że„(...) zamawiającemu nie wolno zastępować obligatoryjnego zastosowaniaart. 26
ust. 1 Pzpprzez dokonywanie własnoręcznie ustaleń do wątpliwej treści dokumentów, o
których mowa wart. 25 ust. 1 Pzp”.Natomiast w wyroku z24 maja 2012 r. KIO 956/12 KIO
skonstatowała,żeprzepisart. 26 ust. 4 Pzpwyraźnie wskazuje na istnienie takiego
obowiązku, nie pozostawiając decyzji ożądaniuwyjaśnień w sferze dyspozycji
zamawiającego”.Zamawiającynie mając pewności spełnienia warunków przezwykonawcę
powinien zastosowań procedurę wyjaśniania oferty oświadczeń lub dokumentów oferty
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zgodnie zart. 24 ust 4 Pzp
(por. wyrok KIO z10 stycznia 2014 r., KIO 2898/13).

5. Opinia bankowa przedstawiona przez wykonawcę FAMUR S.A.
Odwołującyzauważa,żewedług opinii bankowej z01.04.2016 r. wykonawca FAMUR
SAposiadał zdolność kredytową badaną na04.02.2016 r.(treść opinii bankowej z
01.04.2016 r.:„Powyższych informacji udzielamy w oparciu o dane zawarte w systemach
PKO Banku Polskiego SA, według stanu na 04.02.2016 r., stanowiące tajemnicę, bankową
W rozumiem u przepisów ustawy Prawo bankowe” – str. 10 ofertywykonawcy FAMUR SA).
Opinia bankowa jest nieaktualna wświetlepostanowieńSIWZoraz przepisówPzp,
ponieważ dotyczy stanu późniejszego niż 3 miesiące, przed terminem składania ofert.
Wświetlezaistniałych okolicznościzamawiającypowinien wezwać da uzupełnienia
powyższej opinii tak aby potwierdzała ona stan nie późniejszy niż 3 miesiące przed terminem
składania ofert. Z ostrożności procesowejodwołującypodnosi,żezamawiającypowinien
alternatywnie wezwać do wyjaśnienia opinii z uwagi na jej wewnętrzną sprzeczność.

6. Nieprawidłowe dopuszczenie do aukcji oraz nieprawidłowy wybór oferty
najkorzystniejszej
W konsekwencji powyższych czynności i zaniechańzamawiającego,będąc w mylnym
przekonaniu,żew postępowania złożono cztery oferty niepodlegająca odrzuceniu
wystosował on do czterechwykonawcówzaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej.
Z kolei zgodnie z przepisemart. 91a ust. 1 Pzp,taka czynnośćzamawiającego
dopuszczalna jest jedynie z sytuacji, gdy złożono co najmniej 3 oferty nie podlegające
odrzuceniu. W rozpoznawanym postępowaniu, zgodnie z wyjaśnieniami złożone zostały
jedynie 2 oferty niepodlegające odrzuceniu (odwołującego iwykonawcy FAMUR SA),a
więc niedopuszczalnym jest dokonanie przezzamawiającegoaukcji elektronicznej, a
zastosowanie znaleźć powinien przepisart. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp,z którym
zgodnie zamawiający powinien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie
kryteriów przewidzianych wSIWZ,a nie przy pomocy aukcji elektronicznej. Poza tym,
15

dopuszczeniewykonawcy FAMUR SAbyło bezpodstawne, bowykonawcy FAMUR SAnie
wykazał,żespełnia warunki udziałów postępowaniu.
Zamawiającyprowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinien
udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tego zamówienia. Weryfikacja
zdolności wykonawcy dokonywana jest na podstawie złożonych przez wykonawcę wraz z
ofertą dokumentówżądanychprzezzamawiającegow celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych (por.wyrok KIO
z 29 sierpnia 2011 r., KIO 1771/11).
Jeślizamawiającydokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej, nie mając pewności,że
wykonawca,którego oferta została wybrana, nie podlega wykluczeniu (lubżeoferta podlega
odrzuceniu), narusza zasadę równego traktowaniawykonawcówi zasadę uczciwej
konkurencji (taknp. KIO w wyroku z 18 kwietnia 2011 r., KIO 733/11).W przedmiotowym
postępowaniuzamawiającydopuścił do aukcji elektronicznej4 wykonawców,mimoże
tylko jeden (odwołujący) spełniał wszystkie wymogizamawiającegobez konieczności
wzywania go do uzupełnienia, czy wyjaśnienia treści złożonych dokumentów. Pozostałe
oferty obarczone byty nieprawidłowościami, którychzamawiającynie usunął (albo przez
odrzucenie oferty ich uzupełnienie i wyjaśnienie), bezprawnie dopuszczając 3wykonawców
do udziału w aukcji.

Odwołującyprzesłał w terminie kopię odwołaniazamawiającemu 22.07.2016 r.(art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiającyprzesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom25.07.2016 r.
(art.185 ust. 1 in initio Pzp).

Zamawiającywniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
03.08.2016 r.(art.186 ust. 1 Pzp):
1)zamawiającywniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania;
2)zamawiającyoświadczył,żeprzeprowadził aukcję, w której wziął udział również
odwołującyiodwołującywygrał tę aukcję.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

16

Izbaustaliła,żenie została wypełnionażadnaz przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, o których mowa wart. 189 ust. 2 Pzp.Odwołanie, wobec czynności
zamawiającegowystosowania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej w tym do
wykonawcy który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wykonawcy,
którego oferta podlegała odrzuceniu oraz wobec przeprowadzenia tej aukcji, zostało złożone
w ustawowym, dziesięciodniowym terminie wynikającym zart. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,który to
przepis brzmi »Odwołanie wnosi się […] w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w
sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny
sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8«.

NastępnieIzbaustaliła,żeodwołującynie wykazał,żeodwołującywnosząc odwołanie
legitymuje się przesłankami materialnoprawnymi, czyliżeodwołującynie wykazał,że
posiada interes w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia orazponiósł lub może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przezzamawiającegoprzepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych, o czym mowa wart. 179 ust. 1 Pzp,który to przepis
brzmi »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dzialeprzysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miałinteres w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisówniniejszej ustawy«.
Izbapodkreśla,żeinteres w uzyskaniu zamówienia jest kwalifikowany możliwością
poniesienia szkody przezwykonawcęw wyniku naruszenia przezzamawiającego
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Dotyczy to
odwołania złożonego przezodwołującychwykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego[1] IWENT Sp. z o.o. z siedzibą w Dębowcu
[pełnomocnik] i [2] MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,których oferta
uznana została za najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba stwierdza,żeodwołującynie zdołali wykazać możliwości poniesienia przez nich
szkody w wyniku stawianych zarzutów wobec ofert, sklasyfikowanych jako mniej korzystne
od oferty złożonej przezodwołujących,zwłaszczażew postępowaniuzamawiający
przeprowadził aukcję elektroniczną iodwołującyzłożyli ostatnie, najkorzystniejsze
postąpienie i w efekcie tego postąpienia oferta obecnegoodwołującegozostała wybrana
jako najkorzystniejsza, zgodnie zart. 91a ust. 1 zdanie pierwsze Pzp,który to przepis
brzmi »Jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu
ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1, zamawiający
po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję
17

elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3
oferty niepodlegające odrzuceniu«.
DodatkowoIzbawskazuje,żeprzepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych ustanawiają instytucję odwołania, jakośrodekochrony prawnej
nakierowany na zmianę sytuacjiodwołującego,tak aby ofertaodwołującegomiała
możliwość wyboru jako najkorzystniejsza i dotyczy to wyboru w konkretnym rozpoznawanym
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisów nie wynika,żeodwołanie może być
środkiemnakierowanym na doprowadzenie do zgodności z prawem wszystkich działań
zamawiającego.Odwołanie jestśrodkiemumożliwiającym wybór w danym postępowaniu
oferty odwołującego. Takie stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z7
grudnia 2011 r.w sprawie o sygn.V Ca 1973/11,w odniesieniu do oceny interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W uzasadnieniu swojego
orzeczenia Sąd wskazał,że»[...] przepisart. 179 ust. 1 Pzp[...] powinien być
interpretowany szeroko.Środkiochrony prawnej przewidziane w dziale ustawy
inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom, które mają lub
miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się
w tym,żewystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu zamówienia i
szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak, wbrew sugestiom skarżącego, nie
pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów
osoby wnoszącejśrodkiochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka
płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w
uzyskaniu zamówienia” oraz o „szkodzie”, ale z konstrukcji całego postępowania
odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w
kolejnych przepisach ustawy by przekonać się,żepostępowanie odwoławcze i skargowe
nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury
wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u
podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już
nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do
wykonania zamówienia«.
Rzeczą wykonawcy mającego zamiar korzystać ześrodkaochrony prawnej, jakim jest
odwołanie, jest wykazanie kumulatywnego zaistnienia opisanych wart. 179 ust. 1 Pzp
trzech przesłanek: »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dzialeprzysługują
wykonawcy,uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał [1]
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz[2]poniósł lub może ponieść szkodę[3]
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisówniniejszej ustawy«

18

Stąd należy oczekiwać od odwołujących dokonania oceny oraz wykazania szkody, jej
konkretyzacji w związku z zarzucanymi naruszeniami przepisów, a w konsekwencji - wpływu,
jaki stawiane zarzuty oraz ich uwzględnienie odniesie w stosunku do sytuacji wykonawcy,
przy czym nie chodzi o jakikolwiek wpływ, ale wpływ wyrażający się w sferze szkody po
stronie danego odwołującego.

Odwołującywykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia[1] IWENT
Sp. z o.o. z siedzibą w Dębowcu [pełnomocnik] i [2] MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach,których oferta została uznana za najkorzystniejszą nie wykazali,żemogą
ponieść szkodę, bo to właśnie będzie im udzielone zamówienie na warunkach, na które
dobrowolnie przystąpili i za cenę , którą sami dobrowolnie zaoferowali.
Z tego powodu, odwołanie tych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego musi podlegać oddaleniu i nie mogło podlegać rozpatrzeniu.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczegoIzbaorzekła na podstawieart. 192 ust. 9 i 10
Pzp,czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie3 600,00 złzgodnie z§ 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzeniaPrezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

19