Wyrok KIO KIO 1400/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1400/08

WYROK
z dnia 16 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Członkowie:Luiza Łamejko
Małgorzata Rakowska

Protokolant:PrzemysławŚpiewak

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie^* w dniu / w dniach 16.12.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe IMS GRIFFIN Sp. z
o.o., 00-609 Warszawa, ul. Armii Ludowej 26 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Komenda Wojewódzka Policji w Gdańsku, 80-819 Gdańsk, ul. Okopowa 15 protestu /
protestów*z dnia 24.11.2008 r.

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego MASKPOL S.A., 42-140
Panki, Konieczki zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert.

2. kosztami postępowania obciąża Komenda Wojewódzka Policji w Gdańsku, 80-819
Gdańsk, ul. Okopowa 15

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe IMS
GRIFFIN Sp. z o.o., 00-609 Warszawa, ul. Armii Ludowej 26,

2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Komenda Wojewódzka Policji w
Gdańsku, 80-819 Gdańsk, ul. Okopowa 15 na rzecz Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe IMS GRIFFIN Sp. z o.o., 00-609 Warszawa, ul. Armii
Ludowej 26 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów udziału w postępowaniu
odwoławczym,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 3436 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta trzydzieści
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe IMS GRIFFIN
Sp. z o.o., 00-609 Warszawa, ul. Armii Ludowej 26.

Uzasadnienie

Odwołujący IMS-GRIFFIN sp. z o.o. z Warszawy uczestniczący w postępowaniu
przetargowym na dostawę masek przeciwgazowych z filtropochłaniaczami dla
Zamawiającego – KWP w Gdańsku, zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez uwzględnienie protestu PSO MASKPOL S.A. i w konsekwencji
odrzucenie oferty odwołującego po uprzednim przeprowadzeniu ponownej oceny ofert,
zgodnie z zawiadomieniem w piśmie z dnia 27 listopada 2008 r.
Odwołujący zarzucił również naruszenie art. 182 ust. 2 pkt 2 i 3 w zw. z art. 183 ust. 5 pkt 1 i
2 poprzez dokonanie w dniu 27 listopada 2008 r. powtórnej oceny ofert i rozstrzygnięciu
polegającym na odrzuceniu oferty Odwołującego z jednoczesnym wyborem oferty
protestującego, przed upływem terminu do wniesienia odwołania.

2

Wskazując na zarzuty, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na uwzględnieniu protestu z dnia 24 listopada 2008 r. i unieważnienie czynności
odrzucenia jego oferty.
Odwołujący stwierdził,żewbrew stanowisku protestującego, oferta przez niego złożona, a w
szczególności parametry techniczne oferowanego wyrobu w pełni odpowiadają warunkom
określonym w SIWZ i nie jest prawdą,żemaska przez niego oferowana nie posiada w części
twarzowej elastycznej panoramicznej szyby. Maska M 98 spełnia wymagania, w
szczególności odpowiada opisowi z zał. Nr 1 pkt 4 SIWZ. Zamawiający dokonując wyboru
miał możliwość badania ugięcia szyby, a przeprowadzone przez Odwołującego badania
potwierdziły ugięcie przedniej szyby, o czymświadczytzw. strzałka ugięcia maski –
współczynnik odkształcania. Maska ta jest wyposażona w wykonany z poliwęglanu PC
panoramiczny wizjer posiadający dużą wytrzymałość mechaniczną zapewniającą
przepuszczalnośćświatłai duże pole widzenia. Zatem Zamawiający pierwotnie dokonał
prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty, a zarzut protestu wniesionego przez
konkurencyjnego dostawcę jest nieuzasadniony. Odwołujący wskazał również,żececha
elastyczności nie była parametrem ocenianym w SIWZ, nie była wpisana w pkt 2 –
wymagania techniczne SIWZ, ani w pkt 3 – wymagania bezpieczeństwa. Nie jest także
elementem istotnym dla użytkownika maski, z punktu widzenia funkcjonalności i
bezpieczeństwa (ochrony). Po dokonaniu analizy wymogów technicznych, Odwołujący
stwierdził,żezaoferowany przez niego towar spełnia przywołane w SIWZ normy PN EN 136
oraz PN EN 13274-3, wobec czego nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty w oparciu o
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając kolejny zarzut odwołujący podniósł,żepowtórna ocena i wybór
najkorzystniejszej oferty nastąpił przed upływem terminu do wniesienia odwołania, co
stanowi naruszenie przepisów art. 182 w zw. Z art. 183 ust. 5 pkt 1, 2 ustawy. Odwołujący
zaznaczył,żeustawa wyraźnie różnicuje sytuacje w zależności od tego, czy zamawiający
uwzględnia wszystkieżądania,czy też niektóre z nich, a zależności od tego powtarza
czynności po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu., co powinien był uczynić w sprawie
niniejszej, skoro nie uwzględnił zarzutów przystępującego do postępowania – obecnie
Odwołującego.
Odwołujący wskazał brak podstaw uzasadniający dokonanie przez Zamawiającego
powtórnej oceny ofert, bowiem postępowanie protestacyjne w sprawie nie zostało jeszcze
trwale i ostatecznie rozstrzygnięte.
W toku rozprawy Odwołujący wskazał,żew rozdziale II specyfikacji opisane są wymagania
techniczne, lecz nie ma w tej częściżadnychpostanowień dotyczących elastyczności wizjera
maski. Elastyczność, o której mowa w rozstrzygnięciu protestu, pojawia się w pkt 4
„ukompletowanie”, opisującym co wchodzi w skład zestawu. Odwołujący stwierdził,że

