Wyrok KIO KIO 1396/17

Sygn. akt KIO 1396/17

POSTANOWIENIE
z dnia 02 sierpnia 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Adam Skowroński
Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2017 roku i 02 sierpnia 2017 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca
2017 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówieniaM. P. Sp. z o.o., ul. (…)
w postępowaniu prowadzonym przezUniwersytecki Szpital Kliniczny w O., Al. (…),

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówieniaS. J. M. Sp. z o.o., ul.
(…)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

postanawia:

1. odrzuca odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówieniaM. P. Sp. z o.o., ul. (…)i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr(piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Opolu.

Przewodniczący:

………………………………

1

Sygn. akt KIO 1396/17

Uzasadnienie

Zamawiający Uniwersytecki Szpital Kliniczny w O. prowadzi postepowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup i dostawę sprzętu
medycznego dla potrzeb Pracowni Elektrofizjologii”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 13 kwietnia 2017 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2017/S 073-140436.
Odwołujący M. P. sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego
dotyczących czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 9, w tym przyznania
punktacji ofercie S. J. M. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: SJM) w zakresie zadania nr 9,
zaniechania wykluczenia SJM w zakresie zadania nr 9, wyboru oferty SJM jako
najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 9, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup i dostawę
sprzętu medycznego dla potrzeb Pracowni Elektrofizjologii”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:art. 91 ust. 1 PZP przez dokonanie oceny
oferty złożonej przez SJM w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ,
polegające na przyznaniu ofercie SJM w zadaniu nr 9 zawyżonej punktacji w zakresie
wskazanych w poz. 6 warunków technicznych podlegających ocenie (przyznano
maksymalną liczbę punktów - 50), podczas gdy kardiowertery-defibrylatory oferowane przez
SJM (Unify/Unify Quadra) wyposażone są w system (algorytm) SenseAbility, zaś wskazane
przez SJM w treści oferty parametry Decay Delay i Treshold Start są wyłącznie funkcjami
algorytmu SenseAbility, a w konsekwencji Decay Delay i Treshold Start nie stanowią
odrębnych od algorytmu SenseAbility systemów i tym samym oferta SJM w poz. 6 nie
spełnia najwyżej punktowanego wymagania „możliwości programowania i osobnego
algorytmu”, co powinno skutkować przyznaniem ofercie SJM 20 pkt za kryterium wskazane w
poz. 6; art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP polegające na zaniechaniu wykluczenia SJM pomimo
przedstawienia przez SJM Zamawiającemu informacji wprowadzających go w błąd, które
miały istotny wpływ na podjętą przez Zamawiającego decyzję o przyznaniu ofercie SJM
maksymalnej punktacji w zakresie poz. 6, a w konsekwencji na decyzję o wyborze oferty
SJM jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 9, przejawiające się w złożeniu przez SJM w
ofercie oświadczenia, które sugerowało wyposażenie oferowanych kardiowerterów-
defibrylatorów w najwyżej punktowaną „możliwość programowania i osobny algorytm”,
podczas gdy kardiowertery-defibrylatory oferowane przez SJM (Unify/Unify Quadra)
wyposażone są w system (algorytm) SenseAbility, zaś wskazane przez SJM w treści oferty
parametry Decay Delay i Treshold Start są wyłącznie funkcjami algorytmu SenseAbility, a w

