Wyrok KIO KIO 1431/17

Sygn. akt: KIO 1431/17

WYROK
z dnia 28 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławczaw składzie:−
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant:Mateusz Zientak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2017 r. przez wykonawcęZ. S.A. w
siedzibą w K.,
w postępowaniu prowadzonym przezZarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w K.,
przy udziale wykonawcyF. S.A. z siedzibą w W.,zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty F.
S.A. z uwagi na rażąco niską cenę i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty F. S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w K. i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Krakowie.

Przewodniczący: ……………….

2

Sygn. akt: KIO 1431/17

Uzasadnienie

Zamawiający Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w K. prowadzi−−
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
Utrzymanie urządzeń oświetlenia ulicznego i iluminacji obiektów Gminy Miejskiej K.
z podziałem na cztery rejony.
W dniu 10 lipca 2017 r. wykonawca Z. S.A. wniósł odwołanie wobec zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy F. S. S.A., zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 2, art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący powołał się na załączniki do SIWZ: nr 5 (Wytyczne do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia), nr 6 (Instrukcja eksploatacji urządzeń oświetlenia
ulicznego i iluminacji GMK) oraz nr 12 (cennik ofertowy) i wskazał,żez cennika ofertowego
wynika,żeZamawiający nakazał wykonawcom wycenić cztery pozycje. Dwie pierwsze
pozycje dotyczą konserwacji 1 punktuświetlnego,przy czym pierwsza odnosi się do
czynności utrzymaniowych dotyczących punktówświetlnychstandardowych, a druga dotyczy
punktów LED. Oprócz tego pod pozycją 3. zostały wskazane prace związane z usuwaniem
ulotek, naklejek etc. z elementów infrastruktury oświetleniowej (a zatem w szczególności
słupów oświetleniowych), a pod 4. koszt obsługi Zamawiającego w zakresie zgłaszania
szkód do towarzystw ubezpieczeniowych. Jednocześnie, celem realizacji prac, zgodnie
z punktem 7.2 Wytycznych wykonawca miał obowiązek zapewnić minimum cztery pogotowia
energetyczne wyposażone w GPS (w postaci specjalistycznych pojazdów podnośniki
koszowe) pracujących 24h na dobę w każdym z rejonów miasta dla zabezpieczenia obsługi
prac konserwacyjnych (minimum 1 podnośnik na rejon). Konieczność zaangażowania
zespołów w systemie całodobowym została podkreślona także w dalszej części Wytycznych:
„wykonawca musi zagwarantować obsługę urządzeń oświetlenia ulicznego w systemie
całodobowym, tj. musi posiadać zespoły do pracy przy konserwacji i eksploatacji urządzeń
oświetlenia ulicznego i iluminacji" (punkt 7.8 Wytycznych). Odwołujący podniósł,żena każdy
z czterech rejonów miasta konieczne jest przedstawienie innego składu osobowego zespołu
(punkt 7.10 Wytycznych), natomiast skład zespołu eksploatacyjnego musi być dostosowany
do obowiązujących norm eksploatacyjnych i przepisów BHP i Kodeksu Pracy(punkt 7.9
Wytycznych). Zdaniem Odwołującego nie ma wątpliwości,żezamawiający wymagał, by
w każdym pogotowiu prace wykonywały przynajmniej dwie osoby. Niejednokrotnie mówi on
bowiem o zespołach (np. pkt 7.9 Wytycznych) czy „ekipach pogotowia" (np. pkt 7.4

3

Wytycznych), a zgodnie ze słownikiem języka polskiego, ekipa/zespół to grupa ludzi zebrana
w celu wykonania konkretnego zadania, drużyna, grupa ludzi wspólnie pracujących,
działających.
Odwołujący wskazał,żez punktu 3.1. Wytycznych wynika,żewykonawca prac
eksploatacyjnych realizując zadanie ma nabywać z własnychśrodkówfinansowych
niezbędne do eksploatacji materiały oraz urządzenia. Podkreślił,żeZamawiający zamiennie
stosuje słowa „konserwacja" i „eksploatacja". Szczególnie jasno widać to w odniesieniu do
„cennika ofertowego" (załącznik nr 12), gdzie nakazuje on wycenić koszt „konserwacji 1
punktuświetlnego",podczas gdy w części VIII SIWZ zatytułowanej „Opis sposobu obliczania
ceny" w punkcie 7 czytamy,że:Zamawiający informuje,żewykonawca w cenniku ofertowym
(zał. 12 do SIWZ) powinien podać: a) cenę za eksploatację 1 punktuświetlnego(…).
Analogicznie zamiast słowa „konserwacja" obejmująca całość prac za 1 punktświetlny(jak
wynika to z cennika ofertowego") Zamawiający w pkt 4.1 Wytycznych wskazał,że:
Wykonawca winien podać to ofercie (tabeli cenowej) cenę za eksploatację 1 punktu
świetlnego.W ramach ryczałtu na konserwację (eksploatację) jednego punktu
oświetleniowego (pkt VIII.7a SIWZ) Zamawiający wymaga ujęcia całości kosztów
eksploatacji, materiałów i wszystkich czynników mających wpływ na cenę, w tym kosztów
prac i czynności dotyczących podłączeń lub wyłączeń w związku z imprezami, które będą
organizowane przez GMK, jak i prac związanych z usuwaniem awarii oświetlenia powstałych
podczas wypadków komunikacyjnych, aktów wandalizmu, kradzieży i działania siły wyższej
oraz innych prac z zakresu oświetlenia wynikających z okoliczności, których wystąpienia nie
dało się przewidzieć. Tym samym ryczałt za konserwację (eksploatację) 1 punktuświetlnego
obejmuje także pewien zakres prac awaryjnych oraz powinien zawierać całość kosztów
eksploatacji, materiałów i wszystkich innych czynników, a więc w szczególności pracy
ludzkiej, czy też utrzymywania baz przewidzianymi w SIWZ (dyspozytorskiej, transportowej
oraz materiałów zamiennych i depozytowych). Obok kosztów za konserwację punktu
świetlnegozwykłego, jak i punktuświetlnegoLED, wykonawca miał podać także koszt
usuwania ulotek, naklejek etc. (pozycja 3 cennika), jak i prace związane ze zgłaszaniem
roszczeń do ubezpieczycieli (poz. 4 cennika). Nie jest do końca jasne, czy prace wskazane
pod pozycją 3-cią może wykonywać ten sam zespół, który ma realizować prace
konserwatorskie (eksploatacyjne). Odwołujący przyjął w swoich wyliczeniach,żena
wykonywanie prac określonych pod poz. nr 3 niepotrzebne są inne zespoły niż te, które mają
wykonywać prace eksploatacyjne.
Odwołujący przedstawił kwoty zaoferowane przez F. S.:

Jedn. Cena na jedn. ZadanieLimitSuma Suma cen w skali miary miary
miesięczny (cena zaroku dla

