Wyrok KIO KIO 1379/16

Sygn. akt KIO 1379/16

WYROK
z dnia 10 sierpnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant:Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu8 sierpnia 2016 r.w Warszawie odwołania z dnia25
lipca 2016 r.wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie za-
mówieniaElektrometal S.A., Wampol Sp. z o.o., Linter S.A., ul. Stawowa 71, 43-400 Cie-
szynw postępowaniu prowadzonym przezKatowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damro-
ta16-18, 40-022 Katowice,

przy udziale

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaWęglokoks S.A., Mas Sp.
z o.o., Matix Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowicezgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stroniezamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówieniaElektrometal S.A., Wampol Sp. z o.o., Linter S.A., ul. Sta-
wowa 71, 43-400 Cieszyn
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości15 000 zł 00
gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaElektrometal S.A., Wampol
Sp. z o.o., Linter S.A., ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn,tytułem kosztów postę-
powania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówieniaElektrometal S.A., Wampol Sp. z o.o., Linter S.A., ul. Stawowa 71,
43-400 Cieszynna rzecz zamawiającegoKatowicki Holding Węglowy S.A., ul.
Damrota16-18, 40-022 Katowicestanowiącej uzasadnione koszty strony poniesio-
ne z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie doart. 198a i 198bustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień pu-
blicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164)na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1379/16

Uzasadnienie

Zamawiający Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicachwszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Modernizacja przenośników
taśmowych Intermet 1000 w celu prowadzenia transportu ludzi z poz. 865 m do partii Aw na
poz. 665 m w KHW S.A. KWK „Mysłowice-Wesoła”«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europej-
skiej7.05.2016 r.pod nrem2016/S 089-159198.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164)zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiającyzawiadomił22.07.2016 r.o wyborze najkorzystniejszej oferty;

Wykonawca[1] Elektrometal S.A. [pełnomocnik], [2] Wampol Sp. z o.o., [3] Linter S.A.,
zgodnie zart. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,wniósł25.07.2016 r.do Prezesa KIO odwołanie na:
1) zaniechanieKatowickiego Holdingu Węglowego S.A.[dalej: „zamawiający”], po-
legające na nie odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzie-
lenie zamówienia [1] Węglokoks S.A. [pełnomocnik], [2] MAS Sp. z o.o. i [3] MATIX
Sp. z o.o. [dalej: „KonsorcjumWęglokoks”],mimo,żenarusza ono zakaz korzy-
stania z podwykonawców przy realizacji zamówienia[pkt 1.2.9 SIWZoraz§ 13 pkt
1 Wzoru Umowy]tj. jest sprzeczna z warunkami wymaganymi przezzamawiają-
cego;
2) czynnośćzamawiającego,polegającą na zaproszeniuKonsorcjum Węglokoksdo
udziału w aukcji elektronicznej, mimo,żeofertaKonsorcjum Węglokokspodlegała
odrzuceniu, jako sprzeczna zSIWZ [pkt 1.2.9 SIWZ oraz § 13 pkt 1 Wzoru Umo-
wy];
3) czynnośćzamawiającegopolegającą na przeprowadzeniu27.07.2016 r.– aukcji
elektronicznej z udziałemKonsorcjum Węglokoks,mimożeoferta tegowyko-
nawcypodlegała odrzuceniu, a więc nie powinien on wziąć udziału w aukcji elektro-
nicznej.

Odwołującyzarzuciłzamawiającemunaruszenie:

3

1)art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp,przez bezzasadne nieodrzucenie oferty
Konsorcjum Węglokoksw przypadku, w którym ofertaKonsorcjum Węglokoks
narusza zakaz zatrudniania podwykonawców[pkt 1.2.9 SIWZ oraz § 13 pkt 1 Wzo-
ru Umowy],a więc jest sprzeczna zSIWZ,co narusza zasadę uczciwej konkurencji
i zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu;
2)art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp,przez bezpodstawne zapro-
szenieKonsorcjum Węglokoksdo udziału w aukcji elektronicznej, tj. mimo tego,
żeoferta tegowykonawcypodlegała odrzuceniu na podstawieart. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp[jako sprzeczna zpkt 1.2.9 SIWZ oraz § 13 pkt 1 Wzoru Umowy],co narusza
zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców w postę-
powaniu;
3)art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp,przez bezpodstawne prze-
prowadzenie aukcji elektronicznej w sposób sprzeczny z warunkami określonymi w
art. 91b Pzp i SIWZtj. z udziałemwykonawcy,którego oferta podlegała odrzuce-
niu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wyko-
nawców w postępowaniu.

