Wyrok KIO KIO 14/07

Sygn. akt KIO/UZP 14/07

WYROK/POSTANOWIENIE^*
z dnia 02.01.2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Bettman Barbara

Członkowie:Gałczewska-Romek
Dagmara
Wiśniewska Agnieszka

Protokolant:Nowicka Dorota

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie^* w dniu / w dniach^*02.01.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przezPrzedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A.,
Kędzierzyn Koźle, ul. 24 Kwietnia 4od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoGeneralna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, Opole, ul. Niedziałkowskiego 6
protestu / protestów*z dnia 22.11.2007 r.

przy udziale…………………………………………..zgłaszającego przystąpienie do
po postępowania odwoławczego....................................................................stronie
odwołującego się orazMEGA BRUK Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego Jacek
Sztolcman, DROGBUD Podkarpacki Holding Budowy Dróg Sp. z o.o.- po stronie
zamawiającego*.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie. Unieważnia czynność wyboru oferty konsorcjum MEGA
BRUK Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego Jacek Sztolcman,
DROGBUD Podkarpacki Holding Budowy Dróg Sp. z o.o. oraz nakazuje
dokonanie ponownej oceny i wyboru ofert.

2. kosztami postępowania obciążaGeneralna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Opolu, Opole, ul. Niedziałkowskiego 6.
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery zł)
z kwoty wpisu uiszczonego przezPrzedsiębiorstwo Robót Drogowych i
Mostowych S.A., Kędzierzyn-Koźle, ul. 24 Kwietnia 4.

2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery zł) przezGeneralna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Opolu, Opole, ul. Niedziałkowskiego 6na rzeczPrzedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych S.A., Kędzierzyn-Koźle, ul. 24 Kwietnia 4,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć zł)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A., Kędzierzyn-Koźle,
ul. 24 Kwietnia 4stanowiąca część kwoty wpisu.

2

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę drogi krajowej nr 46
Kłodzko - Nysa - Opole - Częstochowa - Szczekociny, odcinek Dobrodzień - Gr.
województwa km 138+ 802 - km 141 + 589, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego (BZP nr 1000, poz. 189215 z 10.10.2007 r.), w dniu 22.11.2007 r. został
złożony protest przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. z Kędzierzyna
Koźla.
Wniesienie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 15.11.2007 r. o wyborze oferty
Konsorcjum w składzie:
- Jacek Sztolcman MEGA BRUK Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego z Kłbudzka,
- DROGBUD Podkarpacki Holding Budowy Dróg Sp. z o.o. ze Strzyżowa,
zwane dalej Konsorcjum
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
oddział w Opolu działania niezgodne z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655), przez wybór oferty:
1) sprzecznej z ustawą, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż ustanowienie
pełnomocnika Konsorcjum zostało dokonane niezgodnie z art. 23 ust. 2 Pzp, wyłącznie przez
jednego partnera,
2) której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż w kosztorysie ofertowym został pominięty pełen
opis pozycji kosztorysowych nr 90 i 101,
3) wykonawcy, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 10 oraz na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 5
ustawy, gdyż brak wykazania doświadczenia w realizacji co najmniej jednego nowego
odcinka drogi o nawierzchni bitumicznej, długości co najmniej 3 km, a zaświadczenie o nie
podleganiu zakazowi ubiegania się o zamówienie publiczne, złożone przez DROGBUD
Podkarpacki Holding Budowy Dróg Sp. z o.o. nosi datę 27.04.2007 r., więc wcześniejszą niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Ponadto zarzuty dotyczyły,
4) nierównego traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp.
5) zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt 5, co narusza art. 7
ust. 3 Pzp.
6) zawyżenia w poz. 202 kosztorysu ofertowego, kosztów wywożenia złomu na kwotę 600
zł/kg, gdy faktyczne koszty tej usługi kształtują się na poziomie 2 - 5 zł/kg.
Pismem doręczonym dnia 28.11.2007 r. Zamawiający uznał zarzuty za bezpodstawne i
protest oddalił.