4

(ilość pkt. do miesiąc) poszczególnych konserwacjizadań
w skali miesiąca)
118.482,83 Konserwacja: l pkt1.421.793,96 brutto
świetlnegocenaSzt. 2,11 brutto 56.153,00brutto podstawowa96 .327,50
1.715447 netto1.155.930,00 netto netto
Konserwacja 1 pktświetlnegopłatnego5.475,96
20% cenybrutto 0,42 brutto65.711,52 brutto Szt.13.038,00 podstawowej
4.452,00 0,341463 netto53.424,00 netto (oświetlenie LED oraznetto
na gwarancji)
Utrzymanie estetyki, usuwanie
nieuprawnionych40.000,0040.000,00 ulotek, naklejek, Ryczałt bruttobrutto480.000,00 brutto
1,00 plakatów itp. zna m-c 32.520,3332.520,33 390.243,96 netto
elementównettonetto infrastruktury
oświetleniowej
Zdarzenia na Infrastrukturze
oświetleniowej-4 200,00 obsługaIlość na 500,00 bruttobrutto50.400,00 brutto
7,00 administracyjna w m-c 487,80 netto3.414,60 40.975,60 netto
celu odzyskanianetto odszkodowania na
rzecz Zamawiającego
2.017.905,48
Suma cen (poz. 1,2,3,4)brutto
1.640.573,56 netto
Odwołujący wskazał,żew analogicznym zadaniu w W. F. S. wskazało jako najniższą
ze swoich kwot kwotę 4,92 zł za 1 punktświetlnyza miesiąc (inny wykonawcy oferowali
kwoty od ponad 4 zł za punktświetlny),natomiast w niniejszym postępowaniu cenę 2,11 zł
brutto za 1 punkt.
Odwołujący przedstawił następujące wyliczenia:
W poszczególnych miesiącach od czerwca 2017 r. do maja 2018 r. ilość godzin do
przepracowania wynosi:
OkresLiczba dni pracujących Liczba godzin Czerwiec 2017 21168
Lipiec 201721168 Sierpień 2017 22176
Wrzesień 2017 21168 Październik 2017 22176

5

Listopad 2017 20160 Grudzień 2017 19152
Styczeń 2018 21168 Luty 201820160
Marzec 2018 22176 Kwiecień 2018 20160
Maj 201821168
Daje to w sumie 2.000h, które pracownik winien przepracować w ww. okresie.
W sytuacji gdy pogotowia mają jeździć 24 godziny na dobę każdego dnia miesiąca, liczba
godzin dla jednego pogotowia przedstawia się w następująco:
OkresLiczba dni pracujących Liczba godzin na dobę Liczba godzin Czerwiec 2017 3024720
Lipiec 20173124744 Sierpień 2017 3124744
Wrzesień 2017 3024720 Październik 2017 3124744
Listopad 2017 3024720 Grudzień 2017 31247440
Styczeń 2018 3124744 Luty 20182824672
Marzec 2018 3124744 Kwiecień 2018 3024720
Maj 20183124744
W konsekwencji daje to 8.760h, jakie pogotowie musi realizować w ciągu roku. Aby
zatem ustalić ile etatów jest potrzebnych celem „obsadzenia" takiego jednego miejsca
w pogotowiu należy podzielić liczbę godzin do przepracowania w ciągu 1 roku (8.760) przez
nominalny czas pracy 1 pracownika (2.000). Wynik tego działania wynosi 4,38, co oznacza,
żeaby zapewnić,żeprzez cały czas w pogotowiu będzie jedna osoba wykonawca musi
zaangażować więcej niż 4 pracowników. Na zespół pogotowia winny składać się
przynajmniej 2 osoby, a wymagane są 4 pogotowia, minimalna liczba etatów to przynajmniej
4,38x2x4 = 35,04. Pracownicy mają również prawo do urlopu w ilości przewidzianej
przepisami. Zakładając,żepracownik ma 20 dni urlopu w ciągu roku, daje to 160 godzin.
Liczba 8.760h jako czas, który jest wymagany „do obsadzenia", winno być podzielone przez
1.840h (nominalny czas pracy pomniejszony o urlopy). Powoduje to,żew rzeczywistości „na
1 miejsce" w pogotowiu potrzebnych jest 4,76 etatów, co przy pomnożeniu x2 (ilość
członków zespołu), jak i ilość zespołów pogotowia (x4) daje liczbę minimalną etatów w ilości
38,08 etatu. Ponadto pracownicy biorą zwolnienia lekarskie, których koszt (do 33 dni)
obciąża pracodawcę. Według danych statystycznych przeciętnie pracownik w ciągu roku
przebywa 15 dni na zwolnieniu, co daje 120h nieobecności pracownika. Zestawiając to
z 8.760h wychodzi konieczność zaangażowania 5.09 etatu na 1 miejsce w pogotowiu.
Oznacza to,żedo wyliczeń kosztów osobowych (przy czym chodzi o same etaty robocze),
należy przyjąć 40,72 etatu. Koszt płacy minimalnej z wszystkimi narzutami za umowę
o pracę wynosi 2.412,10 zł za 1 miesiąc pracy. W konsekwencji minimalny koszt etatów dla

6

pracodawcy wynosi 98.220,71 zł za 1 miesiąc, tj. 1.178.646,52 zł rocznie. W konsekwencji F.
S. powinno było zabezpieczyć na wynagrodzenia osób, które wykonują pracę w samych
pogotowiach:
za 1 rok: 1.178.648,52 zł netto, 1.449.737,68 zł brutto,−
za 4 lata: 4.714.594,08 zł netto, 5.798.950,72 zł brutto.−
Wykonawca musi odprowadzić z kwoty otrzymanego wynagrodzenia na rzecz fiskusa
23% VAT, a tym samym, aby posiadać niezbędną dla zapłaty wynagrodzeń w ujęciu
rocznym kwotę 1.178.648.52 zł. będzie on musiał wystawić faktury na kwotę 1.449.737,68 zł
(w ujęciu czterech lat faktury na łączną kwotę 5.798.950.72 zł). W związku z faktem,że
praca będzieświadczonatakże w nocy do wynagrodzeń należy doliczyć dodatek za pracę
w porze nocnej (20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za
pracę). Na poszczególne, rozpatrywane miesiące, wynosi on:
OkresWysokość dodatku za 1h pracy Ilość godzin nocnych w mieś. Suma dodatku Czerwiec 2017 2,38240571,20
Lipiec 20172,38248590,24 Sierpień 2017 2,27248562,96
Wrzesień 2017 2,38240571,20 Październik 2017 2,27248562,96
Listopad 2017 2,50240600,00 Grudzień 2017 2,63248652,24
Styczeń 2018 2,38248590,24 Luty 20182,50224560,00
Marzec 2018 2,27248562,96 Kwiecień 2018 2,50240600,00
Maj 20182,38248590,24
Daje to następującą kwotę roczną należną za dodatek za pracę w porze nocnej:
OkresSuma dodatku Na każde pogotowie po 2 osoby Suma Czerwiec 2017 571,2084.569,60
Lipiec 2017590,2484.721,92 Sierpień 2017 562,9684.503,68
Wrzesień 2017 571,2084.569,60 Październik 2017 562,9684.503,68
Listopad 2017 600,0084.800,00 Grudzień 2017 652,2485.217,92
Styczeń 2018 590,2484.721,92 Luty 2018560,0084.480,00
Marzec 2018 562,9684.503,68 Kwiecień 2018 600,0084.800,00
Maj 20182,382484.721,92
Daje to sumarycznie w ciągu roku kwotę 56.113,92 zł. Tym samym rzeczywista
minimalna kwota wynagrodzenia należnego pracownikom za obsługę pogotowia wynosi
1.234.762,44 zł. Oznacza to konieczność zabezpieczeniaśrodków:
za 1 rok: 1.234.762,44zł netto, 1.518.757,80zł brutto,−
za 4 lata: 4.939.049,76 zł netto, 6.075,031,20 zł brutto.−