Odwołującywniósł o dopuszczenie wnioskowanych dowodów przezodwołującegoi
uwzględnienie odwołania oraz:
[A]w przypadku, w którymzamawiającynie przeprowadzi aukcji – nakazaniezamawia-
jącemu:
1) unieważnienia czynności zaproszeniaKonsorcjum Węglokoksdo udziału aukcji
elektronicznej;
2) dokonania powtórnej oceny ofert złożonych w postępowaniu i odrzucenie oferty
Konsorcjum Węglokoks;
3) dokonania powtórnej czynności zaproszeniawykonawcówdo udziału w aukcji;

[B]w przypadku, w którymzamawiającyprzeprowadzi aukcję – nakazaniezamawiają-
cemu:
4) unieważnienia czynności zaproszeniaKonsorcjum Węglokoksdo udziału aukcji
elektronicznej;
5) unieważnienia czynności aukcji elektronicznej i – ewentualnych – innych czynności
podjętych przezzamawiającegopo przeprowadzeniu aukcji;
6) dokonania powtórnej oceny ofert złożonych w postępowaniu i odrzucenie oferty
Konsorcjum Węglokoks;
7) dokonania powtórnej czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji;
ewentualnie:
4

8) nakazaniezamawiającemuunieważnienie postępowania;

oraz [w każdym z powyższych przypadków]:
9) obciążeniezamawiającegokosztami postępowania odwoławczego, w tym zasą-
dzenie odzamawiającegona rzeczodwołującegozwrotu kosztów postępowania
wraz z kosztami zastępstwa prawnego, które będą wynikać z faktury VAT, która zo-
stanie złożone do akt postępowania podczas rozprawy.

Argumentacjaodwołującego

A. Przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp

1. 22.07.2016 r. odwołującyotrzymał informację o zaproszeniu do udziału w aukcji
elektronicznej, której termin wyznaczył na27.07.2016 r.
Dowód: [1]e-mail z22.07.2016 r.z godz. 12:51 [w aktach postępowania przetargowego
– złożonych nażądanieKIO].

2.Z tej informacji wynikało,żezamawiającyzaprosiłKonsorcjum Węglokoks[cena
ofertowaKonsorcjum Węglokoksjest – na obecnym etapie postępowania – najniższą w
postępowaniu tj. wynosi 4 880 000,00 zł netto, gdyż w treści maila została przekazana infor-
macja o aktualnej pozycjiodwołującegow postępowaniu [pozycja druga] tj. za ofertąKon-
sorcjum Węglokoks.Tak też kształtuje się aktualna pozycjaodwołującegow rankingu
[gdyby założyć,żeofertaKonsorcjum Węglokoksnie podlega odrzuceniu, czemuodwołu-
jącyprzeczy].
Dowód: [2]ofertaKonsorcjum Węglokoks[w aktach postępowania przetargowego];
[3]ofertaodwołującego[w aktach postępowania przetargowego].

3.Mając to na względzie,odwołującypodnosi,żema interes we wniesieniu odwołania,
gdyż naruszenie przezzamawiającegoprzepisówPzppowoduje,żew aukcji elektronicznej
będzie uczestniczył wykonawca, który nie powinien brać w niej udziału i odwołujący może nie
być w stanie go przelicytować, co może spowodować,żeodwołujący nie uzyska zamówienia
i utraci możliwość osiągnięcia korzyści ekonomicznych z jego realizacji.

4. Odwołującywykazał,żema interes w uzyskaniu zamówienia, a wskutek naruszeń
przepisówPzpprzezzamawiającego odwołującymoże ponieść szkodę tj. zostały spełnio-
ne przesłanki, o których mowa wart. 179 ust. 1 Pzp.

