Wyrok KIO KIO 1398/09

Sygn. akt: KIO/UZP 1398/09

POSTANOWIENIE
z dnia 12 listopada 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie:Izabela Niedziałek-Bujak
Andrzej Niwicki

Protokolant:Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 12 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezP.V. Prefabet Kluczbork S.A., 46-200 Kluczbork, ul. Kościuszki 33
od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoMiejski Zarząd Dróg we Włocławku, 87-800
Włocławek, ul. Zielna 13/21protestu z dnia 28 sierpnia 2009 r.

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaP.V. Prefabet Kluczbork S.A., 46-200 Kluczbork,
ul. Kościuszki 33
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezP.V. Prefabet Kluczbork S.A., 46-200
Kluczbork, ul. Kościuszki 33,

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przezP.V. Prefabet Kluczbork S.A., 46-200 Kluczbork,

ul. Kościuszki 33na rzeczMiejskiego Zarządu Dróg we Włocławku, 87-
800 Włocławek, ul. Zielna 13/21stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczP.V. Prefabet Kluczbork S.A., 46-200
Kluczbork, ul. Kościuszki 33.

Uzasadnienie

I.Miejski Zarząd Dróg, ul. Zielna 13/21, 87-800 Włocławek (zwany dalej Zamawiającym),
prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. "Przebudowa drogi
krajowej Nr 1 (Program Operacyjny Infrastruktura IŚrodowisko)".Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 10.07.2009 r.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655
z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
Wartość zamówienia oszacowano na 12 353 579,36 euro.
W dniu 10.07.2009 r. Zamawiający zamieścił Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
P.V. Prefabet Kluczbork Spółka Akcyjna, ul. Kościuszki 33, 46-200 Kluczbork (dalej:
Odwołujący) twierdzi,żeo podstawie do wniesienia protestu powziął wiadomość w dn.
18.08.2009 oraz dnia 19.08.2009 r., tj. w dniach, kiedy otrzymał odpowiedzi Zamawiającego
na pytania zadane do SIWZ.
W dniu 28.07.2009 r. Odwołujący złożył protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu
4.09.2009 r. poprzez jego odrzucenie. Odwołujący w dniu 14.09.2009 r. (data nadania
odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych (co następnie podtrzymał w odwołaniu) przez modyfikację opisu
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i uniemożliwiający
zastosowanie materiałów równoważnych i wniósł „o unieważnienie postępowania i ponowne
sporządzenie całej SIWZ”.

Zamawiający odrzucił protest, stwierdzając,żezostał on wniesiony po terminie, który
biegł od dnia opublikowania SIWZ. Ponadto Zamawiający wskazał,żew dn. 17.08.2009 r. do
Zamawiającego wpłynął protest, w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust.
2 Prawa zamówień publicznych, a więc dotyczył tych samych okoliczności, które zostały
zakwestionowane w proteście poprzedzonym niniejszym odwołaniem. Zamawiający protest
z dn. 17.08.2009 r. odrzucił, a od takiego rozstrzygnięcia nie wniesiono odwołania.

śadenwykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego.
W dniu 24.08.2009 r. upłynął termin składania ofert. W postęowaniu złozono 5 ofert.

II.Skład orzekający uznał,żeodwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt
4 Prawa zamówień publicznych, ponieważ protest został wniesiony z uchybieniem terminu.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Skład orzekający ustalił, co następuje:
1. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia, na stronie 9 w części III SIWZ, zawarł
postanowienie o treści:
„Dla wykopów otwartych przyjęto rury nawojowe CFW-GRP zgodnie z normą PN-EN 14364-
2007 wykonane wyłącznie zżywicyz poliestrowej, włókna szklanego ECR o podwyższonej
odporności na korozję i piasku kwarcowego, bezżadnychdodatkowych wypełniaczy np.
węglanu wapnia, o klasie sztywności SN10000 N/m2i sztywności długoterminowej minimum
S50 6000 N/m2, ciśnieniu nominalnym PN1, łączonych za pomocą łączników systemowych
producenta z uszczelkami wielowargowymi EPDM, lub równoważne. Za równoważne uważa
się rury GRP oraz kształtki innych producentów spełniające wymagania normy PN-EN
14364-2007 o klasie sztywności SN10000 N/m2i ciśnieniu nominalnym PN1.” Ponadto
w części I SIWZ Instrukcja dla wykonawców, na stronie 19, w pkt 5 Zamawiający postanowił,
iż „Tam, gdzie w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych,
Dokumentacji projektowej, oraz w Kosztorysach ofertowych, zostało wskazane pochodzenie
(marka, znak towarowy, producent, dostawca) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje
i systemy, o których mowa w art. 30 ust. 1 – 3 Ustawy, Zamawiający dopuszcza oferowanie
materiałów lub rozwiązań równoważnych pod warunkiem,żezagwarantują one realizację
robót w zgodzie z wydanym pozwoleniem na budowę oraz zapewnią uzyskanie parametrów
techniczno – eksploatacyjnych - pod względem funkcjonalnym - nie gorszych od założonych
w wyżej wymienionych dokumentach.”
2. W dniu 14.08.2009 r. na pytanie, czy „Zamawiający dopuszcza zastosowanie systemu
kanalizacji wykonanego z betonu iżelbetu”,Zamawiający udzielił odpowiedzi,żenie

