Wyrok KIO KIO 1377/15

Sygn. akt: KIO 1377/15

WYROK
z dnia 10 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm
w składzie:SITA Polska Sp. z o.o. (lider), INTOP Warszawa Sp. z o.o., Warszawskie
Przedsiębiorstwo Mostowe MOSTY Sp. z o.o. S.K.A.z siedzibą dla lidera:
ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przezMiasto Stołeczne
Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa

przy udziale wykonawcyJ.Ż.,prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Galeria
Czystości J.Ż.,Al. Poznańska 173, 64-920 Piła,zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach
ujawnienie treści pisma wykonawcy J.Ż.,prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Galeria Czystości J.Ż.,Al. Poznańska 173, 64-920 Piła z dnia 2 czerwca 2015 r. – znak:
ZDM-K/38532/15 wraz z załącznikami,

1

2. kosztami postępowania obciążaMiasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich,
ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawai:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum
firm w składzie:SITA Polska Sp. z o.o. (lider), INTOP Warszawa Sp. z o.o.,
Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe MOSTY Sp. z o.o. S.K.A.
z siedzibą dla lidera:ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawatytułem wpisu od
odwołania,

2.2. zasądza odMiasta Stołecznego Warszawa – Zarządu Dróg Miejskich,
ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawana rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm
w składzie:SITA Polska Sp. z o.o. (lider), INTOP Warszawa Sp. z o.o.,
Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe MOSTY Sp. z o.o. S.K.A.
z siedzibą dla lidera:ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawakwotę18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

KIO 1377/152

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

KIO 1377/153

UZASADNIENIE

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Miasto
Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu
nieograniczonego na „Czyszczeniedrogowych obiektówi ekranów inżynierskich
akustycznych zlokalizowanych na terenie m.st. Warszawy”wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: SITA Polska
Sp. z o.o. (lider), INTOP Warszawa Sp. z o.o., Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe
MOSTY Sp. z o.o. S.K.A. (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec:
1. czynności oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Galeria
Czystości J.Ż.(dalej „Galeria Czystości” albo „przystępujący”),
2. zaniechania odtajnienia i udostępnienia odwołującemu wyjaśnień składanych przez
Galerię Czystości w trybie art. 90 Pzp, tj. dotyczących elementów oferty mających
wpływ na cenę,
3. zaniechania odtajnienia i udostępnienia odwołującemu pisma (oświadczenia) Galerii
Czystości o zastrzeżeniu złożonych wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na cenę jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, jak i pisma
(oświadczenia) wskazującego na podstawy prawne i faktyczne tego rodzaju
zastrzeżenia,
zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [dalej
„ustawa Pzp”]”:
1. art. 8 ust. 1-3 oraz art. 96 ust. 3, poprzez zaniechanie odtajnienia złożonych przez
Galerię Czystości wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę
oferty oraz oświadczenia o zastrzeżeniu ww. wyjaśnień jako zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa pomimo,żepodmiot ten nie wykazał,żedane tam zawarte stanowią
jego tajemnicę przedsiębiorstwa,
2. art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(tj. Dz.U z 2003 r., Nr 153, poz. 1503. z późn. zm., zwaną dalej „u.z.n.k”) w zw.
z art. 8 ust. 2 oraz 3 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione przyjęcie,żeinformacje
zastrzeżone przez Galerię Czystości w wyjaśnieniach dotyczących elementów oferty
mających wpływ na cenę oferty oraz w oświadczeniu o zastrzeżeniu ww. wyjaśnień
jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień
publicznych, tj. zasady jawności postępowania.

KIO 1377/154

Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty
Galeria Czystości,
3. nakazanie zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia odwołującemu wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę oferty oraz w oświadczenia
o zastrzeżeniu ww. wyjaśnień jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa,
4. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert,
5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.