5

B. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp
Odwołującyzarzucazamawiającemunaruszenieart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1
Pzpprzez zaniechanie odrzucenia ofertyKonsorcjum Węglokoksw przypadku, w którym
ofertaKonsorcjum Węglokoksnarusza zakaz zatrudniania podwykonawców[pkt 1.2.9
SIWZ oraz § 13 pkt 1 Wzoru Umowy],a więc jest sprzeczna zSIWZ,co narusza zasadę
uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowaniawykonawcóww postępowaniu.
6. Odwołującypodkreślił,żezgodnie zpkt 1.2.9 SIWZ, zamawiającyzastrzega obo-
wiązek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia przezwykonawcętj. całego
zakresu robót ujętych wrozdz. II SIWZ [Szczegółowe Wymagania Techniczne].
Dowód: [4] pkt 1.2.9 SIWZ[w aktach postępowania przetargowego].

7.W§ 13 pkt 1 Wzoru Umowy,stanowiącego integralną częśćSIWZwprost mowa,że
zamawiającyprzy realizacji zakresu usług stanowiących przedmiot umowy wyklucza możli-
wość udziałupodwykonawców.
Dowód: [5] § 13 pkt 1wzoru umowy [w aktach postępowania przetargowego].

8.Z treści dokumentów dołączonych do oferty wynika,żeKonsorcjum Węglokoksza-
mierza powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcy tj.firmie M-PROFIL Sp. z o.o. SK
z siedzibą w Węgierskiej Górce.

9.Po pierwsze do ofertyKonsorcjum Węglokokszostała dołączona oferta techniczna,
autorstwaM-PROFIL Sp. z o.o. SK,sporządzona na zlecenieKonsorcjum Węglokoks,z
czego wynika wyraźny zamiar posłużenia się przezKonsorcjum Węglokoksprzy wykona-
niu zamówienia firmąM-PROFIL Sp. z o. o. SK,jako podwykonawcą. Nie sposób w inny
racjonalny sposób wytłumaczyć – zdaniemodwołującego– faktu i celowości dołączenia
przezKonsorcjum Węglokoksdo ofertyKonsorcjum Węglokoksoferty technicznej inne-
go podmiotu tj.M-PROFIL Sp. z o.o. SKna wykonanie całego zakresu zamówienia.

Dowód: [6] s. 104-110 oferty Konsorcjum Węglokoks[w aktach postępowania prze-
targowego].

10.Po drugie, do ofertyKonsorcjum Węglokoksdołączono również ofertęPPHU
ATUT Sp. z o.o.na urządzenia i kable systemu SSP dla przenośnika taśmowego nr 1 z jaz-
dą ludzi 987 m, z której to oferty wprost wynika,żezostała ona sporządzona dla klienta tj.M-
PROFIL Sp. z o.o. SK[na s. 111 ofertyKonsorcjum Węglokokswprost wskazano,żeofer-
taPPHU ATUT Sp. z o.o.została sporządzona na zlecenieM-PROFIL Sp. z o.o. SK].Po-
twierdza to jednoznacznie,żeM-PROFIL Sp. z o.o. SKbędzie podwykonawcąKonsorcjum
6

Węglokoks,gdyż brak jakichkolwiek racjonalnych podstaw, aby w przeciwnej sytuacjiM-
PROFIL Sp. z o.o. SKpozyskiwała we własnym imieniu oferty na realizację części zamó-
wienia, które ma realizowaćKonsorcjum Węglokoks.Innymi słowy,M-PROFIL Sp. z o.o.
SKzleciłaPPHU ATUT Sp. z o.o.sporządzenie dla siebie oferty w zakresie urządzeń auto-
matyki, które będą musiały być wykorzystane przy realizacji zamówienia, gdyżM-PROFIL
Sp. z o.o. SKbędzie podwykonawcąKonsorcjum Węglokoksw realizacji zamówienia.
Dowód: [7] s. 111-124 oferty Konsorcjum Węglokoks[w aktach postępowania prze-
targowego].

11.Z tych dokumentów wynika,żezamówienie będzie faktycznie wykonywałM-PROFIL
Sp. z o.o. SKprzy pomocy m.in. urządzeń automatyki, które zamierza kupić odPPHU ATUT
Sp. z o.o.,co oznacza,żeM-PROFIL Sp. z o.o. SKbędzie – zgodnie z ofertąKonsorcjum
Węglokoks– podwykonawcąKonsorcjum Węglokoks,a co narusza regułę określoną w §
13 ust. 1 projektu umowy.

