Wyrok KIO KIO 1413/23

Sygn. akt: KIO 1413/23

WYROK

z dnia 31 maja 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Joanna Gawdzik-Zawalska

Protokolant:   Patryk Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2023 r.w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2023 r. przez wykonawcę:

RETTMAN Sp. z o.o. Sp. K. we Wrocławiu ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

Przedszkole Nr 104 "Na Misiowej Polanie" we Wrocławiu, z udziałem wykonawcy

KANZEON WROCŁAWSKI CATERING Sp. z o.o. we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.Oddala odwołanie

2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:

2.1.zalicza w ich poczet poniesione przez odwołującego kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem wpisu, 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz poniesione przez przystępującego koszty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;

2.2.zasądza od odwołującego na rzecz przystępującego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

UZASADNIENIE

Gmina Wrocław - Przedszkole Nr 104 "Na Misiowej Polanie" (ul. Niedźwiedzia 26/28, 54-233 Wrocław) (dalej również: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „Pzp”) postępowanie na: „Wybór wykonawcy usługi żywienia na rzecz Przedszkola nr 104 we Wrocławiu” (ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28.04.2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00199381/01) (dalej również: „Postępowanie”). Warunki i zasady prowadzenia Postepowania opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również : „SWZ”)

W dniu 21 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy RETTMAN Sp. z o.o. Sp. K. (ul. Różana 5/9, 53-226 Wrocław) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w Postępowaniu.

W dniu 23 maja 2023 r. do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca KANZEON WROCŁAWSKI CATERING Sp. z o.o. (Al. Brucknera 10) (dalej: „Przystępujący”). Izba, wobec spełnienia przesłanek przystąpienia z art. 525 Ustawy uznała skuteczność zgłoszenia przystąpienia po stronie zamawiającego.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego: wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Przystępującego, zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, zaniechania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez jego niezastosowanie i wybranie jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego w sytuacji, gdy treść oferty i stanowiących jej integralną część przedmiotowych środków dowodowych (jadłospisy) są niezgodne z wymaganiami i warunkami zamówienia ustalonymi przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ, Załączniki nr 1, 11).

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Przystępującego i powtórzenia czynności badania i oceny oferty.

Zamawiający uwzględnił odwołanie informując o dokonanej w ramach Postępowania ocenie ofert w zakresie przykładowych jadłospisów przez powołanego eksperta jako zgodnych z SWZ i potrzebie wykazania tej cechy przez wykonawców. Zamawiający przedłożył ocenę eksperta oraz dokumentację postępowania.

Przystępujący złożył sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania wnosząc o jego oddalenie.

Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodu z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 maja 2023 r. na potwierdzenie faktu oferty wybranej przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej, oferty Przystępującego wraz z przedmiotowymi środkami dowodowymi - jadłospisami, na potwierdzenie faktu braku spełniania warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego w SWZ oraz SWZ na potwierdzenie faktu: wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia.

Przystępujący wnosił o dopuszczenie dowodu z powyższych na okoliczność spełniania warunków zamówienia przez złożoną ofertę. Zaznaczył w Załączniku nr 11 do SWZ wzór jadłospisu załączonego do oferty gramaturę produktów, których wskazanie było wymagane SWZ – Załącznik nr 1 część VI Jadłospisy 1. Zasady ogólne pkt. 7 określającego minimalne gramatury składników poszczególnych posiłków obiadowych.

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba stwierdziła skuteczność złożenia sprzeciwu przez Przystępującego wobec uwzględnienia odwołania.

Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika Izba oddaliła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika - oparła się na dokumentacji Postępowania, w tym wnioskowanych dokumentach.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania nie był sporny. Sporna była ocena treści złożonych dokumentów w świetle postanowień SWZ i Ustawy.

Izba ustaliła, że w Postępowaniu oferty złożyli Przystępujący i Odwołujący. Oferty w zakresie przykładowych jadłospisów załączonych do ofert zostały ocenione przez powołanego przez Zamawiającego eksperta jako spełniające warunki SWZ. Zamawiający 17 maja 2023 r. zamieścił na stronie postępowania informację o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego.

Izba ustaliła że zgodnie z SWZ:

„V. Opis przedmiotu zamówienia. 1. Przedmiotem zamówienia jest realizacja usługi żywienia zbiorowego, w Przedszkolu nr 104 we Wrocławiu, z siedzibą we Wrocławiu, przy ul. Niedźwiedziej 26-28, w miejscu nauki, polegającej na wydawaniu wyżywienia wg wskazówek zawartych w Załączniku nr 1 do SWZ, dla maksymalnie 275, a średnio 240 dzieci przebywających na co dzień w placówce Zamawiającego. (...) 5. Szczegółowy zakres oraz parametry przedmiotu zamówienia zawarte są w Szczegółowych wymaganiach dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia publicznego - stanowiących Załącznik nr 1 do SWZ. (...)