Odwołujący podał,żew postępowaniu złożone zostały trzy oferty: Galerii Czystości
z ceną 1.487.160,00 zł brutto, odwołującego z ceną 2.491.214,00 zł brutto i trzecia z ceną
2.150.280,00 zł brutto, która jednak została odrzucona w konsekwencji wykluczenia tych
wykonawców.
Odwołujący wskazał,żezamawiający podał,żezamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia kwotę 2.497.740,00 zł brutto, która – wedle wiedzy odwołującego – odpowiada
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o stawkę VAT.
Odwołujący stwierdził,żezaistniały wobec tego przesłanki określone w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, wskazujące, iż cena oferowana przez Galerii Czystości może być rażąco niska
i podał,żezamawiający wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Podał także,że
w odpowiedzi Galeria Czystości złożyła wyjaśnienia wraz z oświadczeniem o tajemnicy,
które nie zostały udostępnione odwołującemu.
Podkreślił,żezamawiający nie odpowiedział na prośbę odwołującego o udzielenie
odpowiedzi na pytania dotyczące zawartości ww. wyjaśnień i oświadczenia. Jako dowód
wskazał swoje zapytanie z dnia 23 czerwca 2015 r.
Stwierdził,żenie ma praktycznieżadnejwiedzy dotyczącej złożonych wyjaśnień oraz
oświadczenia o tajemnicy.

W ocenie odwołującego zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął,żewykonawca
Galeria Czystości w sposób dostateczny zastrzegł i wykazał, iż wyjaśnienia jak
i oświadczenie o tajemnicy stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Zwrócił uwagę,żerozróżnia same wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających
wpływ na cenę od oświadczenia wykonawcy o tym,żeww. wyjaśnienia zawierają tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zauważył,żeelementem tego oświadczenia powinno być wykazanie
zasadności tego rodzaju zastrzeżenia.

KIO 1377/155

Odwołujący podniósł,żezgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp jedną z podstawowych
zasad prawa zamówień publicznych jest jawność tego postępowania, która może być
ograniczona tylko w przypadkachściśleokreślonych ustawą (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp),
argumentując,że„Zasada jawności prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne
oraz jawność umów w sprawie zamówień publicznych gwarantują przejrzystość
prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Informacja jest jednym z czynników
mających duże znaczenie gospodarcze w warunkach wolnego rynku. Gwarancja
powszechnego dostępu do informacji o prowadzonych postępowaniach pozwala na
urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców”.
Wprawdzie – przyznał odwołujący – art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje ograniczenie
zasady jawności, dopuszczając zastrzeżenie poufności informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednak –
argumentował – należy mieć na uwadze,żeprzepis ten jest wyjątkiem od zasady
i w konsekwencji nie może być interpretowany rozszerzająco.
Za wyrokiem Izby z dnia 2 września 2013 roku przyjął,że:„Zasada jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest generalną i naczelną zasadą
zamówień publicznych, zaś wszelkie wyjątki od niej winny być interpretowane w sposób
ścisły,ostrożny i uzasadniony obiektywnymi okolicznościami faktycznymi i prawnymi. Zasada
jawności postępowania obejmuje wszelkie zainteresowane podmioty, a więc jest zasadą
erga omnes. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć
się z okolicznością, iż ich oferty co do zasady będą jawne (...).”

Odwołujący wskazał,żezgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,żenie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i na tej
podstawie stwierdził,żedo skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne jest po pierwsze poczynienia tego
zastrzeżenia nie później niż w terminie składania ofert, a nadto w tym samym terminie
wykazanie,żezastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przyjął,żeo ile Galeria Czystości samo zastrzeżenie najprawdopodobniej poczyniła
we właściwym terminie, o tyle najpewniej wżadensposób nie wykazała w tym samym
terminie, a tym samym wykonawca ten utracił prawo do zastrzeżenia części oferty
(składanych wyjaśnień oraz oświadczenia – dodał odwołujący) jako zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa.

