Wyrok KIO KIO 1422/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1422/08

POSTANOWIENIE
z dnia 18 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz

Protokolant: PrzemysławŚpiewak

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie^* w dniu /w dniach^* 18 grudnia 2008 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przezPrzedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe
DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach, ul. Zagnańska 153od rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoGminę Wieliszew z siedzibą w Wieliszewie, ul. Modlińska 1protestu
/protestów*z dnia21 listopada 2008 r.

przy udzialexxxzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,xxx -po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1 .odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciążaPrzedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD
S.A. z siedzibą w Kielcach, ul. Zagnańska 153
i nakazuje:

1

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 064.zł
00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezPrzedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe
DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach, ul. Zagnańska 153
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr. (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty5 936 zł 00 gr(słownie: pięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczPrzedsiębiorstwa Budowlano-
Usługowego DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach, ul. Zagnańska 153

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę gimnazjum gminnego zostało wszczęte przez Zamawiającego Gminę Wieliszew z
siedzibą w Wieliszewie, ul. Modlińska 1 – ogłoszeniem o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych za numerem 225683-2008w dniu 18 września 2008r.
W dniu 13 listopada 2008r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego WODBUD S.A. z siedzibą w Wyszkowie, ul. 3-
ego Maja 53 oraz odrzucił ofertę Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego DORBUD S.A. z
siedzibą w Kielcach, ul. Zagnańska 153, zwanego dalej Odwołującym na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (DZ. U. t.j. z
2007r. nr 223 poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058 – dalej ustawy) uznając,żew
kosztorysie ofertowym instalacji wentylacji mechanicznej w tej ofercie brak jest pozycji od
129 do 133. O tej czynności Odwołujący powziął wiadomość w dniu 14 listopada 2008r.
Na zaniechanie Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy wybranego w dniu 21
listopada 2008r. wniósł protest Odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7
ust.1, art. 22 ust. 2, art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt
2 i 6 ustawy poprzez wyłonienie oferty najkorzystniejszej i dokonanie wyboru wykonawcy
wybranego oraz zażądał unieważnienia wyboru oferty wykonawcy wybranego, ponownego
dokonania czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu, odrzucenia i w konsekwencji
wykluczenia oferty wykonawcy wybranego oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,żepo zamieszczeniu przez Zamawiającego na jego
stronie internetowej specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), niektóre pliki

2

stanowiące opis przedmiotu zamówienia i dokumentację przedmiarowo – projektową nie
możliwe było ich otwarcie i pobranie. W tej sytuacji Odwołujący pobrał wersję papierową siwz
od Zamawiającego, która różniła się w ilości pozycji przedmiarowych od dokumentacji
zamieszczonej na stronie internetowej. W wyniku zapytań skierowanych do Zamawiającego,
Zamawiający w dniu 16 października 2008r. wyjaśnił,że„Jednocześnie w związku z
pytaniami odnośnie różnic występujących pomiędzy przedmiarami w formie drukowanej oraz
w formie elektronicznej, prosimy o przeanalizowanie dokumentacji projektowej w wątpliwych
punktach i do kosztorysu ofertowego przyjąć przedmiar przekazany Państwu w wersji
drukowanej z ewentualnymi poprawkami wynikającymi z projektu.” oraz wskazał,że„Przy
sporządzaniu kosztorysu ofertowego dopuszcza się wykreślanie, dopisywanie pozycji oraz
zmianę podstaw wyceny pod warunkiem,żenie zmienią one parametrów zastosowanych
materiałów, ich ilości i nie spowodują zmian w przedmiocie zamówienia.”. Wświetletych
wyjaśnień Odwołujący stwierdził,żedla zamawiającego kosztorysy ofertowe nie miały
decydującego znaczenia, a podstawą oceny ofert była cena ryczałtowa, a zatem jego oferta
mimo nieuwzględnienia wszystkich pozycji przedmiarowych w pełni odpowiada siwz i nie
było podstaw do jej odrzucenia. Na poparcie swojej argumentacji Odwołujący powołał się na
wyroki ZA z 1 września 2008r. sygn. akt UZP/ZO/0-2407/06, UZP/ZO/0-1580/06, UZP/ZO/0-
1207/05, UZP/ZO/0-1243/06, UZP/ZO/0-1163/07 oraz KIO z dnia 21 października 2008r.
sygn. akt KIO/UZP 1084/08 i 20 października 2008r. sygn. akt KIO/UZP 1077/08.
Uzasadniając treść podniesionych zarzutów wskazał,żewykonawca wybrany nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w pkt 10.11, ppkt. 11
siwz, a jego oświadczenie zawarte w załączniku „Wykaz prac” stanowi oświadczenie
nieprawdy. Wskazał,żeprzedmiotem postępowania jest budowa gimnazjum gminnego w
Wieliszewie o powierzchni całkowitej 4 574 m2, kubaturze 16 417 m3i wartości około 13 mln.
zł. , a złożone oferty w tym oferta wybrana opiewają na kwoty mieszczące się w przedziale
od 12 674 062, 34zł. do 13 383 653,00zł. Wykonawca wybrany przedstawił w wykazie roboty
o wartościach od 494 420zł do 7 636 712zł., a więc nie odpowiadających swoją wartością
przedmiotowi zamówienia. Również podniósł,że żadnaz pozycji wykazu nie odpowiada
rodzajowi zamówienia, gdyż nie można uznać za roboty odpowiadające przedmiotowi
zamówienia robót polegających na modernizacji stacji elektroenergetycznych, budowy stacji,
dobudowy krytego podjazdu dla karetek wraz z pomieszczeniami obszaru wjazdu
Szpitalnego Oddziału Ratunkowego SPZZOZ w Wyszkowie. Za nieodpowiednie Odwołujący
uznał tak pod względem wielkości jak i wartości roboty wykonane w Muzeum Kultury Ziemi
Kurpiowskiej w Ostrołęce oraz Centrum Kultury w Łajskach. Ponadto Odwołujący stwierdził,
żewykonawca wybrany wycenił błędnie także kosztorys instalacji ciepła technologicznego,
gdyż wyceną objął przedmiar w wersji elektronicznej zawierający 59 pozycji i to niezgodnych
z dokumentacją projektową, a zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego powinien był wycenić