3

W uzasadnieniu podał,żestanowisko prowadzące do uznania, iż w sytuacji gdy jeden z
wykonawców działający w imieniu Konsorcjum z upoważnienia drugiego partnera, powinien
mieć pełnomocnictwo udzielone przez siebie samego nie znajduje podstawy prawne.
Zdaniem Zamawiającego brak rozbieżności między przedmiarem a opisem pozycji 90 i 101
kosztorysu ofertowego złożonego przez wybranego wykonawcę.
Zamawiający stwierdził również,żewybrany wykonawca udokumentował doświadczenie,
przy realizacji nowego odcinka drogi o nawierzchni bitumicznej, długości 3 km, przez
wykazanie przebudowy drogi krajowej nr 43, odcinek Dalachów - Rudniki od km 16+769 do
km 20+766, gdzie w zakres wchodziła rozbiórka drogi i budowa od podstaw drogi o nowej
konstrukcji.
Konsorcjum uzupełniło też w wyznaczonym terminie, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wymagane
zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego.
Zarzutu zawyżenia ceny wywozu złomu Zamawiający nie rozpatrywał, bo w proteście nie
został wskazany przepis prawa, który w tym aspekcie naruszył Zamawiający, uznając
wybraną ofertę za prawidłową.
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu, w dniu 26.11.2007 r. przystąpiło
Konsorcjum reprezentowane przez Jacka Sztolcmana MEGA BRUK Usługi w Zakresie
Budownictwa Drogowego, popierające stanowisko Zamawiającego.
W odwołaniu wniesionym w dniu 3.12.2007 r. z kopią przekazaną Zamawiającemu w tym
samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane w części wraz z wnioskami o
nakazanie:
- unieważnienia czynności wyboru oferty,
- dokonania ponownej oceny i wyboru ofert,
- wykluczenia Konsorcjum z postępowania i odrzucenia jego oferty,
- uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą
Odwołujący wniósł również o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego pismem z dnia 12.12.2007 r.
przystąpiło Konsorcjum reprezentowane przez Jacka Sztolcmana MEGA BRUK Usługi w
Zakresie Budownictwa Drogowego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z dokumentacji akt sprawy,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania, oferty złożonej
przez Konsorcjum DROGBUD Podkarpacki Holding Budowy Dróg Sp. z o.o. i Jacek
Sztolcman MEGA BRUK Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego.
Nadto rozpatrzyła stanowiska stron, przedstawione do protokołu rozprawy.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.

W rozdziale 1.9.3.2 siwz Zamawiający wymagał aby w przypadku składania oferty przez