3

pojęcie elastyczność oznacza,żemateriał elastyczny, po przyłożeniu do niego siły, zmienia
kształt, a następnie, po odjęciu tej siły, wraca do kształtu pierwotnego. Elastyczność, w tym
elastyczność wizjera, nie jest opisana wżadnejz norm obowiązujących na terenie RP.
Odwołujący powołując się na treść złożonego do akt sprawy pisma Wojskowego Instytutu
Chemii i Radiometrii stwierdził,żeZamawiający nie miał podstaw odrzucić oferty, nie miał
bowiem możliwości obiektywnej oceny parametru elastyczności wizjera, nie mając ku temu
stosownych norm ani postanowień specyfikacji.
Odwołujący stwierdził,żeuczestniczył w analogicznych postępowaniach
prowadzonych przez Komendy Wojewódzkie Policji w Warszawie, Katowicach, Poznaniu i
Olsztynie, i wżadnymz tych postępowań jego oferta nie został odrzucona, a protest złożony
przez obecnego Przystępującego, w postępowaniu w Olsztynie z analogicznymi zarzutami,
został przez tamtego Zamawiającego oddalony.
Odwołujący wskazał również,żew powszechnie dostępnych opisach masek oferowanych
przez konkurenta tj. Przystępującego) brak jest jakichkolwiek informacji dotyczących
elastyczności wizjera – jest to parametr nieopisany, co wynika z kart katalogowych
produktów MASKPOL S.A. o treści nie kwestionowanej przez Przystępującego.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z oględzin z masek oferowanych przez niego
i Przystępującego na okoliczność posiadanych przez maski parametrów technicznych i ich
wzajemnej równoważności w zakresie wszystkich elementów.
Odwołujący wskazałżejedynym kryterium oceny była cena, a nie np. parametry użytkowe.
Informuje,żetaki parametr był oceniany w powołanym wcześniej postępowaniu
prowadzonym przez KWP w Olsztynie. Okazał część kopii dokumentacji postępowania KWP
w Olsztynie na potwierdzenie swoich twierdzeń.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i podtrzymując argumentację zawartą w
rozstrzygnięciu protestu wskazał,żeoferta Odwołującego nie jest zgodna ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Wzór maski nie spełnia wymogów dotyczących przedmiotu
zamówienia. Zamawiający wymagał przedstawienia maski, w której „część twarzowa
konstrukcji pozwalającej na głosowe porozumiewanie się, z panoramiczną elastyczną
szybą”, natomiast wzór maski przedstawione przez Odwołującego nie posiada części
twarzowej z elastyczną szybą panoramiczną, część ta jest sztywna, co oznacza,żenie jest
zgodna z SIWZ.
Zamawiający stwierdził,żetreść SIWZ w niniejszej sprawie jest tej samej treści we
wszystkich postępowaniach prowadzonych przez Komendy Wojewódzkie Policji w Polsce., a
odnosząc się do informacji dotyczącej postępowania w Olsztynie stwierdził,żew
postępowaniu tym nie wniesiono odwołania, gdyż wartość przedmiotu zamówienia była

4

„podprogowa”, a postępowanie było prowadzone przed dniem wejścia wżycienowelizacji
ustawy prawo zamówień publicznych.
Wskazał,żezgodnie z rozdziałem V ppkt 2 zatytułowanym „dokumenty lub oświadczenia”
żądałzłożenia wraz z ofertą wzoru oferowanego asortymentu; pierwotnie wybrano ofertę z
najniższą ceną, jednakże po wpłynięciu protestu, w którym wskazano na małą elastyczność
szyby, dokonano ponownej oceny i stwierdzono,żemaska pierwotnie wybrana jest maską z
częścią szybową sztywną i nie spełnia warunków specyfikacji. Podsumowując swoje oceny
Zamawiający stwierdził,żemaska oferowana przez Odwołującego w całości jest
równoważna do maski MP-5, za wyjątkiem szyby panoramicznej.

