Wyrok KIO KIO 140/14

Sygn. akt: KIO 140/14
WYROK
z dnia 12 lutego 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska – Romek

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2014 r. przezPrzedsiębiorstwo
Usługowo Handlowo Produkcyjne WER Sp. z o.o., Schodnia, ul. Ks. P. Gołąba 21, 46-
040 Ozimekw postępowaniu prowadzonym przezMiasto Opole, Rynek-Ratusz, 45-015
Opole,

przy udziale wykonawcyRemondis Opole Sp. z o.o., Al. Przyjaźni 9, 45-573 Opole
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1.oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obcią aPrzedsiębiorstwo Usługowo Handlowo Produkcyjne
WER Sp. z o.o., Schodnia, ul. Ks. P. Gołąba 21, 46-040 Ozimeki:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezPrzedsiębiorstwo
Usługowo Handlowo Produkcyjne WER Sp. z o.o., Schodnia, ul. Ks. P. Gołąba
21, 46-040 Ozimektytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego wOpolu.

Przewodniczący: ……………………
1

Sygn. akt: KIO 140/14

Uzasadnienie

Zamwiający – Miasto Opole prowadzi w trybie przetargu nieogranicznego
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest opró nianie i dzier awa
koszy ulicznych na terenie miasta Opola w latach 2014 - 2015. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 stycznia 2013
roku pod poz. 2013/S 010-012650.
W dniu 27 stycznia 2014 roku odwołujący – Przedsiębiorstwo Handlowo Produkcyjne WER
Sp.z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nie zastosowanie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty, której zło enie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, zawierającej
błąd w obliczeniu ceny.
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty zawierającej raąconiską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
Odwołujący wniósł o uznanie odwołania za zasadne na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
i nakazanie Zamawiającemu:
1. uniewa nienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert zło onych w postępowaniu,
3. odrzucenie oferty Remondis Opole,
4. wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów odwołujący podniósł, e zamawiający dokonał wyboru
oferty Remondis Opole, mimo zaistnienia okoliczności skutkujących koniecznością
odrzucenia tej oferty. Odwołujący zakwestionował udzielone przez Remondis Opole Sp. z
o.o. wyjaśnienia udzielone zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując e
koniecznym było odniesienie się do kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, tak
by zamawiający jednoznacznie był w stanie stwierdzić, e zaoferowana cena gwarantuje
wykonanie przedmiotu zamówienia i do tego nie jest raąconiska, czyli taka cena, która jest
nierealistyczna, wręcz niewiarygodna na danym rynku, niemo liwa do zaoferowania bez
uszczerbku dla majątku wykonawcy, niezapewniająca mu zysku, zaoferowana poni ej
2

kosztów wartości usługi, zaproponowana w celu eliminacji konkurencji. Wskazał, powołując
się na wyrok SO w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 roku XIX Ga 175/10, e za ofertę z
raąconiską ceną mo na uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w stosunku do
szacunkowej wartości zamówienia lub cen rynkowych. Odwołujący podniósł, e Remondis
Opole Sp. z o.o. wskazał w treści udzielonych wyjaśnień na następujące elementy
stanowiące podstawę wyliczenia wszystkich elementów przedmiotu zamówienia
składającego się na zaoferowaną cenę oferty: koszty obsługi etatowej, koszty eksploatacji,
kosztykosztykoszty jednorazowego opró niania,zagospodarowania odpadów,
ogólnozakładowe. Zdaniem odwołującego, kalkulacje cenowe Remondis Opole nie
uwzględniają konieczności posiadania 552 sztuk własnych koszy oraz konieczności ich
zamontowania, co było wymogiem zamawiającego. Zdaniem odwołującego cena rynkowa
zakupu 552 szt. koszy wraz ze słupkami wynosi ok. 101 844 zł brutto. Kalkulacja Remondis
Opole nie zawiera tak e kosztów obejmujących obowiązek posiadania niezbędnego zapasu
koszy do uzupełnienia koszy skradzionych lub zniszczonych. Ponadto z wyliczeń
odwołującego wynika, e mar a wynosi 3,8 %, a nie jak wskazuje Remondis Opole 6%.
Rozbie ność ta wynika z faktu, e w zakresie załącznika 1-3 nie uwzględniono mar y
dotyczącej pozycji nr 4 (zagospodarowania odpadów łącznie z recyclingiem), a z załącznika
nr 4 nie uwzględniono mar y dotyczącej pozycji nr 4 (materiały).
Zdaniem odwołującego, powy sze wyliczenia jednoznacznie wskazują, e koszty związane z
wykonaniem usługi będącej przedmiotem zamówienia są wy sze ni zało ony przez
Remondis Opole zysk, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp. Czynem nieuczciwej
konkurencji jest sprzeda towarów lub usług poni ej kosztów własnych. Jest to przesłanka
inna ni przesłanka ceny raąconiskiej. W przypadku czynu nieuczciwej konkurencji
porównaniu ulegają wyłącznie koszty ponoszone przez wykonawcę z ceną jego oferty - ccna
wy sza lub równa kosztom wytworzenia (zakupu) nigdy nie będzie stanowić czynu
nieuczciwej konkurencji (W. Dzier anowski, Prawo Zamówień Publicznych komentarz,
wydanie 5). W tym wypadku koszty, które poniesie wykonawca są wy sze ni osiągnięty z
tytułu realizacji usługi zysk.
Wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp podniósł, e przez błąd
w obliczeniu ceny nale y rozumieć sposób obliczenia ceny dokonany merytorycznie w
sposób niezgodny ze szczególnymi wymogami zamawiającego określonymi w
postanowieniach siwz oraz ewentualnie w odrębnych przepisach prawa. Ponadto, „o błędzie
w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w
sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków
realizacji. Oznacza to, e wykonawca przyjął mylne zało enia, bowiem punktem wyjścia do
skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny ni wynika ze SIWZ. Powy sze wskazuje, e
chodzi o błąd, który ka dy z wykonawców mo e popełnić, czyniąc podstawą wyceny
3