7

Ponadto wykonawca winien był przewidzieć zwiększające się corocznie koszty pracy.
Na wypadek podważenia powyższych wyliczeń Odwołujący wniósł
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w specjalności ekonomia (sprawy kadrowo-
płacowe) na okoliczność ustalenia jaki jest minimalny koszt wykonawcy związany
z zatrudnieniem pracowników dla realizacji niniejszego zadania publicznego, a więc
zapewnienia odpowiedniej liczby osób pracujących 24 godziny na dobę, a tym samym jaka
winna być oferta wykonawcy (wraz z podatkiem VAT, który będzie musiał odprowadzić), by
pieniądze w ten sposób uzyskane pozwoliły mu opłacić zarówno podatek VAT, jak
i wynagrodzenia pracowników (z wszystkimi składkami społecznymi, które obciążają
pracodawcę), z uwzględnieniem konieczności udzielania urlopów i ponoszenia kosztów
związanych z L4 (wedle danych statystycznych).
Cena zaoferowana przez F. S. 2.017.905,48 zł brutto (1.640.573.56 zł netto), w skali
4 lat: 8.071.621,92 brutto (6.562.294,24 netto) oznacza,żena inne koszty F. S. pozostaje
kwota:
w skali roku: brutto: 499.147,68 zł (jako wynik 2.017.905,48 -1.518.757,80), netto:−
405.811,12 zł (jako wynik 1.640:573,56 -1,234.762,44),
w skali 1 miesiąca: brutto: 41.595,64 zł (jako wynik 499.147,68/12), netto: 33.817,59 zł−
(jako wynik 405,811,12/12),
dla 4 lat: brutto: 1,996.590,72 zł (jako wynik 499.147,68*4), netto: 1.623.244,48 zł jako−
wynik 405.811,12*4).
Odwołujący wniósł, aby Izba zbadała wyjaśnienia F. S. chociażby w zakresie rozbicia
ceny ofertowej na poszczególne kategorie kosztów. Podniósł,żejeżeli z rozbicia takiego
będzie wynikało,żena pozostałe koszty przeznaczono niższe niż wskazane wyżej kwoty, to
z pewnością cena jest rażąco niska.
1 miesiąc1 rok4 lata PozycjaBruttoNettoBruttoNettoBruttoNetto
Oferta F. S.168.158,79 136.714,46 2.017.905,488.071.621,92 6.562.294,24 1.640.573,56Koszt
pracowników126.563,15 102.896,87 1.518.757,806,075.031,20 4.939.049,76 1.234.762,44pogotowia
Pozostałe41.595,64 33.817,59 499.147,681.996.590,72 1.623.244,48 405.811,12koszty
Odwołujący podniósł,żeaby oferta F. S. nie zawierała rażąco niskiej ceny koszt
zakupu materiałów musiałby być całościowo (na całe 4 lata) niższy niż 1.996.590.72 zł
brutto. Jakakolwiek bowiem złotówka więcej oznaczałaby,żeF. S. nie jest w stanie zapewnić
wymaganego obłożenia zespołów pogotowia. Zdaniem Odwołującego nie ma możliwości,
aby koszty związane z zakupem materiałów były niższe niż ww. kwota.

8

Odwołujący podkreślił,żeF. S. złożyło odwołanie w poprzednim postępowaniu na
wybór oferty Odwołującego, wskazując,żewybrany wykonawca będzie musiał ponosić
koszty materiałów niezbędnych do utrzymania i konserwami oświetlenia (źródłaświatła,
słupy, oprawy, farby do malowania, paliwo do pojazdów itp.), które według jego danych
wynoszą miesięcznie około 90.000,00 zł. Uwzględniając okoliczność,żew ramach
poprzedniego przetargu było więcej standardowych punktówświetlnychdo utrzymania niż
jest obecnie (62.726 punktów w stosunku do 56.135), to nie sposób uznać, by koszty mogły
diametralnie sie zmniejszyć (będą one niższe o ok. 10%). Oznacza to,żekoszty materiałów,
wedle poziomu przyznanego przez F. S., winny obecnie wynosić ok. 80.000 zł netto
miesięcznie (4.723.200 zł brutto za 4 lata). Jednocześnie w poprzednich postępowaniach
można było przy pracach odtworzeniowych używać materiałów staroużytecznych,
a w obecnym jest to zakazane. W konsekwencji koszt materiałów (po wykluczeniu
możliwości korzystania przez wykonawcę z materiałów zrewitalizowanych) powinien
wzrosnąć, a nie zmaleć. W kwocie brutto za cały okres 4 lat mamy tym samym kwoty:
6.075.031,20 zł brutto za koszt obsługi pogotowia (wyliczone wedle stawek minimalnych)
oraz 4.723.200 zł brutto za koszt materiałów (wyliczone zgodnie z oświadczeniem F. S.,
pomniejszone co do obecnie wymaganych do wyliczenia ilości punktówświetlnych).Daje to
kwotę 10.798.231.20 zł brutto, a więc o 2.726.609;28 zl więcej niż stanowi oferta F. S..
Odwołujący podniósł,żespółki takie jak F. S. (należące do zagranicznej grupy
kapitałowej) mają w zwyczaju tłumaczyć realność ceny wskazywaniem na możliwość
korzystania z niezwykłych opustów dostępnych dla członków takiej grupy oraz możliwością
otrzymywania materiałów od spółek ze swojej grupy kapitałowej bez konieczności
ponoszenia za to jakiejkolwiek odpłatności. Odnosząc się do pierwszej z tez Odwołujący
wskazał,żew 2015 r. (a więc wówczas, gdy F. S. oświadczyło,żejej koszty są na poziomie
ok. 90 tys. zł netto miesięcznie) F. S. należało do tej samej grupy kapitałowej, a tym samym
mogło korzystać z tych samych wypracowanych dla grupy poziomów opustów. Jednocześnie
materiały z upływem czasu drożeją, a nie tanieją. Co do drugiej z tez, takie tłumaczenie jest
– zdaniem Odwołującego – chybioneżejest tłumaczeniem całkowicie w zamówieniach
publicznych i dodatkowo powodowałoby konieczność odrzucenia oferty F. S. jako niezgodnej
z treścią SIWZ. Skoro bowiem z pkt 3.1 Wytycznych wynika wymóg, aby materiały były
nabywane „z własnychśrodkówfinansowych" przez wykonawcę, to w sytuacji wskazania w
wyjaśnieniach,żeF. S. będzie bez konieczności zapłaty używał materiałów należących do
spółek z grupy kapitałowej, oferta nie będzie zgoda z SIWZ.
Odwołujący podniósł,żeoprócz kosztów związanych z materiałami wykonawca musi
ponieść także i inne koszty, w szczególności pracowników nadzoru, pracowników
dyspozytorni, pracownika zgłaszającego roszczenia do towarzystw ubezpieczeniowych,