KIO 1377/156

Odwołujący wskazał,żeprzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione
do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
podjąłw celu zachowania ich poufności. przedsiębiorcaniezbędne działania
W konsekwencji – podniósł odwołujący – aby dana informacja mogła być uznana za
tajemnicę przedsiębiorstwa muszą być łącznie spełnione trzy przesłanki:
•dana informacja nie została udostępniona do wiadomości publicznej,
•dana informacja musi posiadać wartość gospodarczą,
•przedsiębiorca powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa musiał podjąć
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Za Sądem Najwyższym podał,żeinformacja „nie ujawniona do wiadomości
publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną
działalność są zainteresowane jej posiadaniem; taka informacja staje się „tajemnicą
przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych
kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna – bez takiej
woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą.
Stwierdził,żeprzedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą
i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy ujawnieniem –
działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże
prawdopodobieństwo,żeinformacja pozostanie nieujawniona.

Odwołując się do orzecznictwa KIO oraz SO podniósł,żenie jest wystarczające
powołanie się na przepis art. 11 ust. 4 uznk, ale niezbędne jest jednoznaczne wykazanie
wszystkich okoliczności, o których mowa w tym przepisie, przy czym – zaznaczył odwołujący
– ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa zawsze na dokonującym takiego zastrzeżenia.
Zwrócił uwagę,żeskoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać
oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest,że
wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające
do zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Wskazał na nowelizację art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, która to jednoznacznie wskazała,żeciężar wykazania zasadności zastrzeżenia
spoczywa na zastrzegającym wykonawcy i to wściśleokreślonym terminie.
Odwołujący stanął na stanowisku,żepodstawy do tego, aby przypuszczać,że
Galeria Czystości tego ciężaru nie udźwignęła, a najpewniej nawet w tym zakresie nie
podjęłażadnejpróby wykazania,żezostały spełnione wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 4
uznk objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zarówno samych wyjaśnień jak i oświadczenia
o tajemnicy jest to,żezarówno wyjaśnienia jak i oświadczenia o tajemnicy per se nie
KIO 1377/157

stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Uznał,żetrudno sobie wyobrazić, aby oświadczenie
o tajemnicy miało stanowić samo w sobie tajemnicę przedsiębiorstwa (ma na celu jedynie
wykazanie z jakich powodów „utajnia” się jakieś informacje i co do zasady nie zawiera
żadnychtego rodzaju informacji, które stanowiłyby tajemnicę przedsiębiorstwa, nawet gdyby
w szczątkowym zakresie takie informacje były zawarte to możliwe jest „utajnienie” tylko tych
informacji, bez utajniania samego pisma).
W ocenie odwołującego działanie Galerii Czystości w tym zakresie jak
i zamawiającego miało na celu nie chronienie jakiś informacji zawartych w oświadczeniu
o tajemnicy, a jedynie utrudnienie odwołującemu weryfikacji skuteczności poczynienia tego
rodzaju zastrzeżenie, co nie zasługuje na ochronę.
Odwołujący – co do zastrzeżenia samych wyjaśnień – stwierdził,że
najprawdopodobniej Galeria Czystości nie wykazała, aby zostały spełnione łącznie wszystkie
przesłanki do poczynienia takiego zastrzeżenia, podkreślając,żetego rodzaju „wykazanie”
musiało być dokonane nie później niż przy składaniu wyjaśnień, a zamawiający nie ma
praważądaćdodatkowych wyjaśnień. Argumentował, za wyrokiem KIO z dnia
3 marca 2015 r. syg n akt KIO 291/15: „przepis art. 8 ust. 3 Pzp, w brzmieniu obowiązującym
od dnia 19 października 2014 r., nakłada na wykonawcę chcącego skorzystać z ochrony
informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa obowiązek wykazania spełniania
przez objęte ochroną dane przesłanek wynikających z przepisu art. 11 ust. 4 ZnkU. Aktualne
brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp nie pozostawia, w ocenie składu orzekającego,
wątpliwości,żeinicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który
w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu
zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień
ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno
być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co
aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych
informacji. Rolą zamawiającego nie jest już aktualnie prowadzenie jakiegokolwiek
postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności skorzystania z tajemnicy
przedsiębiorstwa, co było charakterystyczne dla postępowań o udzielanie zamówień
publicznych w poprzednio obowiązującym stanie prawnym. Przyjęcie przeciwnego
zapatrywania i dopuszczenie możliwości złożenia przez wykonawcę wyjaśnień na wezwanie
stanowiłoby de iure et facto naruszenie komentowanego przepisu. W rozpoznawanej sprawie
Wykonawca VM objął tajemnicą przedsiębiorstwa wysokość opustów, wykazy usług wraz
z dowodami ich należytego wykonania uzasadniając swoją decyzję treścią przepisu art. 11
ust. 4 Znk. Wświetlepoczynionych wcześniej uwag nie sposób uznać,żeograniczając się
wyłącznie do przytoczenia treści przepisu wykazał on, iż zastrzeżone informacje stanowią