zamówienie, które nic odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, a więc temu, czego
oczekuje zamawiający" (uchwała KIO z dnia 6 marca 2012 r., KIO/KD 25/12). Zatem, z
błędem w obliczeniu ceny będziemy mieli do czynienia równie w sytuacji, w której kalkulacja
ceny oferty nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia (wyrok KIO /. dnia 11 maja 2011 r.,
sygn. KIO/UZP 910/11) (por. Informator Urzędu Zamówień Publicznych, Błąd w obliczeniu
ceny - przykłady naruszeń art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp stwierdzonych w trakcie kontroli
Prezesa UZP styczeń 2014, str. 19).
W konkluzji odwołujący podkreślił, e oferta Remodnis Opole nie uwzględnia co najmniej
kosztów związanych z: koniecznością posiadania 552 sztuk własnych koszy oraz
konieczności ich zamontowania, obowiązkiem posiadania niezbędnego zapasu koszy do
uzupełniania koszy skradzionych lub zniszczonych.

Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, przekazanej przez
zamawiającego oraz mając na uwadze stanowiska stron zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła i zwa yła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Izba stwierdziła, e nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący
legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto na skutek
działań i zaniechań zamawiającego mo e ponieść szkodę w postaci braku mo liwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.

Istota sporu między stronami sprowadza się do oceny wyjaśnień dotyczących elementów
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, udzielonych przez Remondis Opole
Sp. z o.o. dnia 13 stycznia 2014 roku.
Na wstępie zauwa yć nale y, e odwołujący w treści odwołania podniósł zarzuty naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 i 6 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując na brak ujęcia w cenie
oferty Remondis Opole Sp. z o.o. kosztów związanych z zakupem 552 koszy ulicznych oraz
ich zamontowania a tak e kosztów przewidzianych na uzupełnienie koszy skradzionych czy
zniszczonych. Odwołujący kwestionował w treści odwołania tak e wysokość przewidzianej
przez Remondis Opole Sp. z o.o. mar y na poziomie 6%, wskazując e wyliczenia te są
błędne a mar a jaką uzyska przystępujący to wartość 3,8 %. W toku rozprawy przed KIO
odwołujący rozszerzył argumentację dotyczącą naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 i
6, wskazując tak e na inne aspekty, które w jego ocenie dowodzą istnienia ceny raąco
niskiej. Podniósł m.in. niedoszacowanie kosztów: osobowych, wynikających z przeznaczenia
niewystarczającej do realizacji zlecenia ilości osób (ilości par), paliwa, eksploatacji pojazdów
4