9

utrzymania baz, pozyskania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, związane
z obsługą 48-miesięcznej gwarancji, jaką wykonawca ma zapewnić, związane z szeroko
rozumianym BHP (w tym koszty odzieży ochronnej, koszty wody w miesiącach letnich etc.),
związane z telefonami, sprzętem komputerowym na bazach, jak i z systemem GPS. SIWZ
wymaga zatrudnienia dwóch pracowników nadzoru, co przy założeniu minimalnego kosztu
pracy dla pracodawcy (choć trudno uwierzyć, aby osoby takie mogły zostać zatrudnione za
najniższą wysokość wynagrodzenia krajowego) daje – bez podatku VAT – 4.824,20 zł
miesięcznie, 57.890,40 zł rocznie i 231.561,60 zł na okres 4 lat, co po doliczeniu podatku
VAT daje kwoty: 5.933,77 zł miesięcznie, zł rocznie i 284.820,96 zł na okres 4 lat. Konieczne
jest również zapewnienie całodobowej obsługi dyspozytorskiej, konieczne jest więc ok. 5
etatów celem zapewnienia obsady danego stanowiska na 24h na dobę/7 dni w tygodniu.
Koszty pracowników dyspozytorni to zatem 12.645,12 zł netto miesięcznie, 151.741,44 zł
rocznie i 606.965,76 zł na 4 lata, co daje kwoty brutto: 15.553,50 zł miesięcznie, 186.642,00
zł rocznie i kwotę 746.568,00 zł za 4 lata. Jednocześnie można poczynić założenie,żeosoba
pracująca na dyspozytorni może w czasie, w którym nie przyjmuje zgłoszeń, zajmować się
wypełnianiem zgłoszeń roszczeń do TU. Tym samym w koszcie osobowym dyspozytorów,
który musi zostać poniesiony przez wykonawcę mamy jeszcze koszty związane z osobą do
zgłaszania roszczeń do TU. Tym samym już sami pracownicy – inni niż potrzebni do obsługi
pogotowia – to kwota za okres 4 lat wynosząca 1.031.388,96 zł brutto.
Dalej Odwołujący wskazał,żeZamawiający w odniesieniu do baz (pkt 7.3
Wytycznych) wymagał dysponowania: bazą dyspozytorską, bazą transportową, magazynem
materiałów zamiennych, magazynem materiałów depozytowych. Jedynie w odniesieniu do
bazy dyspozytorskiej Zamawiający opisał jej wyposażenie (linie telefoniczne, komputer,
Internet, linie komórkowe [przynajmniej 1 na rejon], faks, łączność radiową) (pkt 7.4
Wytycznych). Zdaniem Odwołującego powyższe powinny mieć powierzchnię nie mniejszą
niż 100 m2, co przy przyjęciu nierealnego wręcz poziomu 10 zł za m2daje kwotę 1.000 zł
netto miesięcznie (12.000 zł netto rocznie, 48.000 zł netto za 4 lata), 1.230 zł brutto
miesięcznie (14.760 zł brutto rocznie, 59.040złbrutto za 4 Iata). Ceny za najem 1 m2
powierzchni magazynowej kształtują się bowiem na poziomie od 15 do 50 zł. Konieczne jest
także ponoszenie kosztów telefonów (2 stacjonarnych, a w zakresie linii komórkowych
przynajmniej 1 na rejon). Daje to przynajmniej 6 „numerów". Najniższe abonamenty dla
„dużych" podmiotów kształtują się na poziomie 15 zł za numer miesięcznie netto. Daje to
zatem 60 zł miesięcznie netto (720 zł netto rocznie, 2.880 zł netto za 4 lata), jak i 73,80 zł
miesięcznie netto (885,60 zł brutto rocznie, 3.542,40 zł brutto za 4 lata). W ramach ww. kwot
można uznać, iż zapewniony będzie także Internet. Wymagane jest również zapewnienie
komputera, jak i łączności radiowej. Komputer wraz z oprogramowaniem to koszt ok. 2.000

10

zł, a łączności radiowej to ok. 200 zł za urządzenie (których wymaganych jest przynajmniej 5,
a to 4 dla pogotowi i 1 na bazę). W sumie jest to kwota 3.000 zł brutto.
Odwołujący podniósł,żew pozostałych kosztach należy także uwzględnić koszt
związany z tym,żewykonawca zapewnia przez 48 miesięcy gwarancję i rękojmię (w czym
mieści się konieczność zapewnienia odpowiedniego sprzętu i materiałów, jak i pracy ludzi).
Nie może być uznana za wysoką kwota 1.000 zł miesięcznie netto (12.000 zł rocznie netto, zł
netto za 48 miesięcyświadczeniausługi), a więc 1.230 zł brutto miesięcznie (14.760 zł brutto
rocznie, 59.040 zł brutto za 48 miesięcy). Nie jest to nawet etat jednej osoby, nie licząc,że
konieczne jest jeszcze użycie materiałów do prac gwarancyjnych. Ponadto pracownikom
należy zapewnić odpowiedni ubiór ochronny, jak i inneświadczenia,które są wymagane
przepisami BHP (zdaniem Odwołującego nie będzie za niską kwotą 500 zł netto za 4 lata na
jednego pracownika, czyli 125 zł netto za 1 osobę na rok. W konsekwencji przy wymaganych
około 40 etatach daje to kwotę 201.000 zł netto za cały 4 lata (24.600 zł brutto).
Odwołujący wskazał,żekonieczne było wniesienie wadium w kwocie 300.000 zł, a na
rynku nie da się spotkać tańszej oferty za takie wadium niż 500 zł netto (615 zł brutto).
Jednocześnie wykonawca ma zapewnić zabezpieczenie należytego wykonania umowy
i usunięcia wad i usterek. Minimalny koszt dla gwarancji tego rodzaju wynosi ok. 40.000 zł
netto, czyli 49.200 zł brutto (jest to przy tym koszt jednorazowy).
Sumując powyższe koszty daje to kwotę na poziomie 1,230.426,36 zł brutto, przy
czym przyjęcie stawek 10 zł za m2najmu, czy też 15 zł za jeden numer telefonu, a zatem
kwot wręcz nierealnych (za niskich) pokazuje jedynie,żekoszty takie należy też uwzględnić.
Ponadto konieczne jest również poniesienie kosztów związanych ze sprzętem (w tym jego
amortyzacją, zapewnieniem właściwego funkcjonowania, w tym koszty związane
z przeglądami, ubezpieczeniami, koszty związane z paliwem). Kwota, jaką winien ponieść F.
S. to rząd wielkości 8.000 zł netto miesięcznie, 96.000 netto rocznie, 384.000 zł netto na 4
lata (brutto: 9.840 zł miesięcznie, 118.080 zł rocznie i 472.320 zł brutto za 4 lata).
Odwołujący przedstawił następujące zestawienie kosztów za 4 lata:
Koszt pracowników pogotowia6.075.031,20 Koszt materiałów4.723.200,00
Koszt sprzętu472.320,00 Pozostałe koszty1.230.426,36
Suma12.500.977,56
Z powyższego Odwołujący wywiódł,żecena zaoferowana przez F. S. jest
przynajmniej o 4.429.355.64 zł za niska.
Odwołujący dodał,żeZamawiający przewidział też tzw. kwotę warunkową na
wykonywanie innych prac awaryjnych niż objętych ryczałtem. Kwota warunkowa miała
zostać ustalona na poziomie 50% rocznej wartości zamówienia, przy czym wykonawca jest