KIO 1377/158

tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji objęte takim zastrzeżeniem elementy oferty
należało ujawnić”.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 3 lipca 2015 r.,
Odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie– pismo z dnia 7 lipca 2015 r.,Pisma
procesowego pełnomocnika przystępującego– pismo z dnia 9 lipca 2015 r., a także
stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Zarzuty: zaniechanie odtajnienia złożonych przez Galerię Czystości wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę oferty oraz oświadczenia
o zastrzeżeniu ww. wyjaśnień jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa pomimo,że
podmiot ten nie wykazał,żedane tam zawarte stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa
oraz nieuzasadnionego przyjęcia,żeinformacje zastrzeżone przez Galerię Czystości
w wyjaśnieniach dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę oferty oraz
w oświadczeniu o zastrzeżeniu ww. wyjaśnień jako zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co w konsekwencji prowadzi do
zasadytj. zasady jawności naruszenia naczelnejprawa zamówień publicznych,
postępowania potwierdziły się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
WProtokole postępowania(Druk ZP-PN) w pkt. 2.2. zamawiający podał,żewartość
szacunkowa zamówienia została przez niego ustalona w wysokości 3 006 539,00 zł, w tym
693 817,00 zł to wartość przewidywanych zamówień uzupełniających (wartość bez
zamówień uzupełniających to 2 312 722 zł netto).
W postępowaniu, zgodnie z pkt. 9Protokołu postępowania,złożono 3 oferty z cenami
brutto: 1 487 160,00 zł (oferta przystępującego z 8% podatkiem VAT), 2 150 280,00 zł (oferta
konsorcjum: ALBLU oraz TREE Polska Sp. z o.o.), 2 491 214,40 zł (oferta odwołującego).
Konsorcjum: ALBLU oraz TREE Polska Sp. z o.o. zostało przez zamawiającego
wykluczone, a jego oferta odrzucona (pkt 11 i 12 Protokołu postępowania).

Pismem z dnia 29 maja 2015 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 26 ust. 3
i 4 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentów/złożenia wyjaśnień
w zakresie złożonych deklaracji PIT, a nadto, powołując się na przepis art. 90 ust.1 ustawy
Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny,
KIO 1377/159

żądającprzedstawienia szczegółowego skalkulowania wszystkich cen jednostkowych
przedstawionych wFormularzu Cenowymi uwzględnienia w wyjaśnieniach szeregu
wskazanych okoliczności (w terminie do dnia 8 czerwca 2015 r. godz. 1200).

Pismem z dnia 2 czerwca 2015 r. przystępujący odpowiedział na wezwanie
zamawiającego – do dwustronicowego pisma (strona trzecia to Wykaz załączników)
przystępujący m.in. załączył 18 stron dokumentów odnoszących się do wyjaśnień co do
zaoferowanej ceny („Kalkulacje cenowe”, „Potwierdzenieupustów cenowych na produkty do
usuwania graffiti oraz antygraffiti”).
W samym piśmie (str. 2, zdanie przedostatnie) przystępujący oświadczył:
„Jednocześniezastrzegamy,żezawarte informacje w niniejszych wyjaśnieniach stanowią
tajemnicę handlową przedsiębiorstwa i są udostępnione wyłącznie pracownikom ZDM
w Warszawie na potrzeby niniejszego postępowania”.