XI. Informacja o wymaganych przedmiotowych środkach dowodowych. 1. W celu oceny zgodności oferowanych usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, Wykonawcy złożą dwa jadłospisy dekadowe (wiosenno - letni i jesienno-zimowy) dla dzieci przedszkolnych (2 x 10 dni) sporządzone przez wykonawcę, uwzględniające skład asortymentowy poszczególnych składników posiłków - wszystkie jadłospisy winny być sporządzone według wzoru jadłospisu znajdującego się w Załączniku nr 11 do SWZ oraz spełniać wymogi dotyczące ich treści, zawarte w Załączniku nr 1 do SWZ. Każdy jadłospis musi być podpisany przez wykonawcę oraz dietetyka, wskazanego przez wykonawcę w Załączniku nr 6 do SWZ. Przedmiotowe środki dowodowe załącza każdy Wykonawca w składanej ofercie (art. 107, ust 1 ustawy PZP). Zamawiający nie przewiduje możliwości uzupełnienia brakujących przedmiotowych środków dowodowych (art. 107, ust. 3 ustawy PZP). Brak jadłospisów w składanej ofercie powoduje jej odrzucenie.””

Załącznik nr 1 do SWZ określający szczegółowe wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia publicznego - standardy jakościowe wskazuje, m.in. że:

w punkcie V SZCZEGÓŁOWE ZALECENIA CO DO JAKOŚCI UŻYTYCH SUROWCÓW:

„1. Do przygotowywania posiłków będą używane produkty wysokiej jakości i zawsze świeże, posiadające aktualne, przynajmniej 7 - dniowe, terminy ważności, nabyte w źródłach działających zgodnie z obowiązującymi przepisami sanitarnymi i higienicznymi.

2. Wykonawca nie będzie stosował produktów zawierających dodatki do żywności niewskazane w diecie dzieci - Załącznik nr 7 do SWZ.

3. Wyklucza się sporządzanie potraw z proszku, koncentratów, produktów instant oraz gotowych półproduktów. Proces produkcji odbywać się będzie zgodnie z wymogami sanitarnymi, systemem HACCP i zasadami GHP/GMP.

4. Wykonawca nie będzie stosował produktów wysoko przetworzonych. Posiłki będą przygotowywane z naturalnych i wartościowych produktów spożywczych - zgodnie z opisem znajdującym się w opracowaniu „Jadłospisy dla wrocławskich przedszkoli” przygotowanym przez Gminę Wrocław we współpracy z Uniwersytetem Medycznym - Załącznik nr 8 do SWZ,

5. Wykonawca będzie przygotowywał posiłki z warzyw i owoców świeżych. W okresie zimowo- wczesnowiosennym dozwolone jest stosowanie mrożonek warzywnych i owocowych.

6.Zamawiający nie zezwala na stosowanie w procesie żywienia następujących produktów: fastfood, konserwy jakiegokolwiek typu, produkty z glutaminianem sodu i innymi wzmacniaczami smaku, parówki, produkty masłopodobne i seropodobne, soki zagęszczone, mięso odkostnione mechaniczne (MOM) oraz wędliny z dodatkiem preparatów białkowych (soja i inne) i/lub skrobi modyfikowanej, barwniki, sery topione, margaryna (za wyjątkiem diet bezmlecznych), ryby pangi, tilapii, ryby maślanej, paluszków rybnych z mielonej ryby.

7. Do produkcji posiłków dopuszcza się wyłącznie produkty opakowane w karton lub szkło (które ze względu na konsystencję muszą być zapakowane w opakowanie zamknięte).

8. Półprodukty zakupywane i przechowywane w magazynie wyrobów suchych nie mogą być przesypywane do worków bez podania i nadzorowania terminów ważności. Produkty żywnościowe płynne nie mogą być przelewane do innych pojemników bez oznaczenia daty ważności, daty i godziny otwarcia pojemnika oryginalnego.

9. Zupy muszą być gotowane na wywarze warzywnym - dopuszcza się wywar mięsno-warzywny w: rosole, żurku, barszczu białym kapuśniaku, grochówce i zupie fasolowej. Zamawiający nie dopuszcza możliwości serwowania zup przygotowanych na bazie wywaru z kości (w tym z korpusu z kurczaka).

10.Do przygotowania posiłków, omaszczania pierogów, itd. należy używać wyłącznie masła o zawartości tłuszczu min. 82%, a do przygotowania posiłków wyłącznie oleje roślinne. Dopuszcza się stosowanie oleju rzepakowego, ryżowego, kokosowego, lnianego, oliwy z oliwek (do potraw na zimno).