2

konsekwencji Decay Delay i Treshold Start nie stanowią odrębnych od algorytmu
SenseAbility systemów, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 PZP polegające na
uwzględnieniu oferty SJM w procesie oceny ofert i wyborze jej jako najkorzystniejszej,
podczas gdy oferta ta powinna zostać uznana za odrzuconą wobec złożenia jej przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia; art. 92
ust. 1 pkt 1) PZP polegające na zaniechaniu podania w informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pismo z dnia 27 czerwca 2017 r.) punktacji przyznanej złożonym w
zadaniu nr 9 ofertom Odwołującego i SJM - w każdym pozacenowym kryterium oceny ofert,
podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest poinformowanie wykonawców o ocenie w
każdym z takich kryteriów w sposób umożliwiający weryfikację prawidłowości podjętej przez
Zamawiającego decyzji; art. 92 ust. 1 PZP polegające na zaniechaniu podania w informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo z dnia 27 czerwca 2017 r.) uzasadnienia
faktycznego dla przyznania ofercie SJM maksymalnej liczby punktów w zakresie warunku
technicznego wskazanego w poz. 6 zadania nr 9, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego
jest podanie wykonawcom uzasadnienia przyznanej punktacji w zakresie pozacenowych
kryteriów oceny ofert, w tym przedstawienia przebiegu i podstaw faktycznych procesu
decyzyjnego co do oceny poszczególnych elementów oferty; art. 7 ust. 1 PZP przez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z
pozbawionym uzasadnienia zawyżeniem punktacji przyznanej ofercie SJM w zadaniu nr 9 w
zakresie poz. 6, jak również w związku z zaniechaniem wykluczenia SJM z postępowania z
powodu przedstawienia przez SJM informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 9, o nakazanie Zamawiającemu wykonania
następujących czynności: ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w postępowaniu w
ramach zadania nr 9; wykluczenie SJM z postępowania w zakresie zadania nr 9 i uznanie
złożonej przez niego oferty za odrzuconą, względnie przyznanie ofercie SJM prawidłowej
punktacji w zakresie zadania nr 9 w odniesieniu do warunku technicznego wskazanego w
poz. 6, tj. liczby 20 punktów; ponowny wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr
9, w przypadku ustalenia,żeZamawiający zawarł umowę z SJM w zakresie dotyczącym
zadania nr 9 z naruszeniem przepisu art. 94 PZP, z ostrożności procesowej wniósł o
unieważnienie umowy.

Izba ustaliła,żeZamawiający w dniu 12 czerwca 2017 r. poinformował wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu o wynikach dokonanych przez siebie
czynności. W treści zawiadomienia znalazły się informacje o wykonawcach wykluczonych z
postępowania, o ofertach odrzuconych, o tym, w których zadaniach oferta poszczególnego

3

wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą, a także uzasadnienie, które zawierało
podanie szczegółowej i końcowej punktacji przyznanej poszczególnym wykonawcom w
ramach każdego zadania.
W informacji tej, w odniesieniu do zadania nr 9 Zamawiający podał,żenajkorzystniejszą
ofertę złożył zarówno Odwołujący, jak i Wykonawca S. J. M. sp. z o.o.

27 czerwca 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców,żew piśmie z dnia 12 czerwca
2017 r. doszło do popełnienia omyłki pisarskiej, w wyniku której Zamawiający wskazał dwóch
wykonawców, których oferty w odniesieniu do zadania nr 9 zostały uznane za
najkorzystniejsze. Zamawiający dokonał zatem poprawienia tej omyłki i poinformował
Odwołującego i Wykonawcę S. J. M. sp. z o.o. o wybraniu oferty Wykonawcy S.. J. M. sp. z
o.o. jako najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie wnosi się w
terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia. [Wartość niniejszego postępowania – stosownie do informacji
przekazanej przez Zamawiającego - przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych].
Odwołujący już w dniu 12 czerwca 2017 roku otrzymał informację o wynikach całego
postępowania. Nadto już w dniu 12 czerwca 2017 roku otrzymał informację o przyznanej
punktacji każdemu z wykonawców. O ile zatem treść zawiadomienia o wynikach
postępowania zawierała informację,żezarówno oferta Odwołującego, jak i Wykonawcy
Przystępującego jest najkorzystniejsza, to jednocześnie z treści zawiadomienia
jednoznacznie wynikała informacja o przyznanej punktacji. Ta część zawiadomienia nie
zmieniła się. Co więcej, z tej części zawiadomienia Odwołujący mógł powziąć wiadomość o
tym,żeuzyskał mniej punktów niż Wykonawca Przystępujący, zatem jego oferta nie jest
najkorzystniejsza.
Podkreślić należy,żedwie oferty nie mogą zostać wybrane jako najkorzystniejsze w
postępowaniu (w jednym czasie). Tymczasem z otrzymanego przez Odwołującego w dniu 12
czerwca 2017 r. zawiadomienia wynikało,żeZamawiający wybrał jako najkorzystniejsze
dwie oferty (ofertę Odwołującego i Wykonawcy Przystępującego) orazżeoferta
Odwołującego otrzymała mniej punktów od oferty Wykonawcy Przystępującego.
Z treści zawiadomienia wynikała także informacja o wykonawcach wykluczonych i ofertach
odrzuconych. Z treści zawiadomienia nie wynika,żebyWykonawca Przystępujący został
wykluczony z postępowania. Tym samym podnoszone przez Odwołującego na obecnym
etapieżądaniedotyczące konieczności wykluczenia z postępowania Wykonawcy
Przystępującego jest spóźnione.
Ponadto Odwołujący stawia zarzuty w zakresie przyznanej Przystępującemu punktacji – ta