11

zobowiązany do wykonania tych prac (rozliczanych następnie według S., ale Zamawiający
nie jest zobowiązany do ich zlecenia). W konsekwencji powoduje to,żeprzy badaniu ceny
należy odnieść się do kwoty za prace z pewnością zlecane wykonawcy.
Odwołujący wskazał,żeZamawiający w trybie art. 90 ust. 1, 1a ustawy Pzp zwrócił
się do F. S. o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny.
Podkreślił,żez wezwania wynikał wyraźny wymóg udowodnienia wyliczenia ceny, który
należy odnosić do wszelkich elementów cenotwórczych, w szczególności zatem F. S. winno
było wykazać stosownymi dowodami,że:
poziom wynagrodzeń poszczególnych pracowników składa się na koszt związany−
z wynagrodzeniami, jaki zapewne został podany w wyjaśnieniach
poszczególne ceny na materiały potrzebne do realizacji zamówienia pozwalają na−
zaproponowanie określonego poziomu cen w ofercie w zakresie materiałów
we właściwy sposób zostały policzone i uwzględnione koszty sprzętu (amortyzacji) etc.−
Odwołujący wskazał,żenie zna treści wyjaśnień (zostały one objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa), podniósł jednak,żew braku stosownych dowodów wświetletak
skonstruowanego wezwania nie sposób uznać, by F. S. mógł wywiązać się z obowiązku
wykazania,żecena nie jest rażąco niska. Bez dowodów wymaganych przez Zamawiającego
co do głównych pozycji cenotwórczych (a więc przynajmniej w zakresie kosztów osobowych,
kosztów materiałowych oraz związanych ze sprzętem) jakiekolwiek pismo F. S. nie może być
uznane za złożenie udowodnionych wyjaśnień, a tym samym nie można uznać, jakoby
doszło do wywiązania się przez F. S. z obowiązku określonego w art 90 ust 2 ustawy Pzp.
Uzasadnia to wświetleart. 90 ust. 3 ustawy Pzp konieczność odrzucenia oferty, nie można
bowiem uznać,żezłożenie jakiegokolwiek dokumentu zatytułowanego „wyjaśnienia"
wypełnia obowiązek złożenia wyjaśnień, ewentualnie należy uznać,żezłożenie
„nieprzekonujących" wyjaśnień (a więc w szczególności takich, które nie zostały poparte
właściwymi dowodami) oznacza,żezostała zaoferowana cena rażąco niska. Gdyby złożenie
jakichkolwiek „wyjaśnień" oznaczało wywiązanie się z obowiązku o którym mowa w art 90
ust. 3 ustawy Pzp, to przepis ten byłby martwy, nigdy bowiemżadenracjonalnie działający
wykonawca nie złożyłby wyjaśnień, z których wynikałoby,żejego cena jest rażąco niska (po
prostu wykonawca „przemilczałby" pewne koszty). Za wystarczające nie mogą być uznane
wyjaśnienia, które nie są szczegółowe (a więc np. takie, które stanowią zbiorcze zestawienie
kosztów), nie zostały poparte dowodami (np. znów w odniesieniu do kosztu pracowników bez
załączenia dowodów, które pokażą jaki jest koszt pracodawcy, przy czym oferent miał
wskazać składy zespołów, które będą realizowały zadanie, a więc nie byłożadnych
przeszkód aby w wyjaśnieniach dostarczyć w odniesieniu do nich ich umowy o pracę,
w odniesieniu do materiałów – dowody, które ukazują realny koszt rynkowy materiałów, a nie

12

odnoszące się ogólnie do pozycji wykonawcy etc.). Uznanie takiego pisma za „wyjaśnienia"
oznaczałoby jednocześnie naruszenie art.7ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, oferta F. S. z pewnością zawiera rażąco niską cenę, nie ma
bowiem możliwości, aby w zaoferowanej cenie zrealizować usługę zgodnie z SIWZ, a tym
samym albo wykonawca zakłada,żewykona ją po cenie niezapewniającej pokrycia kosztów,
albo zamierza realizować usługę w sposób, który spowoduje,żeZamawiający nie uzyska
świadczeniao jakości wymaganej w SIWZ. W każdym przypadku z tych przypadków oferta
winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Dalej Odwołujący podniósł,żeoferta F. S. jest niezgodna z przepisami prawa, gdyż
została w niej wskazana za mała ilość osób do wykonania zamówienia (obsadzenia
pogotowia). Przepisy prawa wymagają bowiem tego, by w realizacji prac objętych
przedmiotem zamówienia uczestniczyły przynajmniej dwie osoby. Ustawodawca w art. 23715
§ 2 Kodeksu pracy przewidział delegację ustawową dla właściwego ministra celem wydania
rozporządzenia normującego przepisy bezpieczeństwa i higieny pracy dotyczące
określonych rodzajów prac. Na podstawie tego upoważnienia Minister Gospodarki wydał
w dniu 28 marca 2013 r. rozporządzenie w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy
urządzeniach energetycznych. Zgodnie z § 28 ust. 4 tego rozporządzenia prace, o których
mowa w ust. 2 i 3, wykonują co najmniej dwie osoby w celu zapewnienia asekuracji. Te
właśnie prace są realizowane w ramach zadania będącego przedmiotem zamówienia. Treść
§ 2 odnosi się bowiem do prac eksploatacyjnych przy urządzeniach energetycznych
stwarzających możliwość wystąpienia szczególnego zagrożenia dla zdrowia lubżycia
ludzkiego, do których w szczególności zgodnie z tym przepisem zaliczono m.in. prace:

−wykonywane w pobliżu nieosłoniętych urządzeń elektroenergetycznych lub ich części,
znajdujących się pod napięciem;
przy urządzeniach elektroenergetycznych wyłączonych spod napięcia, lecz uziemionych−
w taki sposób,żektórekolwiek z uziemień nie jest widoczne z miejsca wykonywania
pracy;
w wykopach, z zakresu konserwacji, remontów, kontrolno-pomiarowego, wykonywane−
przy gazociągach lub innych urządzeniach gazowniczych oraz rurociągach sieci
cieplnych;
przy wyłączonych spod napięcia lub znajdujących się w budowie elektroenergetycznych−
liniach napowietrznych, które krzyżują się w strefie ograniczonej uziemieniami ochronnymi
z liniami znajdującymi się pod napięciem lub mogącymi znaleźć się pod napięciem, m tym
przewodami trakcji elektrycznej;
na skrzyżowaniach linii elektroenergetycznych znajdujących się pod napięciem lub−
mogących znaleźć się pod napięciem i przewodami trakcji elektrycznej;