11. W przypadku dań mięsnych nie należy stosować mięsa przetworzonego - mielonego - (za wyjątkiem gołąbków i sosu bolognese) Stosować należy całe sztuki mięsa. Należy stosować wysokiej jakości mięso wieprzowe, a z drobiu - mięso kurczaka lub indyka,

12. Owoce mają być umyte, podawane w całości - niedopuszczalne jest dzielenie jednego owocu pomiędzy kilkoro dzieci, za wyjątkiem owoców typu melon, arbuz.

13. Pasztety, pierogi, kluski śląskie, naleśniki - wyłącznie wyrób własny Wykonawcy przygotowany przy zastosowaniu mąki o minimalnym typie 500. .

14. Wykonawca dostosuje rodzaje podawanych potraw do rangi posiłku w ciągu dnia. Zamawiający wyklucza podawanie bigosu, kapusty przetworzonej termicznie (za wyjątkiem zup), fasoli po bretońsku, placków ziemniaczanych, parówek lub kiełbasy, makaronu z dżemem, gotowanych jajek lub jajek sadzonych - jako głównych dań obiadowych.

15. Nie dopuszcza się stosowania grzybów z wyjątkiem pieczarek i boczniaków.

16. Jaja stosowane w całym jadłospisie: świeże, z chowu ściółkowego lub z wolnego wybiegu.

17. Przygotowanie potraw powinno się odbywać z użyciem świeżych i suszonych ziół, i przypraw naturalnych. Codziennie owoc sezonowy, poza sezonem owoce np. z puszki ananas, brzoskwinia, zamiennie warzywa marchew, kalarepka, rzodkiewki, buraczek ćwikłowy, seler liściasty, papryka świeża.

18. Serwowane parówki mają być wykonane z mięsa wysokiej jakości o zawartości tegoż mięsa nie mniejszej niż 85 %.

19. Mięso smażone może pojawić się w jadłospisie 1 raz na tydzień

20. Polewy do dań jarskich (np. naleśników, makaronów) należy wykonywać ze świeżych lub mrożonych owoców albo jogurtu - dopuszcza się czekoladę rozpuszczaną w kąpieli wodnej do wzbogacenia wartości smakowych potrawy lub do ozdoby raz w dekadzie i stosowanie zamienników sporządzonych z naturalnych produktów dla dzieci uczulonych na czekoladę, zabrania się stosowania kremów typu nutella

21 Jogurt stosowany w żywieniu nie może zawierać skrobi modyfikowanej i żelatyny wieprzowej.

22. Kwaśne zupy z kapusty oraz kwaśne surówki z kapusty - mają być sporządzane z zastosowaniem kapusty kiszonej (a nie kwaszonej octem). Kapusta musi być kiszona naturalnie, bez dodatków przyspieszających proces kiszenia, w szczególności bez dodatku octu w procesie produkcji.

23. Herbaty tylko owocowe z suszu i ziół. Nie jest dopuszczalne stosowanie herbaty czarnej aromatyzowanej sokami owocowymi

24. Kanapki - zgodnie z zaleceniami dekadowymi - pieczywo pełnoziarniste, razowe, żytnie, wieloziarniste, orkiszowe, mieszane i pszenne.

25.Surówki muszą być wykonane zgodnie ze sztuką kulinarną - doprawione wymaganymi przyprawami, oliwą oraz uzupełnione innymi niezbędnymi składnikami (przetworzone warzywa saute, np. starte lub pokrojone buraki - albo inne warzywa - kapusta kiszona - nie doprawione właściwym dressingiem nie będą uznawane jako surówka),

26.W przypadku gdy obiad składał się z potraw bezmięsnych – podawanie na deser produktów słodkich np. rogale maślane, bułki maślane - jest niedozwolone.”

W punkcie VI JADŁOSPISY:

„1. Zasady ogólne:

1) Poszczególne posiłki będą przygotowywane wg jadłospisów Wykonawcy sporządzanych w trakcie trwania umowy.

2)Dopuszcza się możliwość wprowadzenia cyklicznie powtarzających się jadłospisów, co ułatwi ocenę ilości marnowanej żywności.

3) Jadłospisy sporządza wykwalifikowany dietetyk zatrudniony przez Wykonawcę.

4) Jadłospisy muszą uwzględniać wymagania z Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie grup środków spożywczych przeznaczonych do sprzedaży dzieciom i młodzieży w jednostkach systemu oświaty oraz wymagań, jakie muszą spełniać środki spożywcze stosowane w ramach żywienia zbiorowego dzieci i młodzieży w tych jednostkach oraz zalecenia Zamawiającego. Każdy dzień żywienia dzieci w danej porze roku winien być niepowtarzalny, każdorazowo inny jeden komplet.