12.Z tych przyczyn zarzut naruszeniaart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzpnależy uznać za zasadny.

C. Zarzut naruszenia art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp
13. Odwołującyzarzuca naruszenieart. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1
Pzp,przez zaproszenieKonsorcjum Węglokoksdo udziału w aukcji elektronicznej tj. mimo
tego,żeofertatego wykonawcypodlegała odrzuceniu na podstawieart. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp[jako sprzeczna z§ 13 pkt 1 Wzoru Umowy],co narusza zasadę uczciwej konkurencji i
zasadę równego traktowaniawykonawcóww postępowaniu.
14.Zarzut ten jest jedynie konsekwencją zasadności zarzutu naruszeniaart. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp,gdyż gdybyzamawiającyzachował się zgodnie zart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzpi od-
rzucił ofertęKonsorcjum Węglokoks,to nie mógłby zaprosićKonsorcjum Węglokoksdo
udziału w aukcji elektronicznej, a – w konsekwencji – nie naruszyłby norm określonych wart.
91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp.Wszak, zgodnie zart. 91b Pzp, zamawiającyzaprasza
drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wyłączniewykonawców,którzy złoży-
li oferty niepodlegające odrzuceniu.
15.Jedynie z ostrożności procesowej [jeślizamawiającyprzeprowadzi aukcję elektro-
niczną]odwołującyzarzuca naruszenieart. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp,przez przeprowadzenie aukcji w sposób sprzeczny zart. 91b i art. 7 ust. 1 Pzp
oraz postanowieniamiSIWZ,gdyż z udziałem podmiotu, którego oferta podlegała odrzuce-
niu.

7

Odwołującyprzesłał w terminie kopię odwołaniazamawiającemu 25.07.2016 r.(art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiającyprzesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innymwykonawcom
27.07.2016 r.(art.185 ust. 1 in initio Pzp).

29.07.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia kon-
sorcjum Węglokoks S.A. z siedzibą w Katowicach [pełnomocnik] i [2] Matix Sp. z o.o.
złożył (1) PrezesowiKIO,z kopiami dla (2)zamawiającegoi (3)odwołującego,pismo o
zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stroniezamawiającegodo postępowania to-
czącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.185 ust. 2 Pzp).

Zamawiającywniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
05.08.2016 r.(art.186 ust. 1 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji po-
stępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izbastwierdziła,żeodwołanie nie jest zasadne.

W ocenieIzbyzostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte wart. 179 ust. 1 Pzp,to
jest [1] posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz [2] wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przezodwołującego[3] w wyniku naruszenia przezzamawiającego
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.Żądanieunie-
ważnienia postępowania, które należałoby rozważyć jako niespełniające interesu w uzyska-
niu zamówienia,odwołującypostawił w pkt VIII jako ewentualne, jeżeli nie będą mogły być
wzięte pod uwagę wcześniej postawioneżądaniaw pkt I-VII. Taki przypadek nie zaistniał w
rozpoznawanym postępowaniu i dlategoIzbamusiała uwzględnić posiadanie przezodwołu-
jącegointeresu we wniesieniu odwołania.

Izbapostanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie za-
mówienia publicznego przekazaną przezzamawiającego,potwierdzoną za zgodność z ory-
ginałem.
PonadtoIzbanie wzięła pod uwagę jedynegodowodu złożonego na rozprawie, który
został złożony przez zamawiającego (dowód nr 1) pismo podmiotu Elektrometal z
8

4.07.2016 r., z którego to pisma zamawiający wywodzi,żeodwołujący także w swojej
ofercie zaproponował system, którego odwołujący nie jest producentem.Dowód nie
odnosił się do zakresu odwołania, a tylko dowód odnosił się do ofertyodwołującego.

Izbaustaliła,żestan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (po-
stanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenieIzby,zarzutpierwszynaruszeniaart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp,
przez bezzasadne zaniechanie odrzucenia ofertyKonsorcjum Węglokoks,mimożeoferta
Konsorcjum Węglokoksnarusza zakaz zatrudniania podwykonawców[pkt 1.2.9 SIWZ
oraz § 13 pkt 1 Wzoru Umowy],a więc jest sprzeczna zSIWZ,co narusza zasadę uczciwej
konkurencji i zasadę równego traktowaniawykonawcóww postępowaniu – nie zasługuje na
uwzględnienie.