4

natomiast nie podlegała zmianie Zamawiającego. Treść zawiadomienia w tym zakresie była
jednoznaczna.
Odwołujący przy zachowaniu należytej staranności mógł zauważyć błąd Zamawiającego.
Należyta staranność w tym zakresie polegała na zwykłym przeczytaniu informacji do końca
(choćby tylko w zakresie zadania nr 9), a więc na standardowym działaniu każdego, kto
otrzymuje pismo.
Nadto Odwołujący w treści odwołania podniósł zarzuty dotyczące naruszenia przez
Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych, polegającego na
zaniechaniu podania w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo z dnia 27
czerwca 2017 r.) punktacji przyznanej złożonym w zadaniu nr 9 ofertom Odwołującego i
Wykonawcy S. J. M. sp. z o.o. - w każdym pozacenowym kryterium oceny ofert, podczas gdy
obowiązkiem Zamawiającego jest poinformowanie wykonawców o ocenie w każdym z takich
kryteriów w sposób umożliwiający weryfikację prawidłowości podjętej przez Zamawiającego
decyzji; art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegającego na zaniechaniu
podania w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo z dnia 27 czerwca 2017 r.)
uzasadnienia faktycznego dla przyznania ofercie Wykonawcy S. J. M. sp. z o.o.
maksymalnej liczby punktów w zakresie warunku technicznego wskazanego w poz. 6
zadania nr 9, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest podanie wykonawcom
uzasadnienia przyznanej punktacji w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert, w tym
przedstawienia przebiegu i podstaw faktycznych procesu decyzyjnego co do oceny
poszczególnych elementów oferty. Są to zatem zarzuty dotyczące treści informacji, która w
tym zakresie w ogóle nie podlegała zmianie. Zarzuty w tym zakresie dotyczą bowiem braku
(w ocenie Odwołującego) właściwego sposobu przedstawienia uzasadnienia przyznania
punktacji poszczególnym wykonawcom. Podnoszenie tych zarzutów w dniu 7 lipca 2017 roku
jest spóźnione. Informacje w tym zakresie dostępne były już 12 czerwca 2017 roku i od tej
daty należy liczyć termin na wniesienie odwołania.
Oznacza to,żeodwołanie podlega odrzuceniu na podstawie artykułu 189 ust. 2 pkt 3 w
związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący twierdził,żewnosząc odwołanie w terminie 10 dni od dnia pierwszej decyzji
Zamawiającego o wynikach postępowania z dnia 12 czerwca 2017 roku, Odwołujący nie miał
interesu we wniesieniu odwołania.
Powyższe twierdzenie Odwołującego jest bezpodstawne. Odwołujący miał interes w
zaskarżeniu co najmniej czynności polegającej przyznaniu przez Zamawiającego punktów w
zakresie oceny ofert złożonych na zadanie nr 9 oraz, co istotne, uznaniu za
najkorzystniejszej ofert dwóch wykonawców, co wświetleprzepisów ustawy jest
niedopuszczalne.
Izba ustaliła,że23 czerwca 2017 roku Zamawiający zawarł z Odwołującym umowę na