5) Jadłospisy powinny uwzględniać zalecenia dotyczące zdrowego żywienia wydane przez Ministerstwo Zdrowia, Narodowe Centrum Edukacji Żywieniowej, Państwowy Zakład Higieny - Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego - szczegółowo określone w Załączniku nr 9 do SWZ.

6) Wielkość porcji powinna być dostosowana indywidualnie do dziecka, z możliwością uzyskania dokładki posiłku lub poszczególnych jego składników. Każda porcja musi spełniać wymagania dla danej grupy wiekowej wynikające z norm żywienia oraz przepisów prawa.

7)Minimalne gramatury składników poszczególnych posiłków obiadowych kształtują się następująco:

a)zupa: gramatura minimalna 100 ml, maksymalna 200 ml;

b) II danie: minimum 150 g, maksimum 200 g + minimum 50 g, maksimum 100 g surówki/warzywa, a w przypadku dania wieloskładnikowego:

c) ziemniaki/kasza/ryż/makaron: minimum 75 g, maksimum 125 g;

d) mięso/ryba: minimum 50 g, maksimum 75 g;

e) surówka/warzywo: minimum 50 g, maksimum 100 g;

f)owoc: minimum 50 g, maksimum 100 g w porcji (dopuszcza się dzielenie, porcjowanie owoców)

g)napoje: jednorazowo nie mniej niż 100 ml, maksymalnie 200 ml na jedno dziecko

8) Jadłospisy winne być zaopatrzone w informacje o alergenach zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności. Należy pamiętać o wyszczególnieniu alergenów wchodzących w skład mieszanek przypraw.

9) W jadłospisach należy uwzględniać dodatki w postaci sezonowych warzyw i owoców oraz okazyjnie potrawy świąteczne.

10) Żywieniu podlega grupa dzieci będących na dietach eliminacyjnych i specjalistycznych (celiakia, dieta bezglutenowa), Wykonawca zobowiązany jest do przygotowania posiłków dla uczniów objętych dietami eliminacyjnymi. Jadłospis dla diet eliminacyjnych przygotowuje dietetyk zatrudniony przez Wykonawcę i przedstawia do akceptacji Zamawiającemu na warunkach uzgodnionych przez Strony. Zamawiający wymaga, aby liczba dostarczanych posiłków opartych na dietach była zgodna z liczbą wynikającą z zamówienia składanego przez Zamawiającego.

11)Żywieniu może podlegać grupa uczniów, u których zdiagnozowano obecność cukrzycy - mając ten fakt na uwadze wymagane jest, aby Wykonawca: a) Bezwzględnie przestrzegał wcześniej zatwierdzonego jadłospisu, w tym gramatury i składu posiłków; b) W razie propozycji zmian w zatwierdzonym jadłospisie powiadomił o tym fakcie Dyrektora Przedszkola nr 104 we Wrocławiu z co najmniej 2 dniowym wyprzedzeniem, podając równocześnie nowy jadłospis. c) Nie zmieniał kolejności oraz czasu podawania poszczególnych dań (np. Jeżeli na obiad pierwsza podawana jest zupa, a po określonym czasie drugie danie - to porządek ten powinien być przestrzegany w każdym dniu wydawania posiłków). Błędy wynikające z nieprzestrzegania zaleceń dietetycznych, w tym gramatury, składu, pory posiłków mogą skutkować niebezpiecznymi dla zdrowia i życia powikłaniami tj. hiperglikemią bądź hipoglikemią, za które, w przypadku braku respektowania powyższych zasad, pośrednio może odpowiadać Wykonawca

2.Menu przykładowe – rodzajowe

UWAGA: Wykonawca, przygotowując jadłospisy, może wykorzystać gotowe propozycje zawarte w dokumencie - „Jadłospisy dla wrocławskich przedszkoli” - przygotowanym przez Gminę Wrocław we współpracy z Uniwersytetem Medycznym - które zawarte są Załączniku nr 8 do SWZ. Należy mieć na uwadze, że zawarte tam są dobre praktyki w tym zakresie, jednakże mogą mieć one zastosowanie tylko wtedy, gdy nie są sprzeczne z niniejszą SWZ.