4

konsorcjum, załączone było pełnomocnictwo do reprezentowania wszystkich wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie. Pełnomocnictwo winno być złożone w oryginale
lub kopii poświadczonej przez notariusza.
W dokumentach oferty Konsorcjum znajduje się pełnomocnictwo z dnia 24.10.2007 r.
udzielone Jackowi Sztolcmanowi prowadzącemu firmę MEGA BRUK Usługi w Zakresie
Budownictwa Drogowego do występowania i składania oświadczeń woli w imieniu
DROGBUD Podkarpackiego Holdingu Budowy Dróg Sp. z o.o. ze Strzyżowa. Wymienione
pełnomocnictwo zostało podpisane przez osobę umocowaną do działania w imieniu
DROGBUDU, ujawnioną w KRS o numerze 167212. Z treści pełnomocnictwa ponadto
wynika,żezostało ono udzielone w związku z zawarciem umowy konsorcjum.
W dokumentach oferty znajduje się obustronne oświadczenie woli członków Konsorcjum
o przyjęciu solidarnej odpowiedzialności za wykonanie kontraktu.
Przepis art. 23 ust 2 Pzp, wymaga aby w przypadku wspólnego złożenia oferty, wykonawcy
ustanowili pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W przekonaniu Izby, z cytowanego przepisu wynika obowiązek podmiotów, które nawiązały
stosunek prawny konsorcjum, do złożenia zgodnego oświadczenia woli o zawarciu umowy
konsorcjum. Dokumentacja akt sprawyświadczy, żewymienione oświadczenie zostało
złożone przez obydwu partnerów Konsorcjum. Z treści badanego dokumentu
pełnomocnictwa, wynika,żeJacek Sztolcman MEGA BRUK Usługi w Zakresie Budownictwa
Drogowego, występuje w przedmiotowym postępowaniu jako pełnomocnik DROGBUDU
Podkarpackiego Holdingu Budowy Dróg Sp. z o.o. iżezostał umocowany do roli lidera
Konsorcjum wraz z podaniem szczegółowego zakresu tego umocowania, co wyczerpuje
dyspozycje art. 23 ust. 2 Pzp. W oparciu o wyżej omówione dokumenty Zamawiający ma
wystarczającą wiedzę oraz pewność,żepodejmowane przez niego czynności wobec lidera
Konsorcjum oraz składane oświadczenia w imieniu Konsorcjum, będą skuteczne wobec
obydwu partnerów.
Zarzut niezgodności wybranej oferty z ustawą, w rozumieniu postanowień art. 89 ust 1 pkt 1
Pzp nie znalazł zatem potwierdzenia.

W rozdziale 1.11.4 siwz Zamawiający nakazał, aby wykonawca obliczając cenę oferty
uwzględnił w kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w dokumencie
- przedmiar robót. Podkreślił,żewykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do
przedmiarów i kosztorysu ofertowego. Charakter wynagrodzenia został jednoznacznie
ustalony we wzorze umowy, jako wynagrodzenie kosztorysowe, co Zamawiający dodatkowo
potwierdził w odpowiedzi na pytanie nr 10, w piśmie z dnia 26.10.2007 r. wyjaśniając,że

5

wynagrodzenie wykonawcy ma być wynikiem iloczynu ilości wykonanych robót i cen
jednostkowych, podanych w kosztorysie ofertowym.
W rozdziale 2.1 siwz – „wyszczególnienie elementów rozliczeniowych”, przedmiaru:
- w pozycji 90 widnieje zapis "montaż kabla XzTKMXpw 5x4xo,6 w kanalizacji kablowej, 60
m,
- w pozycji 101widnieje zapis "układanie kabla XzTKMXpw 10x4xo,8 w rowie kablowym,
1960 m.
W kosztorysie ofertowym, złożonym przez Konsorcjum, w pozycjach 90 i 101 w opisie
"wyszczególnienie elementów rozliczeniowych" widnieją jedynie słowa "kablowym".
W ocenie składu orzekającego KIO, pominięcie opisu wykonania kwestionowanych pozycji
przedmiaru, to jest montażu w rowie kablowym, bądź w kanalizacji kablowej, pominięcie
rodzaju zastosowanego kabla i przekrojów, ewidentnieświadczyo niezgodności treści oferty
z treścią siwz, jako istotnych elementów umowy, dotyczących zakresu rzeczowego
wykonania przedmiotu zamówienia. Wbrew stanowisku Zamawiającego specyfikacja
techniczna wykonania robót część D.01.03.04 na str. 105 wskazuje jedynie rodzaje kabli
jakie mogą być zastosowane w zakresie przebudowy kablowych linii telekomunikacyjnych a
nie podaje parametrów kabla dla kwestionowanych pozycji kosztorysu ofertowego.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała,żezarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp jest zasadny, skutkiem zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum.