Przystępujący i wniósł o oddalenie odwołania i stwierdził,żewizjer maski oferowanej
przez Odwołującego wygina się jedynie w jedną stronę i wynika to z kształtu tego wyrobu, a
nie ze specyfiki materiału, z którego jest wykonany (poliwęglan, który jest materiałem
sztywnym). Wskazał,żew specyfikacji podano wymagania techniczne dla maski „MP-5 lub
równoważnej”.

Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania, w tym postanowieniami SIWZ i wysłuchaniu na rozprawie
stron i uczestnika postępowania ustali, co następuje.
Biorąc pod uwagę stanowisko Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu protestu i
potwierdzone na rozprawie,żemaska oferowana przez Odwołującego w całości jest
równoważna do maski MP-5, za wyjątkiem szyby panoramicznej, która nie spełnia jego
oczekiwań w zakresie elastyczności, Izba nie oceniała dodatkowych przedstawionych
argumentów dotyczących pozostałych parametrów masek, w tym m.in. możliwości
przechowywania i transportu masek, wytrzymałości szyby wizjera, kształtu, pola widzenia.
Oceniając postawiony wymóg techniczny maski, stwierdza się,żeZamawiający wymagał w
SIWZ przedstawienia maski, w której „część twarzowa konstrukcji pozwalającej na głosowe
porozumiewanie się, z panoramiczną elastyczną szybą”, jakkolwiek wymóg ten został ujęty
w pkt 4 rozdziału II „Opis przedmiotu zamówienia – „ukompletowanie”. Zamawiający nie
dookreślił przy tym pojęcia elastyczności szyby, co może być zrozumiałe wświetlebraku na
tę okoliczność stosownych norm, co jest niesporne między stronami, nie podjął też próby
samodzielnego opisania zakresu wymaganej elastyczności wizjera tj. szyby.
Uwzględniając encyklopedyczną definicję elastyczności rozumianej jako sprężystość, czyli
właściwość powracania ciał do pierwotnego kształtu po zdjęciu obciążenia wywołującego
odkształcenie oraz fakt,żeciała wykazują sprężystość do pewnej wartości stanowiącej dla
nich granicę sprężystości, wświetledowodu z oględzin masek oferowanych przez
Odwołującego i Przystępującego, skład orzekający stwierdził widoczną różnicę elastyczności

5

szyby umieszczonej w masce MP -5 i masce M98. Pierwsza z masek posiada znacznie
bardziej elastyczną szybę panoramiczną, z możliwym ugięciem nawet do 1800, od drugiej
maski, w której szyba wizjera pod obciążeniem ugina się nieznacznie. Jednakże niesposób,
nawet korzystając li tylko z wiedzy potocznej, twierdzić,żemaska M98 nie posiada
elastycznej szyby, a umieszczony w niej wizjer jest sztywny.
Biorąc pod uwagę,żececha elastyczności jakkolwiek, która wbrew twierdzeniu
Odwołującego została jednak ujęta w postanowieniach SIWZ mimo braku precyzji, była
cechą wymaganą od przedmiotu dostawy, wykonawcy wykazali ją w oferowanych maskach i
ich szybach, odwołanie rozpatrywane w niniejszej sprawie zasługuje na uwzględnienie.
Stąd też orzeczono, jak w sentencji wyroku, nakazując Zamawiającemu dokonanie ponownej
oceny ofert z udziałem oferty złożonej przez Odwołującego – PHU IMS GRIFFIN sp. z o.o. w
Warszawie.
Podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia przepisów art. 182 w zw. z art.
183 ust. 5 pkt 1, 2 ustawy Pzp, polegającego na dokonaniu powtórnej oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty przed upływem terminu do wniesienia odwołania, nie był przez
skład orzekający Izby oceniany, jako podlegający odrzuceniu ze względów formalnych, na
podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy, gdyż czynność powtórzenia czynności opisana w
piśmie Zamawiającego z dnia 27 listopada 2007 r. nie była oprotestowana przez
Odwołującego, a zatem zarzut odwołania w tym zakresie nie został poprzedzony protestem
skierowanym do Zamawiającego.

O kosztach postępowania w rozpatrzonej sprawie orzeczono stosownie do wyniku
postępowania.

.

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

7