1)Śniadanie: Każde śniadanie winno składać się z kanapek oraz zupy mlecznej na bazie kaszy (manna lub jaglana) płatków (żytnie, jęczmienne, owsiane, z mlekiem lub bez)lub kakao/kawy zbożowej. Gdy jest zupa mleczna, do kanapek podawać herbatę (owocową/ziołową), którą należy dosłodzić miodem naturalnym z pasieki. Zabrania się stosowania słodzonych, przetworzonych płatków śniadaniowych. Do kanapek należy podawać produkty o jak najniższym stopniu przetworzenia: a) bez substancji wypełniających (bez skrobi ziemniaczanej i kukurydzianej oraz bez białka sojowego, karogenu i fosforanów) b) wędliny chude, bez nadmiary tłuszczu - drobiowe, cielęce, wieprzowe: polędwica, szynka, schab, produkty niewędzone. c) pasztety wyłącznie własnej produkcji, pieczone (warzywne, z dodatkiem kasz i mięsne), d) jajecznica smażona wyłącznie na maśle klarowanym. Kanapki z: serem, serem twarogowym, warzywami, pastami warzywnymi, mięsno - warzywnymi lub z udziałem ryby, pastami na bazie nasion strączkowych, dżemem, miodem naturalnym z pasieki, jajkiem, wędliną, twarożkiem (na bazie sera i dodatków takich jak warzywa, szczypior, nacie).

2)Zupa: Zupy winny być sporządzane na wywarze warzywnym lub mięsno-warzywnym (z podaniem w jadłospisie wykorzystanej techniki), z dużej ilości warzyw, z dodatkiem ziół i przypraw naturalnych. Zupy z różnorodnych warzyw zgodnie z techniką kulinarną (w sezonie również z warzyw sezonowych). Nacie, koper zielony dodawać po ugotowaniu zupy. Zabielane zupy max 3 razy w tygodniu. Niedopuszczalne jest stosowanie octu do zakwaszania zup. Należy wyszczególnić z jakich składników są sporządzane zupy.

3)Drugie danie: Kasze i dania mączne (jaglana, gryczana - palona i niepalona, jęczmienna, bulgur, kuskus, ziemniaki gotowane, ryż (pełnoziarnisty, basmati, parboiled, tzw. biały), makaron (pełnoziarnisty, z mąki durum), naleśniki, pierogi z owocami/ruskie. Mąki - do wyboru: pszenna pełnoziarnista, orkiszowa, żytnia, pszenna i żytnia razowa, graham, gryczana, ziemniaczana, z tapioki, jaglana, owsiana, ryżowa, pszenna. Posiłki z warzyw: np. leczo, gulasz warzywny z dodatkiem nasion roślin strączkowych, kotlet z fasoli/ciecierzycy/soczewicy, papryka faszerowana. Należy podać skład dań bezmięsnych. Dania bezmięsne to również dania mączne wg poniższych wskazań. Jadłospis winien zawierać: pierogi ruskie, pierogi z owocami, naleśniki z nadzieniem - każde co najmniej 1x na dwie dekady. Do dań mącznych zalecany dodatek mąki pełnoziarnistej. Do omaszczenia dań mącznych stosować wyłącznie masło o min. 82% zawartości tłuszczu. Nie dopuszcza się omaszczania olejem rafinowanym, skwarkami, smażoną cebulą. Mięsa/ryby (pieczone w piekarniku/piecu konwekcyjno-parowym lub duszone: drób, wołowina, cielęcina, wieprzowina) /ryby morskie. Preferuje się ryby pieczone w piekarniku/piecu konwekcyjno-parowym, duszone na parze (np. łosoś, halibut, makrela atlantycka, odmiany dorszowatych, morszczuk, sola). Niedopuszczalne jest stosowanie pangi, tilapii, ryby maślanej. Sosy wyłącznie na bazie wywarów mięsnych i warzywnych. Niedopuszczalne jest stosowanie sosów instant w proszku lub koncentratów. Surówki oraz warzywa w kawałkach (słupki, cząstki), warzywa gotowane, pieczone lub surowe, ogórki kiszone, kapusta kiszona, owoce, surówki owocowo-warzywne. Codziennie podawać dodatek warzywny do obiadu w postaci warzyw surówki lub cząstek, warzyw na ciepło. Zamiennie - do dań słodkich - podawać owoc lub surówkę na słodko. Stosowane do ich przy-gotowania owoce i warzywa powinny uwzględniać zmieniającą się w ramach pór roku - dostępność w handlu. Należy wyszczególnić z czego robiony jest dressing (jogurt lub olej nierafinowany z pierwszego tłoczenia do wyboru: rzepakowy/lniany/oliwa z oliwek/sok z cytryny, musztarda i inne). Nie dopuszcza się stosowania olejów rafinowanych do dressingu oraz gotowych sosów w proszku. Sosy i dressingi nie stanowią składników sałatki i surówki w rozumieniu ilości użytych do ich przygotowania składników. Do surówek zalecany jest przynajmniej min. raz w dekadzie dodatek (podawany razem lub obok) - do wyboru: pestki słonecznika, dyni, sezamu, kiełki, migdały (nasiona i pestki uprzednio prażone). Warzywa należy gotować krótko na parze lub blanszować lub piec w piecu konwekcyjno- parowym (wszystkie techniki przygotowania będą wykorzystane w ciągu 2 dekad). Do przygotowania warzyw nie należy używać soli.