W protokole z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 12 czerwca 2015 r.
stwierdzono: „Wodniesieniu do przedstawionych przez firmę Galeria Czystości wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, komisja przetargowa nie wnosi uwag, tym samym uznajemy
przedłożone wyjaśnienia, kalkulacje i dowody”.

Pismem z dnia 18 czerwca 2015 r. zamawiający poinformował o wyborze
w przedmiotowym postępowaniu oferty przystępującego z ceną 1 487 160,00 zł, podając iż
uzyskała ona 100 pkt w ramach jedynego kryterium oceny ofert, tj. ceny, oferta odwołującego
uzyskała 59,70 pkt, zaś trzecia z ofert nie podlegała ocenie z zastosowaniem
przewidzianego kryterium.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Poza sporem był fakt zaistnienia podstaw do wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień na okoliczność zaoferowanej przez tego wykonawcy ceny za realizację
przedmiotu zamówienia.
Poza sporem była także możliwość zastrzeżenia, jako zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, składanych
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego informacji udzielonych w ramach wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Poza sporem było nawet to,żewraz z zastrzeżeniem informacji udzielanych
w ramach wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
wykonawca winien wykazać,żestanowią one tajemnicę jego przedsiębiorstwa –
zamawiający na rozprawie oświadczył: „zastrzegającjakąkolwiek informację jako tajemnicę
KIO 1377/1510

przedsiębiorstwa, w tym zastrzegając treść wyjaśnień składanych na okoliczność
zaoferowania rażąco niskiej ceny, wykonawca ma obowiązek jednocześnie z dokonaniem
tego zastrzeżenia wykazać,żeistnieją do tego podstawy”.
Skład orzekający Izby zauważa,żeodmienne od zamawiającego stanowisko zajął
przystępujący w piśmie procesowym z dnia 9 lipca 2015 r., w którym argumentował,że
odpowiednie stosowanie norm wyrażonych w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny
odbywa się wyłącznie per analogiam, z uwzględnieniem odrębnego charakteru elementów
oferty lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o których wprost stanowi
art. 8 ust. 3 – nie ma zatem podstaw do stwierdzenia,żebrak odrębnego wykazania wraz
z poczynionym zastrzeżeniem,żezawarte w wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w każdym przypadku eliminuje możliwość uznania zastrzeżenia
o niemożliwości ich udostepnienia za skuteczne.

Przypomnienia wymaga,żezgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp: „Nieujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,żenie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.”

Podnieść w pierwszej kolejności należy,żeod 19 października 2014 r. ustawodawca
(nowelizując art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) nałożył na wykonawcę, zastrzegającego informacje
zawarte w ofercie/wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jako stanowiące
tajemnicę jego przedsiębiorstwa, dodatkowy obowiązek, tj. obowiązek wykazania, iż
zastrzegane informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy.
Ten nowy obowiązek winien być przy tym wykonany jednocześnie z samym zastrzeżeniem
zachowania informacji w poufności (wykonawca,nie później niż w terminie składania ofert
lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,żenie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa).
Obowiązek ten, warunkujący skuteczność zastrzeżenia (Nieujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca (…))nie może być poczytany jako zbędny formalizm jak
twierdzi przystępujący w swoim piśmie, ale jako wyraz poszanowania i ochrony zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek ten przesądza
także o tym,żesam charakter informacji (informacja posiadająca wartość gospodarczą) nie
jest wystarczający do odmowy ujawnienia takich informacji innym uczestnikom jawnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
KIO 1377/1511

Obowiązek ten oznacza nadto,żezamawiający, badając zasadność zastrzeżenia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie może oceny tej dokonać
w oderwaniu od argumentacji/dowodów składanych przez wykonawcę w celu wykazania,że
zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa albo pomimo ich braku
(poprzestając na ocenie jedynie charakteru informacji – posiadania wartości gospodarczej).