W rozdziale 1.7.2.4 siwz, Zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał się
doświadczeniem, przez udokumentowanie,żew okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia postępowania, wykonał co najmniej jedno zadanie, polegające na budowie
nowego odcinka drogi o nawierzchni bitumicznej o długości minimum 3 km.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie winni wykazać,żełącznie spełniają ten
warunek, tzn. któryś z nich legitymuje się takim doświadczeniem.
Izba ustaliła,żeprzedmiot zamówienia dotyczy przebudowy drogi krajowej nr 46, zatem
stosownie do postanowień art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, wystarczające byłoby wymaganie
doświadczenia, przy wykonywaniu robót odpowiadających przedmiotowi zamówienia.
Zamawiającyżądałjednak doświadczenia w budowie nowych dróg. Postanowienia siwz nie
zostały zaskarżone i są wiążące, co dodatkowo zostało potwierdzone w odpowiedzi na
pytanie nr 1, pismem z dnia 24.10.2007 r., gdzie Zamawiający wyjaśnił,żezgodnie z art. 38
ust. 5 Pzp, nie może dokonywać modyfikacji w zakresie warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym, gdy wykonawca wykaże w ofercie,żewykonał przebudowę lub
remont odcinka drogi o nawierzchni bitumicznej, zostanie wykluczony z postępowania, a
jego oferta odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Konsorcjum złożyło spis zrealizowanych zadań, według wzoru określonego formularzem nr

6

4, w rozdziale 3 siwz, gdzie w pozycji 3 "budowa nowej drogi o nawierzchni bitumicznej"
wykazało:
- budowę dróg i chodników wewnątrzosiedlowych w miejscowości Rząśnia, przy czym
z referencji wynika,żedotyczy to przebudowy 11-tu odcinków dróg, o łącznej długości 3240
m,
- budowę drogi gminnej w miejscowości Stróża, gdzie z referencji wynika zakres rzeczowy
budowa drogi o długości 1048,85 m
- przebudowę drogi krajowej, odcinek Dalachów- Rudniki od km 16+ 769 do km 20+766,
gdzie w zakres wchodziła rozbiórka odcinka drogi i budowa w pełnym zakresie, zgodnie
z projektem nowego odcinka drogi o innej konstrukcji i parametrach.
- dwa zadania w zakresie remontu nawierzchni drogi krajowej nr 9
Z definicji zawartej w art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane (Dz. U.
z 2006 r. nr 156, poz. 1118 ze zm.) wynika,żeprzebudowa to wykonywanie robót
budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych
istniejącego obiektu budowlanego.
W ocenie Izby wykazana przez Konsorcjum realizacja dróg bitumicznych, odcinków minimum
3 km, dotyczy przebudowy dróg, a nie budowy nowych dróg.
Budowa nowej drogi charakteryzuje się tym, iż przebiega w terenie, gdzie wcześniej
sklasyfikowanej drogi nie było, i obejmuje zakresem prac niwelowanie i przygotowanie
terenu, wyprofilowanie, wykonanie wszystkich warstw podbudowy itp, co nie występuje
w pełnym zakresie przy przebudowie drogi.
Zamawiający, zobowiązany był, zgodnie ze swoim wcześniejszym stanowiskiem
i postanowieniami siwz, wykluczyć Konsorcjum z postępowania, jako nie spełniającego
warunków udziału. Wybór oferty, wykonawcy podlegającego wykluczeniu, narusza art. 22
ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak trafnie
podnosił Odwołujący.
Dokonanie wyboru oferty wykonawcy, nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu,
stanowi nierówne traktowanie wykonawców, zatem narusza art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Konsorcjum uzupełniło wymagane zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego, więc
w tym zakresie zarzuty stały się bezprzedmiotowe. Odwołujący nie podtrzymał również
zarzutu zawyżenia ceny wywozu złomu w wybranej ofercie.
Postępowanie dowodowe wykazało,żeZamawiający poprzez dokonanie wyboru oferty
podlegającej odrzuceniu, naruszył wskazane wyżej przepisy Prawa zamówień publicznych.
Mając na względzie ustalony w toku postępowania stan rzeczy, Izba na podstawie art. 191
ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

8