4)Podwieczorek Z naturalnych, nieprzetworzonych surowców. Zabrania się serwowania gotowych ciastek, słodyczy. Koktajle mleczno - owocowe z naturalnych owoców na bazie jogurtu greckiego lub maślanki, jogurty (naturalne lub z dodatkiem owoców przygotowane przez Wykonawcę, wsad owocowy przynajmniej 6,5 % owoców), soki wyciskane, jabłka pieczone w cieście, wypieki z dodatkiem pełnoziarnistej mąki, gofry, kasze z musem owocowym, ryż z jabłkami, sałatki owocowe, musy z owoców, budynie naturalne, kisiele naturalne z owoców, racuchy, twarożki z owocami, wafle ryżowe (z błonnikiem) i wielozbożowe z wyłączeniem pieczywa Wasa, z dodatkami (np. serkiem naturalnym, owocami), chrupki gryczane lub jaglane, kanapki z serem białym lub żółtym, warzywami, pastami warzywnymi, dżemem, miodem, jajkiem, szynką, twarożkiem).

5)Napoje: Kompoty: do przygotowania kompotu należy używać owoców - dopuszcza się stosowanie owoców świeżych i/lub mrożonych. Niedopuszczalne jest gotowanie kompotów na bazie suszu, koncentratów, kwasku cytrynowego, rabarbaru. Napoje: woda mineralna nisko- i średnio zmineralizowana, woda z cytryną, woda ze świeżą miętą, soki owocowe i owocowo-warzywne, soki warzywne, napary owocowe (bez sztucznych aromatów i barwników).

6)Owoce: Serwowane z uwzględnieniem sezonowości. Owoce sezonowe: truskawki, maliny, porzeczki, czereśnie, wiśnie, nektaryny, brzoskwinie, jagody, gruszki, śliwki, jabłka. Owoce cytrusowe i inne owoce importowane max 2 x tydzień. Dzielenie owoców na porcje, usuwanie gniazd na-siennych, filetowanie owoców cytrusowych - ułatwia ich spożycie i zachęca do sięgania po dokładki.” [podkreślenia własne]

Izba ustaliła, że zgodnie z SWZ jadłospisy przygotowane miały być zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 11 do SWZ wskazującym, że:

Przystępujący w ofercie zobowiązał się do wykonania zamówienia publicznego w zakresie objętym SWZ i przedłożył jadłospisy opracowane z wykorzystaniem powyższego wzoru. W kolumnie 2 wskazywał opis dania z podaniem gramatury tych składników, które wyszczególnione zostały w SWZ punkt VI Jadłospisy, 1 Zasady ogólne pkt. 7). W kolumnie trzeciej wskazywał składniki posiłku z wyszczególnieniem procentowym dookreślającym dany użyty składnik w stosunku, do którego SWZ doprecyzowywał rodzaj składnika poprzez odwołanie się do procentowego udziału składnika wiodącego (np. masło 82% tłuszczu).

Odwołujący mając na uwadze treść SWZ oraz jadłospisy Przystępującego zakwestionował:

Powołując się na Menu przykładowe – rodzajowe niedopuszczalne wskazanie w ofercie Przystępującego niewskazanych w SWZ:

DODATKÓW - W zakresie śniadania (wg SWZ: „Każde śniadanie winno składać się z kanapek oraz zupy mlecznej na bazie kaszy (manna lub jaglana) płatków (żytnie, jęczmienne, owsiane, z mlekiem lub bez)”), podczas gdy oferta Przystępującego przewiduje:

•Dzień 1 - dekada jesień zima: płatki ryżowe

•Dzień 2 - dekada jesień zima: makaron literki

•Dzień 4 - dekada jesień zima: komosa ryżowa

•Dzień 7 - dekada jesień zima: zacierka

•Dzień 9 - dekada jesień zima: otręby pszenne i żytnie

•Dzień 10 - dekada jesień zima: kasza kuskus

•Dzień 1 - dekada wiosna lato: zacierka

•Dzień 2 - dekada wiosna lato: płatki jaglane

•Dzień 3 - dekada wiosna lato: drobny makaron

•Dzień 5 - dekada wiosna lato: płatki ryżowe

•Dzień 8 - dekada wiosna lato: lane kluski

•Dzień 10 - dekada wiosna lato: ryż

PAST - W zakresie śniadania (wg SWZ: kanapki „z: pastami warzywnymi, mięsno - warzywnymi lub z udziałem ryby, pastami na bazie nasion strączkowych”), podczas gdy oferta Przystępującego przewiduje:

•Dzień 4, 8 - dekada jesień zima oraz dzień 9 dekada wiosna lato: pasta jajeczna

DOODATKÓW - w zakresie dressingów (wg SWZ: ‘Należy wyszczególnić z czego robiony jest dressing (jogurt lub olej nierafinowany z pierwszego tłoczenia do wyboru: rzepakowy/lniany/oliwa z oliwek/sok z cytryny, musztarda i inne). Nie dopuszcza się stosowania olejów rafinowanych do dressingu oraz gotowych sosów w proszku. Sosy i dressingi nie stanowią składników sałatki i surówki w rozumieniu ilości użytych do ich przygotowania składników.” ), podczas gdy oferta Przystępującego przewiduje :

•Dzień 1 dekada jesień zima : marchewka z groszkiem i kukurydzą oprószona, wykorzystano masło do dressingu

DODATKÓW w zakresie podwieczorku (wg SWZ: „Podwieczorek z naturalnych, nieprzetworzonych surowców. Zabrania się serwowania gotowych ciastek, słodyczy. Koktajle mleczno - owocowe z naturalnych owoców na bazie jogurtu greckiego lub maślanki, jogurty (naturalne lub z dodatkiem owoców przygotowane przez Wykonawcę, wsad owocowy przynajmniej 6,5 % owoców), soki wyciskane, jabłka pieczone w cieście, wypieki z dodatkiem pełnoziarnistej mąki, gofry, kasze z musem owocowym, ryż z jabłkami, sałatki owocowe, musy z owoców, budynie naturalne, kisiele naturalne z owoców, racuchy, twarożki z owocami, wafle ryżowe (z błonnikiem) i wielozbożowe z wyłączeniem pieczywa Wasa, z dodatkami (np. serkiem naturalnym, owocami), chrupki gryczane lub jaglane, kanapki z serem białym lub żółtym, warzywami, pastami warzywnymi, dżemem, miodem, jajkiem, szynką, twarożkiem)”, podczas gdy oferta Przystępującego przewiduje,:

•Dzień 6 - dekada wiosna lato: serek kokosowy z jagodami

•Dzień 8 - dekada wiosna lato: galaretka truskawkowa z jagodami

•Dzień 9 - dekada wiosna lato: śliwki pieczone pod domową kruszonką orzechową

•Dzień 10 - dekada wiosna lato: kefir ze świeżymi jagodami i malinami z otrębami pszennymi

•Dzień 8 - dekada jesień zima: gruszka pieczona pod miodową kruszonką z płatków owsianych

Odwołujący wskazywał dodatkowo przywołując brzmienie punktu V Szczegółowe zalecenia co do jakości użytych surowców podpunkt 6 zakazującego stosowania w procesie żywienia konserwy jakiegokolwiek typu wykorzystanie przez Przystępującego zabronionych konserw wobec zadeklarowania tyńczyka w sosie własnym:

•Dzień 5,10 - dekada jesień zima oraz dzień 9 dekada wiosna lato: tuńczyk w sosie własnym

Tutaj Izba dodatkowo ustaliła, dając wiarę wyjaśnieniom Przystępującego zbieżnym z treścią oferty, że deklarowanym daniem jest świeża ryba poddana uprzedniej obróbce parowej bezpośrednio przez Przystępującego a nie z konserwy.

Wskazywał także, że w ofercie Przystępującego występują także dania na podwieczorek jak Koktajle mleczno - owocowe z naturalnych owoców na bazie jogurtu greckiego lub maślanki. jogurty (naturalne lub z dodatkiem owoców przygotowane przez Wykonawcę, w stosunku , do których SWZ określawsad owocowy przynajmniej 6.5 % owoców), podczas gdy w jadłospisach Przystępującego nie jest zaznaczone ile tego wsadu owocowego zostało wykorzystane:

•Dzień 1 - dekada wiosna lato: koktajl truskawkowy na maślance

•Dzień 3 - dekada wiosna lato: jogurt naturalny z malinami posypany płatkami migdałów

•Dzień 1 - dekada jesień zima: koktajl bananowy na jogurcie”