Skład orzekający Izby stoi na stanowisku (tak też w wyroku z dnia 10 marca 2015 r.
sygn. akt KIO 338/125),żewykonawca ma prawo także na dalszym etapie postępowania,
tj. po terminie składania wniosków/ofert (np. na etapie składania przez wykonawcę wyjaśnień
na okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej) zastrzec informacje jako stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa i podstawą tego jest przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, pomimo,że
odnosi się on jedynie do informacji zawartych w ofercie/wniosku – w takim jednak przypadku
do zastrzeganych po terminie składania ofert/wniosków informacji należy odnieść także
obowiązek jednoczesnego wykazania (tj. wraz z dokonywanym zastrzeżeniem zachowania
informacji w poufności),żestanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Za wyrokiem Izby z dnia 9 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 165/15 skład orzekający Izby
wskazuje: „Choćart. 8 ust. 3 p.z.p. wprost określa zasady zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jako ograniczenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
wyłącznie w odniesieniu do treści oferty i wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, to dozwolone jest zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez
wykonawców, także w odniesieniu do innych dokumentów i oświadczeń składanych w toku
postępowania (po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu czy terminu składania ofert). Jeśli wykonawca zastrzega jako swoją
tajemnicę przedsiębiorstwa informacje znajdujące się w innych dokumentach czy
oświadczeniach składanych po otwarciu ofert (upływie terminu na składanie wniosków
o dopuszczenie do udziału w postepowaniu), to również w tym dokumencie (najpóźniej
z jego złożeniem zamawiającemu), powinno znaleźć się wykazanie (uzasadnienie) objęcia
tych informacji zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa z analogicznymi skutkami, jak
w przypadku braku takiego uzasadnienia co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
zawartego w treści oferty, czy wniosku”.

Reasumując, z przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp należy wywieść prawo wykonawcy
do zastrzeżenia jako stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa informacji składanych po
upływie terminu składania ofert, a jednocześnie wywieść należy obowiązek wykonawcy do
wykazania i to wraz (jednocześnie) z dokonywanym zastrzeżeniem,żeinformacje te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

KIO 1377/1512

W rozpoznawanej sprawie przystępujący niewątpliwie nie wykazał, iż zastrzegane
przez niego informacje zawarte w piśmie z dnia 2 czerwca 2015 r. oraz załącznikach do
tegoż pisma stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
O ile sam fakt zastrzeżenia tych informacji jest niewątpliwy (przystępujący w piśmie
z dnia 2 czerwca 2015 r. oświadczył: (…)zastrzegamy,żezawarte informacje w niniejszych
wyjaśnieniach stanowią tajemnicę handlową przedsiębiorstwa)o tyle nie sposób uznać,że
jako przedsiębiorca powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa przystępujący podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, tj.żespełniona została jedna
z przesłanek uzasadniających zachowanie informacji w poufności (wedle rozumienia
tajemnicy przedsiębiorstwa w przepisach o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – art. 11
ust. 4). W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego działania te – wświetle
obowiązku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp – muszą polegać na wykazaniu,
jednocześnie z samym zastrzeżeniem,żeprzedstawiane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Sam przystępujący przyznał w toku rozprawy,żepismo z dnia 2 czerwca 2015 r. nie
zawiera odrębnego wykazania co do konieczności zachowania przedstawianych informacji
w poufności, argumentując,żesama treść wyjaśnień przesądza,żeskładane informacje
winny być chronione jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.
Ponieważ, poza – gołosłownym zresztą – stwierdzeniem,żeinformacje zawarte
w wyjaśnieniach przystępującego zostały udostępnione wyłącznie pracownikom ZDM
w Warszawie na potrzeby niniejszego postępowania, przystępujący nie przedstawiłżadnej
argumentacji, czy dowodów, skład orzekający Izby uznał,żeprzystępujący nie wypełnił
nałożonego nań przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp obowiązku, wobec czego zastrzeżenie
zachowania w poufności informacji zawartych w piśmie z dnia 2 czerwca 2015 r.
i w załącznikach do niego, jest bezskuteczne, co zwalnia zamawiającego z obowiązku
zachowania ich w poufności.
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje,żew pełni podziela stanowisko zawarte
w wyroku Izby z dnia 2 marca 2015 r. o sygn. akt KIO 279/15, zgodnie z którym: „Określony
w ustawie termin na zastrzeżenie informacji złożonych w ofercie jak również wykazania,że
stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa – czyli spełnienie obu warunków ustawowych
w określonym terminie – składa się na wykonanie po stronie zastrzegającego tajemnicę
obowiązku powzięcia działań mających na celu zachowanie poufności przedstawionych
informacji. Jeżeli wykonawca nie tego nie dokonał nie ma ustawowych podstaw do wzywania
go do składania oświadczenia zawierającego wykazanie przyczyn objęcia danych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa”.