13

Ww. prace są to właśnie prace objęte przedmiotem niniejszego zamówienia.
W odniesieniu do prac, o których mowa w § 28 ust. 2 pkt 6 rozporządzenia – prace
takie są wskazane w pkt 3.31 Wytycznych, gdzie Zamawiający wskazałmalowanie
metalowych części urządzeń oświetleniowych,a są to prace polegające m.in. malowaniu
wysięgników na sieciach wspólnych, nieizolowanych, w pkt 3.33 gdzie, przewidziano
wymianęźródeł światła,czy też w pkt 3.24, gdzie przewidziano prace związane z usuwaniem
awarii oświetlenia powstałego w wyniku wypadków komunikacyjnych, aktów wandalizmu etc.
W zakresie prac, o których mowa w § 28 ust. 2 pkt 7 rozporządzenia chodzi przede
wszystkim o prace awaryjne objęte ryczałtem (pkt. 3.24 Wytycznych) związane
z przypadkiem uszkodzenia kabli zasilających do szaf sterujących oświetleniem ulicznym.
Prace opisane w § 28 ust. 2 pkt 8 rozporządzenia związane są z pracami awaryjnymi (pkt
3.24 SIWZ), a polegają na wykonywaniu napraw uszkodzonych kabli zasilających
zainstalowanych w pobliżu ciągów gazowniczych i rurociągów znajdujących się pod ziemią.
Co do § 28 ust. 2 pkt 10 i 11 rozporządzenia, prace takie są prowadzone powszechnie
w Krakowie, a to mając na uwadze okoliczność,żepodstawowymśrodkiemkomunikacji są
tramwaje, co powoduje istnienie całej sieci przewodów trakcji elektrycznej. Tym samym
przykładowo podstawowe prace przewidziane umową związane z wymianąźródeł światłasą
właśnie realizowane w podany sposób (dotyczy to ok. 40%źródeł światłapołożonych
w Krakowie). Tak samo prace te będą występowały w przypadku prac awaryjnych. Zdaniem
Odwołującego znaczna część prac wymaga drugiej osoby. Ponadto Zamawiający wymaga,
by każde pogotowie było zaopatrzone w podnośnik (pkt 7.2 Wytycznych). Prace realizowane
przez osobę na wysokości (w podnośniku) wymagają zawsze dwóch osób, podnośnik może
być sterowany zarówno z dołu, jak i z samej kabiny podnośnika, przy czym potrzebna jest
druga osoba znajdująca się na dole przy sterowniku dolnym, na wypadek, gdyby sterownik
górny niewłaściwie działał. Osoby wykonujące prace na podnośniku znajdują się bardzo
blisko zagrażającychżyciuurządzeń (chociażby sieci trakcyjnych), a tym samym jakiekolwiek
prace wykonywane w podnośniku wymagają drugiej osoby „na dole", która winna reagować
na każde niewłaściwe funkcjonowanie kabiny znajdującej się na wysokości. Odwołujący
wniósł o przeprowadzenie w tym zakresie dowodu z zeznańświadkaM. L. – pracownika
Odwołującego.
Odwołujący podkreślił,żeZamawiający wprowadził wymóg, zgodnie z którym na
każdy rejon mają być zaangażowane zespoły pogotowia składające sie z różnych osób (pkt
7.10 Wytycznych). Tym samym nie ma możliwości, aby po rejonach jeździły pogotowia
jednoosobowe, które będą ewentualnie „uzupełniane" jedną wspólną osobą dla wszystkich
rejonów, w sytuacji gdy wystąpi konieczność wykonania prac dla których wykonania
potrzebne są dwie osoby. Na wypadek podważania,żedo wykonywania prac

14

eksploatacyjnych, które zostały objęte dokumentacją przetargową, wymagane są dwie
osoby, Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z zespołu biegłych w specjalności
elektroenergetyka (np. sieci, instalacje i urządzenia) oraz bhp na okoliczność,żeprace jakie
są przedmiotem zamówienia mogą wymagać pracy przynajmniej dwóch osób, z uwagi na
§ 28 rozporządzenia z dnia 28 marca 2013 r., jak i fakt pracy z użyciem podnośników.
Odwołujący podniósł,żeZamawiający w pkt 7-11 Wytycznych wskazał,żeskłady
zespołów winny być dołączone do oferty. Odwołujący nie zna treści tego załącznika (został
on przez F. S. utajniony), ale analizując cenę podaną przez F. S. nie sposób uznać, by
podali oni składy zespołów pogotowia w sposób zgodny z przepisami prawa. Skoro
Zamawiający wymagał, by do oferty dołączony został wykaz takich osób, to wykaz ten winien
być zgodnyzprzepisami. Do właściwej realizacji zamówienia potrzebnych jest przynajmniej
35 etatów (nie wliczając w to L-4 i urlopów – wówczas liczba etatów wzrasta do ok. 40), a
tym samym jeżeli w wykazie zespołów jest podanych mniej niż 35 etatów oznacza to,że
zarzut niezgodności oferty z prawem jest uzasadniony. F. S. zaoferowałby bowiem mniejszą
liczbę osób niż wynika to z przepisów prawa (w powiązaniu z odpowiednimi wymogami
SIWZ, które nakazują by składy zespołów były zgodne z przepisami). W ocenie
Odwołującego stanowiłoby to również złożenie oferty niezgodnej z SIWZ, podlegającej
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykaz zespołów gdzie byłoby
mniej niż 35 osób stałby bowiem w sprzeczności z wymogiem postawionym w 7.9
(konieczności zgodności składów zespołów z przepisami), jak i 7.10 (rozdzielności
zespołów). Ponadto – zdaniem Odwołującego – F. S. musiał założyć to,żeczęść
materiałów uzyska „nieodpłatnie" ze spółek z grupy kapitałowej.
Odwołujący podniósł ponadto,żezłożenie oferty przez F. S. stanowi czyn
nieuczciwej konkurenci polegający na utrudnieniu dostępu do rynku przez sprzedaż usług
poniżej kosztów ichświadczeniaw celu eliminacji z rynku innych przedsiębiorców,
w szczególności Odwołującego. W sytuacji bowiem, gdy cena ofertowa nie pozwala na
pokrycie kosztów realizacji zamówienia, nie sposób działania F. S. potraktować inaczej niż
wynika to z art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zdaniem Odwołującego spełniona jest przesłanka sprzedaży usług poniżej
kosztów ichświadczenia,jak również utrudnieniem dostępu do rynku. W wyniku złożenia
oferty z rażąco niską ceną dostęp tego rynku na czas wykonywania zamówienia będzie dla
Odwołującego zamknięty. Ponadto utrudnienie dostępu do rynku może także polegać
chociażby na utracie klienteli i zmniejszeniu obrotów na skutekświadczeniaprzez
konkurencję realizacji usług poniżej kosztów ichświadczenia.Jednocześnie utrudnianie
dostępu do rynku może polegać na nakierowaniu na utrudnienie innym wykonawcom
dostępu do uzyskania niniejszego zamówienia. Zdaniem Odwołującego nie sposób nie

15

uznać, by złożenie oferty z rażąco niską ceną miało nie spowodować eliminacji
Odwołującego z lokalnego rynku utrzymywania oświetlenia. W sytuacji, gdy przez 4 lata F. S.
realizowałby usługę utrzymaniową, Z. nie mając na lokalnym rynku podobnych
zamawiających musiałoby zakończyć tę część swojej działalności, co spowodowałoby
w konsekwencji,żespółka F. S. stałaby się w praktyce jedynym podmiotem, który mógłby
świadczyćtaką usługę (w niniejszym postępowaniu oferty złożył jedynie Odwołujący i F. S.).
Tym samym doszłoby do zachwiania konkurencji przez złożenie oferty z rażąco niską ceną,
po to by w przyszłych przetargach już po cenach rynkowych ofertę mógł złożył F. S., bez
udziału Odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności badania
i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty F. S. i powtórzenia
czynności badania i oceny ofert.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
FBSerwis S.A., wnosząc o oddalenie odwołania.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:

Zgodnie z punktem 1.1 Części I SIWZ przedmiotem zamówienia jest utrzymanie
urządzeń oświetlenia ulicznego i iluminacji obiektów Gminy Miejskiej Kraków, a realizacje
prac ze względów organizacyjnych dzieli się na cztery rejony (Śródmieście, Nowa Huta,
Podgórze, Krowodrza). W punkcie 1.2 Części I SIWZ Zamawiający poinformował,żezgodnie
z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na
podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego następujące
czynności w zakresie realizacji zamówienia: a) pracownikówśredniegoszczebla
technicznego – organizowanie, nadzorowanie i wykonywanie specjalistycznych prac,
b) pracownikówśredniegoi niższego szczebla – organizowanie i realizacja usługi,
c) pracowników fizycznych – bezpośrednie wykonywanie usługi.
W cenniku ofertowym wykonawcy zobowiązani byli wycenić cztery pozycje:
1) konserwacja jednego punktuświetlnegocena podstawowa,
2) konserwacja jednego punktuświetlnegopłatnego 20% ceny podstawowej (oświetlenie
LED oraz na gwarancji),
3) utrzymanie estetyki, usuwanie nieuprawnionych ulotek, naklejek, plakatów, itp.
z elementów infrastruktury oświetleniowej,

16

4) zdarzenia na infrastrukturze oświetleniowej – obsługa administracyjna w celu odzyskania
odszkodowania na rzecz Zamawiającego.
Zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ (Wytyczne do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia):
realizując zadanie wykonawca z własnychśrodkówfinansowych nabywa niezbędne do−
eksploatacji materiały i urządzenia – pkt 3.1,
wykonawca zabezpieczy minimum cztery pogotowia energetyczne wyposażone w GPS−
(w postaci specjalistycznych pojazdów podnośniki koszowe) pracujących 24h na dobę
w każdym z rejonów miasta dla zabezpieczenia obsługi prac konserwacyjnych (minimum
1 podnośnik na rejon) – pkt 7.2,
wykonawca musi zagwarantować obsługę urządzeń oświetlenia ulicznego w systemie−
całodobowym, tj. musi posiadać zespoły do pracy przy konserwacji i eksploatacji
urządzeń oświetlenia ulicznego i iluminacji – punkt 7.8,
skład zespołu eksploatacyjnego musi być dostosowany do obowiązujących norm−
eksploatacyjnych i przepisów BHP i Kodeksu Pracy” – punkt 7.9.
W punkcie 1.2 Części III SIWZ Zamawiający ustanowił warunek dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj.: Wykonawca, który weźmie udział
w postępowaniu przetargowym winien dysponować osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia tj. co najmniej dwiema osobami posiadającymi wykształcenie i kwalifikacje
zawodowe: uprawnienia do kierowania pracami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Ponadto :
wszyscy pracownicy brygad muszą posiadać−świadectwakwalifikacyjne SEP lub innych
uprawnionych jednostek kwalifikacyjnych z zakresie eksploatacji do 1 kV,
w każdej brygadzie co najmniej jeden pracownik musi posiadać zaświadczenie−
kwalifikacyjne do pomiarów instalacji elektrycznych,
brygadzista każdej brygady opróczkwalifikacyjnego w zakresie eksploatacji−świadectwa
winien posiadaćświadectwokwalifikacyjne SEP lub innych uprawnionych jednostek
kwalifikacyjnych w zakresie dozoru do 1kV,

−2 osoby posiadające uprawnienia do pracy pod napięciem do 1 kV na sieciach
wspólnych z siecią rozdzielczą nn T..
W punkcie 3 lit. g Części IV SIWZ Zamawiający wymagał złożenia wykazu osób,
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności
odpowiedzialnych zaświadczenieusług, kontrole jakości lub kierowania robotami

17

budowanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacje o podstawie do dysponowania
tymi osobami – wg zał. Nr 4 do SIWZ (wzór).
Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 15.624.247,02 zł netto (bez
zamówień uzupełniających).
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty z następującymi cenami za cały okres
realizacji przedmiotu zamówienia:
oferta Odwołującego z ceną 19.996.133,04 zł,−
oferta Przystępującego z ceną 12.107.432,88 zł (2,11 zł za konserwację jednego punktu−
świetlnego).
Przystępujący załączył do oferty wykaz osób (załącznik nr 4 do SIWZ), który zastrzegł
jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 15 maja 2017 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1
i 1a ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny oferty. Zamawiający wskazał,żewartość zamówienia powiększona o podatek VAT
wynosi 19.217.823,84 zł, a cena oferty Przystępującego (12.107.432,88 zł) jest o ponad 30%
niższa od tej wartości. Zamawiający stwierdził,żecena ta wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający wskazał,żezgodnie
z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania,żeoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył
wyjaśnienia (pismo z 17 maja 2017 r.), których treść wraz z załącznikami zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 9 czerwca 2017 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu pismo
wykonawcy Z. S.A. kwestionujące prawidłowość ceny oferty F. S., z prośbą o zajęcie
stanowiska w tej sprawie. Pismem z 19 czerwca 2017 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia
odnoszące się do zarzutów sformułowanych w piśmie Z. S.A., oświadczając,żestanowią
one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła,żew aktach sprawy znajdują się następujące pisma skierowane przez
Zamawiającego do Odwołującego w związku z kierowanymi wnioskami o udostępnienie
dokumentów:

18

pismo z 4 lipca 2017 r. informujące,żew aktach postępowania znajdują się pisma−
i dokumenty nieudostępnione do sfotografowania z uwagi na fakt,żeopatrzone są
klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa bądź zawierają w swojej treści informacje, które są
powieleniem tajemnicy przedsiębiorstwa,
pismo z 10 lipca 2017 r. informujące,żepismem z 15 maja 2017 r. Zamawiający zwrócił−
się do F.S. o wyjaśnienie ceny oferty, a pismem z 17 maja wykonawca przedstawił
szczegółowe i wyczerpujące wyjaśnienia, które po weryfikacji Zamawiający uznał za
dowodzące prawidłowości ceny; Zamawiający poinformował,żezostały one zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa;
pismo z 12 czerwca 2017 r., przekazujące wezwanie do złożenia wyjaśnień, uzasadnienie−
zastrzeżenia informacji, załącznik nr 3 do SIWZ oraz załącznik nr 11 do SIWZ.
Zamawiający poinformował,żenie może udostępnić pozostałej korespondencji
i wyjaśnień złożonych przez F. S. z uwagi na to,żewszystkie informacje zawarte w tych
dokumentach objęte są klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”.

Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła,żeOdwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ześrodkówochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 1 kwietnia 2017 r., zatem do przedmiotowego
postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem
zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła wżycie
w dniu 28 lipca 2016 r.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę złożonej oferty.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp stanowi,żejeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.