5

realizację zadań nr. 6, 8, 11, 15. Co istotne, w ramach jednej umowy objęto realizację
wszystkich zadań, w jakich oferta Odwołującego była najkorzystniejsza. Z treści
zawiadomienia o wynikach postępowania z dnia 12 czerwca 2017 roku wynikało,żeoferta
Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą w zadaniach nr 6, 8, 9, 11, 15. Zatem już
w dniu 23 czerwca 2017 roku (dzień podpisania umowy z Zamawiającym) Odwołujący
posiadał wiedzę,żew ramach jednego z zadań – zadania 9 - nie została z nim zawarta
umowa.
Z treści art. 182 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika,że:odwołanie wobec
czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
W ocenie Izby, już 23 czerwca 2017 roku Odwołujący miał wiedzę,żenie zawarto z nim
umowy na zadanie 9, a zawarto na wszystkie pozostałe zadania, w odniesieniu do których
oferta Odwołującego uznana została za najkorzystniejszą. W dodatku, jedną umową zawartą
z Zamawiającym objęte zostały wszystkie zadania, w których oferta Odwołującego była
najkorzystniejsza. Oznacza to,żejuż 23 czerwca 2017 roku Odwołujący mógł mieć wiedzę,
żew zakresie zadania nr 9, jego oferta nie była najkorzystniejsza.
Na marginesie Izba wskazuje,żeOdwołujący w treści odwołania wniósł o unieważnienie
umowy w przypadku ustalenia,żeZamawiający zawarł umowę z Wykonawcą S. J. M. sp. z
o.o. w zakresie dotyczącym zadania nr 9 z naruszeniem przepisu art. 94 ustawy Prawo
zamówień publicznych. SwojeżądanieOdwołujący uzasadnił ostrożnością procesową.
Podkreślić należy,żetego rodzajużądaniaco do zasady nie są podnoszone w odwołaniach.
Powyższe dowodzi,żeOdwołującemu wcześniej znana była okoliczność,żeZamawiający
zawarł już z wykonawcami umowy na realizację zadań, w których oferty zostały uznane za
najkorzystniejsze, w tym także na zadanie nr 9.
Wniesione w dniu 7 lipca 2017 roku odwołanie jest zatem również wświetleprzesłanki
określonej w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp – spóźnione. Oznacza to,żeodwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 182 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

Izba podkreśla,żecałość okoliczności w niniejszym postępowaniu, a więc zarówno treść
informacji z dnia 12 czerwca 2017 roku o wynikach postepowania, jak i treść umowy (zakres
zadań, na które umowa została zawarta) dawały pełny obraz,żeOdwołujący już w dniu 12
czerwca 2017 roku wiedział,żew zakresie zadania 9 jego oferta nie została uznana za
najkorzystniejszą orazżeWykonawca S. J. M. sp. z o.o. nie został wykluczony z
postępowania. Z kolei już w dniu 23 czerwca 2017 roku Odwołujący wiedział na pewno,że
nie uzyskał zamówienia w zakresie zadania 9. Zatem najpóźniej 23 czerwca 2017 roku

6

Odwołujący mógł powziąć wiedzę o braku wyboru jego oferty w zakresie zadania 9.
Podkreślić ponownie należy,żeprzepis art. 182 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
w zakresie początku biegu terminu do wniesienia odwołania stanowi,żetermin ten
rozpoczyna bieg od chwili, gdy wykonawca „mógł powziąć wiadomość” o czynności
Zamawiającego, a nie od chwili, gdy wykonawca o tej czynności faktycznie się dowiedział.
Skoro zatem Odwołujący podpisał umowę (nie zawierającą zakresu zadania nr 9), to należy
uznać,żejuż 23 czerwca 2017 roku mógł powziąć wiadomość,żew zakresie tego zadania
jego oferta nie była najkorzystniejsza.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych – czyli stosownie do
wyniku postępowania oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) w związku z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 stycznia
2017 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), obciążając Odwołującego tymi kosztami, na które złożył się
uiszczony przez niego wpis od odwołania. Izba nie uwzględniła wniosku o zasądzenie
kosztów dla Zamawiającego Zamawiający złożył oświadczenie, w którym uwzględnił
odwołanie w całości, co oznacza,żekoszty postępowania Izba zasądza stosownie do § 5
ust. 3 pkt 2 ww. rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

7