KIO 1377/1513

Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał,żezamawiający winien
udostępnić odwołującemu pismo przystępującego z dnia 2 czerwca 2015 r. wraz
z załącznikami. Odmawiając, zamawiający naruszył przepisy art. 8 ust. 1-3 oraz 96 ust. 3
ustawy Pzp. Ponieważ, jak trafnie podnosił odwołujący „ocena skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednym z elementów oceny ofert” skład orzekający Izby
nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazał
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

Izba uwzględniła odwołanie, uznającżestwierdzone naruszenie przepisów ustawy
Pzp może mieć istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, ponieważ ujawnienie i udostępnienie odwołującemu informacji
przedstawionych w wyjaśnieniach przystępującego co do zaoferowanej przez niego ceny
może doprowadzić do uznania oferty przystępującego za zawierającą rażąco niska cenę, co
oznaczałoby,żeoferta ta winna zostać odrzucona i nie mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
W ocenie składu orzekającego Izby wyjaśnienia przystępującego zawarte w piśmie
z dnia 2 czerwca 2015 r. oraz załącznikach do tego pisma mają kluczowe znaczenie dla
możliwości weryfikacji przez odwołującego wysokości zaoferowanej przez przystępującego
ceny i skutecznego skorzystania z przysługujących muśrodkówochrony prawnej. Rację ma
odwołujący twierdząc w odwołaniu,żenajwiększe faktyczne możliwości takiej weryfikacji
mają profesjonalni uczestnicy rynku (konkurenci).
Jednocześnie Izba stanęła na stanowisku,żebadanie przez Izbę, czy cena
przystępującego jest ceną rażąco niską mogłoby mieć miejsce jedynie w przypadku
postawienia takiego zarzutu, przeprowadzenia rozprawy i przedstawienia przez strony oraz
uczestników postępowania dowodów. Postawienie zaś przez obecnego odwołującego
zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego powodu,żezawiera cenę
rażąco niską, z odniesieniem się do argumentacji i dowodów przedłożonych przez
przystępującego w piśmie i załącznikach jak wyżej (nie zaś, jak ujął to przystępujący na
rozprawie, „niejako w ciemno”), nie było do tej pory – ze względu na ich utajnienie – możliwe.

Niezależnie od tego,że– co podkreślał przystępujący – zgodnie z art. 190 ust. 1a
ustawy Pzp ciężar dowodu,żeoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył (zamawiającym, jeżeli wykonawca nie jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego) przypomnienia wymaga,żezarzut odwołania nie może
sprowadzać się do samego twierdzenia,żecena oferty jest rażąco niska – należy
skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie
takiego wniosku.
KIO 1377/1514

To,żeodwołujący nie zgłosił zarzutu zaoferowania przez przystępującego ceny
rażąco niskiej nie oznacza jednak braku podstaw do odrzucenia oferty przystępującego
z tego względu, iż złożone przez przystępującego wyjaśnienia wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdzają,żeoferta przystępującego zawiera rażąco niska cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Postawienie zaś zarzutu błędnej oceny przez zamawiającego
złożonych przez przystępującego wyjaśnień wraz z dowodami (co przesądza o obowiązku
odrzucenia takiej oferty) nie było możliwe bez znajomości treści samych wyjaśnień
i załączników. Dostrzeżenia przy tym wymaga,żeodwołujący podniósł zarzut błędnej oceny
ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.
Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………………

KIO 1377/1515