dopuszcza materiałów określonych w pytaniu, a w części III SIWZ Opis przedmiotu
zamówienia wskazał, jaki materiał uważa za równoważny.
3. Dnia 18.08.2009 Zamawiający na ponowne pytanie dotyczące materiału, z jakiego mają
być wykonane rury oraz na pytanie, czy odpowiedzią z dn. 14.08.2009 r. Zamawiający
dokona modyfikacji SIWZ, Zamawiający odpowiedział,żenie zmodyfikował SIWZ, a użycie
słowa „modyfikacja” było omyłką pisarską i podtrzymał dotychczasowe wymogi odnośnie
materiału, z którego mają myć wytworzone użyte w przedmiocie zamówienia rury.
4. Dnia 19.08.2009 r. Zamawiający opisał materiały, z jakich mają być wytworzone łączniki
do rur (powinny być z polimerobetonu).

W tak ustalonym stanie faktycznym, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
stwierdził,żeodpowiedzi Zamawiającego z dn. 14 sierpnia, 18 sierpnia i 19 sierpnia wżaden
sposób nie zmodyfikowały pierwotnego brzmienia SIWZ. Zamawiający w części I SIWZ
zawarł ogólne postanowienie,żedopuści inne rozwiązania o charakterze równoważnym,
jeżeli będą miały te same funkcjonalności, jednak w części szczegółowej odnośnie rur zawarł
jednoznacznie sprecyzowany wymóg, iż mają być one wykonane z materiału GRP, czyli
z tworzywa sztucznego zbrojonego włóknem szklanym. Rury z betonu iżelbetunie spełnią
wymagań normy PN : EN 14364-2007, ponieważ jest to norma odnosząca się do tworzyw
sztucznych. Beton iżelbetposiadają również inną klasę sztywności, niż wskazana przez
Zamawiającego, jako parametr równoważności (wyjaśnienia co do cech materiałów złożył
Zamawiający na posiedzeniu, nie zostały one zakwestionowane przez Odwołującego –
Odwołujący nie twierdził,żebeton i GRP to równoważne materiały, lecz wskazywał,że
różnice między nimi nie wpływają na ich cechy funkcjonalne).
Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców, nie zmienił wżadnymz pism
wymogu co do oczekiwanego przez siebie materiału GRP – przeciwnie, za każdym razem
stanowczo stwierdzał,żedopuszcza jedynie materiał GRP lub równoważny, przy czym
wskazywał,żeza materiał równoważny uzna materiał „z tej samej grupy, tj.
termoutwardzalnych tworzyw sztucznych wzmocnionych włóknem szklanym”. Treści
odpowiedzi Zamawiającego nie zmienia wżadensposób użycie słowa „modyfikuje”, mimoże
faktycznie odpowiedź z dn. 14.08.2009 r. była wyjaśnieniem SIWZ, a nie jej modyfikacją.
W ocenie składu orzekającego, jeżeli wykonawca uważał,że żądanyprzez
Zamawiającego materiał (GRP) preferuje jednego wykonawcę, czy wręcz uniemożliwia
Odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty – powinien był wnieść protest na
postanowienia SIWZ – termin do protestu na postanowienia SIWZ biegł od dnia
10.08.2009 r., tj. upłynął w dn. 24.07.2009 r. Ze względu na powyższe, protest
poprzedzający niniejsze odwołanie był protestem złożonym po terminie, w związku z czym

odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 184 ust. 4 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych.

Ponadto Izba ustaliła,żeOdwołujący w dn. 17.08.2009 r. wniósł do Zamawiającego
protest, dotyczący tych samych okoliczności – naruszenia art. 29 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych w związku z wymogiem zastosowania rur i studzienek z materiału GRP (odpis
protestu wraz z rozstrzygnięciem Zamawiający złożył do akt na posiedzeniu). Protest ten
został odrzucony m. in. z uwagi na upływ terminu do jego wniesienia – Zamawiający
stwierdził,żeodnosił się on do postanowień zawartych w SIWZ.
Jak wynika z ustaleń powyżej, po wniesieniu protestu w dn. 17.08.2009 r. nie nastąpiły
żadnenowe zdarzenia, które mogłyby wpłynąć na zmianę pierwotnych postanowień SIWZ
odnośnie materiału, z którego mają być wykonane rury.
Należy zauważyć,żetermin do oprotestowania postanowień SIWZ nie może być
przywrócony przez działania wykonawcy, polegające na składaniu pytań co do kwestii
sprecyzowanych jednoznacznie w SIWZ. Rzeczywiście, jak zauważył Zamawiający na
posiedzeniu, działania Odwołującego wydają się być ukierunkowane na przywrócenie
terminu do wniesienia protestu, lecz nie jest to możliwe w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Ponieważ Izba ustaliła,żeodwołanie podlega odrzuceniu, nie odnosiła się
merytorycznie do zarzutu podniesionego przez Odwołującego.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono koszty wynagrodzenia Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886 ze zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego weWłocławku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………