Podkreślał również, że zgodnie z tabelą zawartą w Załączniku 11 SWZ opis kolumna trzecia należy podać składniki posiłków na 1 porcję a w ofercie Przystępującego składniki zostały wyłącznie wylistowane, ale nie w przeliczeniu na 1 porcję, co uniemożliwia rozliczenie wsadu danego posiłku i nie da się potwierdzić spełnienia wymagań SWZ odnośnie gramatur poszczególnych elementów posiłku i np. w pierwszym daniu obiadowym z dekady wiosna/lato (w jadłospisach Przystępującego wskazno: „Ryż pełnoziarnisty curry z ciecierzycą pieczarkami i pomidorami. Składniki: ryż pełnoziarnisty ciecierzyca, pieczarki, pomidory malinowe, cebula, bazylia, szczypta soli, curry" , co powoduje, że nie da się wywnioskować, ile danego składnika zostało wykorzystane, podczas gdyż w SWZ (Załącznik nr 1 pkt VI ust. 7) dokładnie opisano ile dany składnik powinien w daniu stanowić.

Izba ustaliła, że załącznik nr 8 do SWZ zawiera inne od wskazanych w Załączniku nr 1 do SWZ produkty jako zalecane do stosowania. SWZ wymienia produkty zakazane, nie tworząc zamkniętej listy produktów zalecanych do przygotowania posiłków. Jadłospisy Przystępującego opracowany został zgodnie z zaleceniami dietetycznymi i przepisami oraz normami prawnymi przywołanymi SWZ, na co wskazuje opinia eksperta powołanego przez Zamawiającego.

Izba stwierdza, co następuje

Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy : Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Dalej Izba stwierdza, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia, co nie zostało wykazane w postępowaniu odwoławczym. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie polega niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia (patrz: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany Opublikowano: LEX/el. 2023).

Mając na uwadze treść SWZ, oferty Przystępującego, ustaleń oraz przywołanych powyżej norm prawnych Izba stwierdza, że oferta - jadłospisy, w zakresie objętym zarzutami opracowane zostały w sposób zgodny z SWZ, tj zawierają wymagane SWZ informacje oraz zgodnie z wymaganiami SWZ wskazują składniki, których stosowania Zamawiający nie wykluczał.

Odwołujący nie wykazał, by SWZ konkretyzował obowiązki wykonawcy w zakresie formułowania treści jadłospisów, których naruszenie zarzuca ofercie Przystępującego a w konsekwencji upatruje zaniechania Zamawiającego odrzucenia oferty w oparciu o 226 ust 1 pkt. 5 Pzp

W ocenie Izby literalne brzmienie zapisów SWZ nie pozwala na stwierdzenie istnienia obowiązku wskazywania gramatury poszczególnych składników ani nie zakazuje stosowania składników nie wymienionych jako zakazane w SWZ – Załącznik nr 1. Ponadto gramatury mieszczące się w widełkach podanych w Załączniku nr 1, rozdział VI Jadłospisy, 1. Zasady ogólne pkt 7) zostały wskazane w kolumnie 2 załącznika do oferty Przystępującego. Wykładania językowa i celowościowa nie wskazuje na zakaz ujmowania w jadłospisach produktów, które nie zostały wymienione w SWZ w przykładowym menu opisanym SWZ Załącznik nr 1 – tutaj Izba przyjęła, że mają one charakter przykładowy, za czym przemawia także wskazywanie przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny produktów zakazanych, zawarcie w załączniku nr 8 do SWZ (do którego zapisów wykonawcy mogą odwoływać się zgodnie z wolą Zamawiającego) produktami innymi niż podawane przez Zamawiającego w przykładowym jadłospisie, charakter jadłospisu zamieszczonego w SWZ z dookreśleniem, że stanowi on „Menu przykładowe- rodzajowe” a także założenie zapewnienia zróżnicowanych posiłków.

Izba wskazuje dodatkowo, że w jej ocenie SWZ rozdział VI Jadłospisy 1 Zasady ogólne pkt 7) wskazujący minimalne gramatury składników poszczególnych posiłków obiadowych odnosi się do sposobu realizacji zamówienia i ich wskazanie w ofercie w załączniku nr 11 nie jest obligatoryjne jako nie wynikające wprost z treści SWZ, podobnie jak wskazanie gramatury wszystkich składników stosowanych w danym posiłku a wymienionych w kolumnie trzeciej tabeli załącznika nr 11, która obowiązku takiego nie nałożyła.

Powyższe, w świetle treści warunku zamówienia, wskazuje w ocenie Izby na niemożność odrzucenia oferty Przystępującego. Izba stoi na stanowisku, że niejednoznaczność zapisów SWZ nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców a wątpliwości powinny być, co do zasady, rozstrzygane na ich korzyść. W świetle zaś art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu.

Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 z uwzględnieniem art. 523 ust. 3 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący ...…………………………..