Izbaustaliła,żezamawiającywpkt 1.2.9 str. 13 SIWZustanowił,żenie dopuszcza za-
trudnienia podwykonawców przy wykonywaniurobót.Przedmiotem zamówienia nie są robo-
ty budowlane, dlatego wyraz »roboty« należy rozumieć ogólnie jako synonim słowa »prace«,
a w konkretnej sytuacji – »prace wykonywane przy realizacji zamówienia«, czyli wszystkie
czynności wykonawcy podczas realizacji usługi, która jest przedmiotem zamówienia.
Dlazamawiającegoistotne było, aby w szczególności w trakcie robót na dole nie prze-
bywał nikt inny niż pracownicy wykonawcy wybranego do wykonania zamówienia publiczne-
go, a więc aby w robotach w kopalni pod ziemią mogli przebywać tylko pracownicywyko-
nawcy.Jednak takie sformułowanie postanowieńSIWZwżadensposób nie zawęża działań
wykonawcy do osobistego spełnienia zamówienia w całym zakresie zamówienia, czyli nie
zawężawykonawcydo wytworzenia wszystkich komponentów i zmontowania ich na terenie
kopalni, jako przenośnika z odpowiednim osprzętem, oprogramowaniem i sterowaniem.
Izbarównież stwierdza,żegdybyzamawiającyzmierzał do takiego ograniczenia wyko-
nania zamówienia tylko przez producentów komponentów niezbędnych do wykonania za-
mówienia to musiałby inaczej sformułować postanowienia specyfikacji i wyraźnie wyartyku-
łować takie wymagania. Na pewno nie mogłoby się wtedy znaleźć w specyfikacji postano-
wienie o elementach dostarczonych przez wykonawcę, co ma miejsce wpkt 6.3.8 str. 19
SIWZ.Ponadto ograniczenie wykonania zamówienia tylko przez producentów komponentów
mogłoby się spotkać z odwołaniami, ale Izba w tym zakresie nie może rozpoznawać na po-
stawie tylko ustnych oświadczeń składanych na rozprawie.
Zamawiającyw trakcie badania ofert dokonał szczegółowej weryfikacji oferty przystępu-
jący i uzyskał wyjaśnienie (niesprzeczne z ofertą),żewykonawca ten samodzielnie wykona
9

zamówienie, zgodnie z postanowieniami specyfikacji – pismo przystępującego z14.07.2016
r.
Z ofertyprzystępującegosporządzonej na podstawie specyfikacji opracowanej przez
zamawiającegoi wyjaśnieńprzystępującegowynika,żepodmioty zewnętrzne będą reali-
zować dostawę urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia przezprzystępującego.
Również Izba stwierdza,żegwarancja nie była wymagana przezzamawiającegow ja-
kiejś szczególnej formie czy przez jakiś szczególny podmiot. W§ 7 ust. 1 istotnych posta-
nowień umowy zamawiającywskazał,żewykonawcaogólnie udzieli gwarancji na całą
usługę w długości zadeklarowanej wust. 3 formularza oferty.DlategoIzbamoże poprze-
stać na ogólnym stwierdzeniu,żew ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych nie ma unormowania który podmiot jest obowiązany udzielić gwarancji, a także
brak jest takiego unormowania w przepisachKodeksu cywilnego,którego to Kodeksu
przepisy należy stosować w zamówieniach publicznych zgodnie zart. 14 Pzp.
Przepisart. 14 Pzpbrzmi »Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wyko-
nawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.4)), jeżeli przepisy usta-
wy nie stanowią inaczej«.
W wybranej ofercie znajduje się schemat montażu systemu sterowania i bezpieczeństwa
podmiotu ATUT.Izbastwierdza, zaprzystępującym,żedostarczony system sterowania i
bezpieczeństwa bez schematu jest tylko „zbiorem części”. Urządzenia te muszą być zainsta-
lowane na dole, a następnie tam odebrane przez odpowiednie służby i bez schematów taki
montaż ani odbiór nie mógłby się realnie odbyć. Dlatego załączenie schematu do oferty nie
może być potraktowane, jako coś wywołującego negatywne konsekwencje dla podmiotu
składającego taką ofertę.
Ponadtozamawiającyw specyfikacji oferuje wybranemu wykonawcy elementy starego
przenośnika do transportu węgla. Jednak nowe urządzenie będące przedmiotem zamówie-
nia będzie służyć do transportu ludzi i będzie w związku z tym musiało mieć nową deklarację
zgodności. Usługa nie będzie polegać na przeróbce obecnego transportera węgla, alewy-
konawcabędzie miał możliwość (nie obowiązek) wykorzystania oddanych mu do dyspozycji
elementów obecnego transportera węgla.
Wreszcie kwestionowanie zbytniej ogólności zobowiązania wykonawcy wust. 7 formu-
larza ofertydotyczącego zadeklarowania akceptacji istotnych postanowień umowy nie może
być brane pod uwagę przezIzbę.Postanowienie o akceptacji warunków i wymagańzama-
wiającegojest powszechnie stosowane w postępowaniach zamówieniowych. Jest to posta-
nowienie istotne dla zamawiającego, gdyż przecina możliwość wystąpienia jakichkolwiek
dywagacji czy sporów na temat wykonania zamówienia. Dlatego ogólnikowość takiego po-
stanowienia nie jest przeszkodą w jego stosowaniu w praktyce, chociaż w rzeczywistości
10