3

przedmiar w wersji papierowej zawierający 81 pozycji. Wświetletej argumentacji
Odwołujący uznał,żeZamawiający zaniechał odrzucenia oferty wybranej na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy. Uzasadniając naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy oraz swój interes
prawny we wniesieniu protestu Odwołujący podniósł,żejego oferta na podstawie przyjętych
przez Zamawiającego kryteriów (75% - cena i 25% - warunki płatności) powinna była być
uznana za najkorzystniejszą i spełniała warunki udziału w postępowaniu, natomiast oferta
wybrana tych warunków nie spełniała, a mimo to Zamawiający jej nie odrzucił.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu do dnia 1 grudnia 2008r., a więc protest oddalił w
całości. Natomiast w dniu 24 listopada 2008r. Zamawiający poinformował wykonawców o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, z uwagi na to,że
postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Jako powód
zaistnienia wady Zamawiający wskazał niemożność zwrócenia się do wykonawców o
przedłużenie terminu związania ofertą w związku z wpłynięciem protestu, z zachowaniem
terminu 7 dniowego wynikającego z art. 85 ust. 2 ustawy. W dniu 2 grudnia 2008r. na
czynność unieważnienia postępowania Odwołujący wniósł protest.
W dniu 5 grudnia 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu z dnia 21
listopada 2008r. zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów dotyczących braku
rozstrzygnięcia protestu Odwołującego w sytuacji, gdy protest ten był zasadny i konieczny
oraz art. 7 ust.1, art. 22 ust. 2, art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1, art. 82 ust. 3, art. 89
ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy poprzez wyłonienie oferty najkorzystniejszej i dokonanie wyboru
wykonawcy wybranego oraz zażądał unieważnienia wyboru oferty wykonawcy wybranego,
nakazania odrzucenia i w konsekwencji wykluczenia oferty wykonawcy wybranego
nakazania ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej i nakazania Zamawiającemu zwrotu na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania. Podtrzymał argumentację podniesioną w proteście oraz wskazał,że
Zamawiający wadliwie określił warunki udziału w postępowaniu, czym utrudnił uczciwą
konkurencję i naruszył art. 22 ust. 2 ustawy oraz wskazał na konieczność unieważnienia
postępowania w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia nie został opisany zgodnie z art. 29 ust.
1 ustawy i art. 30 ustawy. Stwierdził także,żeZamawiający nie miał podstaw do
unieważniania postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 85 ust. 2
ustawy. Podtrzymał swoje twierdzenia dotyczące posiadania interesu prawnego we
wniesieniu odwołania, argumentując jak w proteście.
Protest i odwołanie zostały podpisane przez Prezesa zarządu Odwołującego uprawnionego
do jednoosobowej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS załączonym do protestu i
odwołania. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 5 grudnia 2008r.
drogą elektroniczną i faksową.