oraz kosztów związanych z zakupem worków naśmieci,odzie y roboczej i ubezpieczeniem
pracowników itp. W ocenie Izby, podniesione w toku rozprawy dodatkowe kwestie
świadczące,zdaniem odwołującego, o zani eniu ceny oferty Remondis Opole Sp. z o.o.
stanowią w istocie rozszerzenie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zarzut to nie tylko
wskazanie normy prawa, ale tak e uzasadnienie faktyczne. Zarzut winien wskazywać
konkretną czynność lub zaniechanie zamawiającego przez które doszło do naruszenia
przepisów prawa, a tak e winien określać okoliczności faktyczne, potwierdzające naruszenie
przepisów prawa (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Zarzuty winny zostać w pełni sprecyzowane
ju w samym odwołaniu, gdy umo liwia to zamawiającemu i uczestnikom postępowania,
odniesienie się do kwestionowanych przez odwołującego czynności zamawiającego.
Określenie, po wniesieniu odwołania, dodatkowych podstaw faktycznych,świadczącycho
naruszeniu wskazanych w odwołaniu podstaw prawnych, nale y uznać za spóźnione.
Niezale nie od powy szego, Izba stwierdziła, e zarzuty naruszenia przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 i 6 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie zasługują na uznanie. Udzielone
przez przystępującego wyjaśnienia zarówno te zło one dnia 13 stycznia 2014 roku na
wezwanie zamawiającego jak i przedstawione w zgłoszonym przystąpieniu od postępowania
odwoławczego oraz w toku rozprawy są wystarczające, aby uznać, e cena oferty
przystępującego została skalkulowana w sposób rzetelny, gwarantujący nale yte wykonanie
przedmiotowego zamówienia publicznego. Remondis Opole Sp. z o.o., odpowiadając na
zarzut postawiony w treści odwołania co do braku ujęcia w cenie oferty koszy ulicznych wraz
z ich monta em oraz zapasu koszy do ich uzupełnienia, wyjaśnił, e posiada 504 szt. koszy
ulicznych, które magazynuje po zakończeniu realizacji poprzedniej umowy. Dodatkowo do
zgłoszonego przystąpienia załączył tak e fakturę na zakup 80 szt. koszy ulicznych, która
stanowi niebudzący wątpliwości dowód na to, e wykonawca dysponuje, łącznie z koszami
znajdującymi się w magazynie, 584 szt. koszy ulicznych. Oznacza to, e posiada zarówno
wymaganą przez zamawiającego ilość 552 szt. koszy ulicznych do bezpośredniego monta u,
jak i zapas koszy ulicznych w ilości 32 szt. Odwołujący w toku rozprawy nie kwestionował
zło onych przez przystępującego wyjaśnień w tym zakresie. Z załączonego do zgłoszonego
przystąpienia do postępowania odwoławczego protokołu demonta u koszy ulicznych z dnia 3
kwietnia 2013 roku, wynika, e Remondis Opole Sp. z o.o. dysponuje tak e 508 szt.
słupków, które zostały usunięte z mo liwością ich ponownego wykorzystania. Zło one przez
odwołującego zdjęcia obrazujące miejsce zamontowania słupków w kostce brukowej oraz ich
zniszczenia podczas demonta u, nie stanowią dowodu, który mógłby skutecznie zaprzeczyć
twierdzeniom przystępującego o posiadaniu przez niego niezbędnej do realizacji umowy
ilości słupków. Wświetlepowy szego, nieuzasadnionym jest przyjęcie w zło onej przez
odwołującego jako dowód w sprawie kalkulacji kosztowo - ofertowej, e cena oferty
Remondis Opole Sp. z o.o. nie obejmuje zakupu 552 szt. słupków o wartości 16 560 zł.
5