zamawiającypowinni również starać się wykazać konkretne uregulowania zawarte w pozo-
stałych dokumentach specyfikacji, które wskazują na sposób i zakres wykonania zamówie-
nia. Wskazany przez zamawiającego wyrok KIO 1472/15 odnosi się do innego stanu fak-
tycznego i dlatego nie może być wzięty pod uwagę przez Izbę w rozpoznawanej sprawie.
Wobec przytoczonych wyżej argumentów Izba nie może przychylić się do zarzutu
pierwszegonaruszeniaart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzpprzez bezzasadne zanie-
chanie odrzucenia ofertyKonsorcjum Węglokoks [przystępującego].

W ocenieIzby,zarzutdruginaruszeniaart. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust.
1 Pzp,przez bezpodstawne zaproszenieKonsorcjum Węglokoks [przystępującego]do
udziału w aukcji elektronicznej, tj. mimo tego,żeoferta tegowykonawcypodlegała odrzuce-
niu na podstawieart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp[jako sprzeczna zpkt 1.2.9 SIWZ oraz § 13 pkt 1
Wzoru Umowy],co narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wy-
konawców w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izbastwierdza,żeodwołującynie dowiódł,żewystąpiły przesłanki nakazującezama-
wiającemuodrzucenie oferty przystępującego. Dlategozamawiającymiał obowiązek za-
prosićprzystępującegodo aukcji elektronicznej i działaniazamawiającegonie naruszają
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Zostało to szczegółowo opisane wyżej w uzasadnieniu oddalenia zarzutu pierwszego i w
związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego naruszeniaart. 91b w zw. z
art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp,przez bezpodstawne zaproszenieKonsorcjum Wę-
glokoks [przystępującego].

W ocenieIzby,zarzuttrzecinaruszeniaart. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust.
1 Pzp,przez bezpodstawne przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sposób sprzeczny z
warunkami określonymi wart. 91b Pzp i SIWZtj. z udziałemwykonawcy,którego oferta
podlegała odrzuceniu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowa-
nia wykonawców w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izbastwierdza,żeodwołującynie dowiódł,żewystąpiły przesłanki zakazującezama-
wiającemuprzeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałemprzystępującego.Dlatego
zamawiającymiał obowiązek przeprowadzić aukcję elektroniczną i działaniazamawiające-
gonie naruszają przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicz-
nych.
Zostało to szczegółowo opisane wyżej w uzasadnieniu oddalenia zarzutu pierwszego i w
związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego naruszeniaart. 91b w zw. z
art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp,przez bezpodstawne przeprowadzenie aukcji elektro-
nicznej z udziałemKonsorcjum Węglokoks [przystępującego].
11

Zamawiający– podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującegoprzepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczegoIzbaorzekła na podstawieart. 192 ust. 9 i 10
Pzp,czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodze-
nia pełnomocnika zamawiającego w kwocie3 600,00 złzgodnie z§ 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b
rozporządzeniaPrezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoław-
czym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

12