4

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Wartość szacunkowa zamówienia zgodnie z drukiem ZP-1 wynosi 12 150 000zł. netto, co
stanowi równowartość 3 133 785, 56 euro.
Izba dopuściła dowód z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami protokołu postępowania wraz z załącznikami
Izba wzięła pod uwagę stanowisko pełnomocnika Odwołującego podniesione w pismach
oraz zaprezentowane na posiedzeniu.

Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.08.171.1058) do protestów wnoszonych od
dnia wejścia wżycieniniejszej ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań i
skarg, stosuje się przepisy działu VI ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym
cytowaną ustawą. Ustawa ta weszła wżyciew dniu 24 października 2008r. W
przedmiotowym postępowaniu protest został wniesiony w dniu 21 listopada 2008r., a więc po
wejściu wżycieustawy z dnia 4 września 2008r. Zatem do odwołania z dnia 5 grudnia 2008r.
będą mieć zastosowanie przepisy art. 184 ust. 1 a w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 4
września 2008r., co oznacza,żeodwołanie w postępowaniach na roboty budowlane o
wartości mniejszej od równowartości 5 150 000 euro, przysługuje wyłącznie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
W przedmiotowej sprawie wartość szacunkowa stanowi równowartość 3 133 785, 56 euro.
Odwołanie zatem w tym przypadku nie służy na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący natomiast w odwołaniu sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie zgłosił natomiast
dopuszczalnego zarzutu dotyczącego czynności odrzucenia jego oferty. Wprawdzie w
uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,żejego oferta nie powinna była ulec
odrzuceniu, jednakże nie zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
poprzez błędne jego zastosowanie i przyjęcie,żeoferta Odwołującego w swojej treści jest
sprzeczna z treścią siwz. Pośrednio także wnioski sformułowane przez Odwołującego
wskazują,żejego wolą była eliminacja z postępowania wykonawcy wybranego, bo
nakazania Zamawiającemu właśnie takiej czynności się domaga, natomiast nie domaga się
przywrócenia własnej oferty do postępowania i uwzględnienia jej przy ponownej ocenie

5

ofert. Izba z mocy art. 191 ust. 3 ustawy pozostaje związana zarzutami wskazanymi w
proteście, które w przedmiotowej sprawie są identyczne z zarzutami podniesionymi w
odwołaniu i z tych względów Izba zobowiązana była uznać,żeprotest został skierowany
przeciwko czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc czynności nie mieszczącej się
w katalogu wyznaczonym art. 184 ust. 1 a ustawy. Z tych względów działając na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Izba zobowiązana była odrzucić odwołanie.
Na marginesie Izba wyjaśnia,żeustawodawca na gruncie ustawy w ramachśrodków
ochrony prawnej nie stosuje się do cywilistycznego ujęcia czynności prawnych, a więc pod
pojęciem czynności nie obejmuje zaniechań Zamawiającego, czyniąc z nich odrębną
kategorię zachowań Zamawiającego mających znaczenie prawne. Za taką wykładnią
przemawia treść art. 180 ust. 1 ustawy wskazujący,żeprotest przysługuje m. in. wobec
czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu lub konkursie oraz w przypadku
zaniechania przez zamawiającego czynności. Dlatego ustawodawca stanowiąc o prawie do
odwołania w ramach postępowań poniżej progów unijnych, umożliwił wykonawcom składanie
odwołań tylko w związku z czynnościami, które dotyczą ich bezpośrednio (art. 184 ust. 1 a
pkt 3 ustawy) lub ich ofert (art. 184 ust. 1 a pkt 4 ustawy). Wskazuje na to wprost brzmienie
art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy nakazując Izbie odrzucenie odwołania, gdy dotyczy ono innych
czynności (a więc nie zaniechań dokonania czynności) niż wymienione w art. 184 ust. 1 a
ustawy. Z tych względów Izba nie mogła także uznać dopuszczalności odwołania uznając,że
w rzeczywistości zarzut Odwołującego dotyczył zaniechania wykluczenia wykonawcy
wybranego, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8
ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejsze wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowegodla Warszawy Pragi w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

7