Przystępujący wskazał tak e, e w poz. 2 „koszty eksploatacji pojazdów oraz u yczenie
pojemnika” kalkulacji cenowej, będącej załącznikiem nr 2 do zło onych dnia 13 stycznia
2014 roku wyjaśnień, przewidział kwotę w wysokości 44 tys. zł na pozostałe koszty, w tym
koszty związane z monta em koszy ulicznych i ewentualną wymianą koszy zniszczonych.
Oznacza to, e odwołujący w zło onej kalkulacji błędnie przyjął, e oferta Remondis Opole
Sp. z o.o. nie obejmuje monta u koszy ulicznych, którego koszt wynosi 26 595,36 zł.
Podkreślić tak e nale y, e zamawiający nie wskazywał w postanowieniach specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ilości koszy ulicznych, jaką wykonawca winien dysponować
w zapasie na ewentualną wymianę, pozostawiając w tym zakresie dowolność wykonawcom.
Oznacza to, e ka dy z wykonawców mógł dokonać kalkulacji tego elementu ceny oferty, w
sposób dowolny, uwzględniający własne ryzyko gospodarcze. Stąd nie znajduje podstaw
przyjęcie przez odwołującego w zło onej kalkulacji ilości 72 szt. koszy na wymianę i
wskazywanie, e oferta jest niedoszacowana w tym punkcie na kwotę 6 594 zł.
Dodatkowo, Izba wskazuje, e zło ona przez odwołującego jako dowód w sprawie kalkulacja
ofertowo - kosztowa oferty Remondis Opole Sp. z o.o., jest w istocie kalkulacją własną
odwołującego, sporządzoną w oparciu o jego przewidywania i własne doświadczenie w
realizacji tej usługi. Niewątpliwym jest tak e, e przystępujący jako podmiot zajmujący się tą
braną,posiada tak e wieloletnie doświadczenie wświadczeniuusług opró niania koszy
ulicznych.
Nie znajduje tak e uzasadnienia wskazywane przez odwołującego niedoszacowanie
kosztów osobowych, wynikające z przyjęcia przez Remondis Opole Sp. z o.o. 2 ilości „par”
(osób) niezbędnych do realizacji usługi i wykonania zalecanej przez zamawiającego ilości
opró nień 45 000. Izba wskazuje, e umowa oświadczenieusług opró niania koszy
ulicznych jest umową rezultatu, a sposób jej wykonania i organizacja pracy jest indywidualną
sprawą ka dego wykonawcy. W tym tak e, indywidualną sprawą ka dego z wykonawców
jest ilość osób przeznaczona do realizacji tej usługi. Stanowisko to jest tym bardziej
uzasadnione, e zamawiający w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie formułował wymagań odnośnie minimalnej ilości osób realizujących usługę.
e w czasie 63,78 sek. nie jest Za gołosłowne Izba uznała twierdzenia odwołującego,
mo liwie wykonanie czynności związanych z opró nieniem kosza ulicznego. Nie bez
znaczenia jest fakt, e przystępujący dysponuje nowoczesnymi pojazdami wyposa onymi w
tzw. zsawki, które stanowią niewątpliwie ułatwienie wykonywanych czynności. Do realizacji
usługi przystępujący przewidział wykorzystanie dwóch pojazdów małogabarytowych z
funkcją zagęszczania odpadów. Jak wskazał w treści zło onych dnia 13 stycznia 2014 roku
wyjaśnień „zastosowanie do wywozu odpadów pojazdów z linowym zgniotem pozwala
wyeliminować koszty nadmiernych przejazdów z terenu miasta na stację przeładunkową lub
do miejsca zagospodarowania odpadów”.
6

Kalkulacja ofertowo - kosztowa oferty Remondis Opole Sp. z o.o., przedstawiona przez
odwołującego, w sposób nieuzasadniony wskazuje tak e na zani enie kosztów paliwa i
kosztów eksploatacji pojazdów. Odwołujący nie uwzględnił w tej kalkulacji okoliczności, e
część pojazdów przystępującego jest wyposa ona w instalację gazową, co znacznie wpływa
na zmniejszenie kosztów paliwa. Dodatkowo, zgodnie z wyjaśnieniem jakie zło ył
przystępujący dnia 13 stycznia 2014 roku, ma on mo liwość nabywania paliwa – oleju
napędowego po wyjątkowo korzystnych cenach, o około 0,15 - 0,35 zł za litr taniej od cen
obowiązujących na rynku.
Ponadto, jako okoliczność wyjątkowo sprzyjającą, która mo e mieć wpływ na obni enie
kosztów oferty jest wskazana przez przystępującego w udzielonych wyjaśnieniach mo liwość
przesortowania odpadów we własnej zakładowej sortowni odpadów oraz wydzielenia frakcji
o wartości recyklingowej, która stanowi 30-50% zawartości koszy ulicznych. Wpływ na cenę
oferty ma tak e to, e pozostała po przesortowaniu zawartość koszy jest kierowana do
własnej instalacji do produkcji paliwa alternatywnego, które jest sprzedawane do
cementowni.
Uwzględniając powy sze okoliczności, Izba uznała, e cena oferty przystępującego jest ceną
realną, gwarantującą nale yte wykonanie zamówienia publicznego. Wysokość uzyskiwanego
zysku na poziomie 3,8 % czy te 6 % jest wświetlepowy szego kwestią wtórną.

7

Mając powy sze na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:…………………

8