19

Przywołany przepis określa, jakich elementów w szczególności dotyczy wezwanie do
wyjaśnień. Art. 90 ust 1a pkt 1 ustawy Pzp stanowi,żew przypadku gdy cena całkowita
oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust.
1 i 2 lubśredniejarytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chybażerozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Obowiązek odrzucenia oferty
aktualizuje się w sytuacji, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza,żeoferta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp).
W pierwszej kolejności podkreślić należy,żerozstrzygając sprawę w kontekście
przywołanych wyżej przepisów Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność
Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem
czynność lub zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem
rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie
złożonych wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do wniosku,żecena zaoferowana
Przystępującego nie jest rażąco niska. W ocenie Izby ww. wykonawca w złożonych
wyjaśnieniach nie wykazał prawidłowości zaoferowanej ceny.
Wyraźnego zaznaczenia wymaga,żebadając prawidłowość dokonanej przez
Zamawiającego oceny wyjaśnień, Izba mogła za podstawę tego badania przyjąć wyłącznie
treść wyjaśnień udzielonych pismem z 17 maja 2017 r. w odpowiedzi na wezwanie
skierowane przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. To właśnie
wezwanie wszczęło bowiem procedurę, w której wykonawca obciążony został obowiązkiem
wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny, a złożenie wyjaśnień niepotwierdzających
takiej prawidłowości skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty, bez udzielania wykonawcy
kolejnych możliwości złożenia bardziej szczegółowych, czy też lepiej udokumentowanych
wyjaśnień. Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania do
złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może
dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy wświetle
złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni
podziela pogląd wyrażony m.in. w wyroku o sygn. akt KIO 2025/14,żeponowienie wezwania
nie może stanowić „ratowania” oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt
ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek
dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić
okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać

20

jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych
twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie
wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.
W niniejszej sprawie Zamawiający co prawda nie wskazał art. 90 ust. 1 i 1a ustawy
Pzp jako podstawy prawnej wezwania z 9 czerwca 2017 r., a na rozprawie oświadczył,że
oceny dokonał wyłącznie na podstawie wyjaśnień z 17 maja 2017 r., niemniej jednak –
ponieważ Przystępujący powoływał się w postępowaniu odwoławczym na wyjaśnienia z 15
czerwca 2017 r. – wyraźnie zaznaczyć należy,żeniedopuszczalne byłoby wywodzenie z ich
treści braku podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego. O tym, czy oferta podlega
odrzuceniu decydować może wyłącznie treść wyjaśnień z 17 maja 2017 r., w przeciwnym
razie doszłoby de facto do umożliwienia Przystępującemu powtórnego złożenia wyjaśnień
w sytuacji, gdy pierwsze wyjaśnienia były ogólnikowe i nie dowodziły prawidłowości ceny,
a za takie właśnie – zdaniem Izby – należy uznać wyjaśnienia z 17 maja 2017 r. Na
marginesie zauważyć należy,żeOdwołujący – mimo dołożenia staranności poprzez
zwracanie się do Zamawiającego o udostępnienie wszystkich dokumentów – nie miał wiedzy
korespondencji między Zamawiającym a Odwołującym z czerwca br. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego prezentowanym na rozprawie, wżadnymze wskazanych przez niego pism
nie znalazła się informacja o złożeniu przez Przystępującego dodatkowych wyjaśnień.
Okoliczności powołane w piśmie Przystępującego z 19 czerwca 2017 r., podobnie jak
w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu Izby, nie mogą zostać uznane za
dowodzące prawidłowości ceny, przedstawienie bowiem wszelkich okoliczności i dowodów
musiało nastąpić na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu, tj. w piśmie z 17 maja br.,
a niewykazanie w tych wyjaśnieniach,żecena jest realna, powoduje po stronie
Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Późniejsza próba dowodzenia prawidłowości
ceny z powoływaniem się na okoliczności niewskazane w tych wyjaśnieniach, jest
spóźniona.
Odnosząc się zatem do wyjaśnień z 17 maja br. stwierdzić należy,żestanowią one
w większości zbiór gołosłownych zapewnień wykonawcy co do prawidłowości ceny,
a wskazane w nich w sposób ogólny okoliczności mające wpłynąć na obniżenie cenę
w większości nie zostały poparteżadnymidowodami. Przystępujący kilkakrotnie oświadczył
w wyjaśnieniach,żecena uwzględnia wszystkie elementy opisu przedmiotu zamówienia
i wszelkie wymagania opisane w SIWZ, obszernie przywołał poglądy orzecznictwa dotyczące
ceny rażąco niskiej oraz przedstawił poparty poglądami doktryny i orzecznictwa wywód na
temat ryczałtowego modelu wynagrodzenia. Ponadto powołał się na takie okoliczności, jak
posiadane doświadczenie, know-how, znajomość rynku, siłę zakupową itp. Przedstawił

21

charakterystykę grupy kapitałowej, do której należy, stwierdzając,żeprzynależność ta
pozwala na znaczącą (jednakże bliżej nieokreśloną) optymalizację działań. Powołał się na
możliwość korzystania z zasobów grupy kapitałowej (i przedstawił oświadczenie jednej ze
spółek, które jednak nie konkretyzuje tych zasobów) oraz na optymalizację kosztów.
Powołując się na powyższe okoliczności Przystępujący nie podałżadnychszczegółowych
danych, a dowodami, jakie przedstawił, są: wspomniane wyżej oświadczenie spółki z grupy
kapitałowej, dwa oświadczenia kontrahentów (sprzed ponad dwóch lat) o udzielonych
rabatach, ramowa umowa dotycząca zakupu paliwa oraz umowa dotycząca zasad rozliczeń
zakupów paliwa z 2013 r. Pozostałe dowody to dokumenty potwierdzające realizację innych
zamówień (informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty, umowy).
W zakresie struktury ceny wykonawca przedstawił wyłącznie rozbicie ceny na
materiały, robociznę, sprzęt, pozostałe koszty, koszty pośrednie i marżę. Przystępujący
w sposób bardzo ogólny wskazałźródłazakładanych oszczędności w ww. pozycjach
kosztowych, jednak poziom ogólności wyjaśnień nie pozwala w zasadzie na ich jakąkolwiek
weryfikację, a – co najważniejsze – nie wiadomo, jakiej wielkości oszczędności założone
zostały w odniesieniu do zakupu materiałów, robocizny, sprzętu oraz pozostałych kosztów.
Informacje takie nie zostały podane w wyjaśnieniach.
Przystępujący nie przedstawiłżadnychzałożeń co stanu zatrudnienia niezbędnego
do wykonania zadania, co całkowicie uniemożliwia ocenę realności kosztów, które
wykonawca poniesie. Nie wiadomo, ile etatów Przystępujący uznał za konieczne do
wykonania zamówienia, nie sposób więc stwierdzić, czy zakładane koszty nie zostały
zaniżone albo czy stan zatrudnienia nie został zaniżony do poziomu uniemożliwiającego
należyte wykonanie zamówienia. Należy więc stwierdzić,żewobec niewykazania kosztów
pracy niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia, Odwołujący zasadnie oparł
zarzut na niedoszacowaniu tych kosztów, okoliczność przeciwna nie została bowiem
wykazana przez Przystępującego, na którym spoczywał obowiązek dowodowy.
Odnosząc się do pozostałych elementów wyjaśnień należy stwierdzić,żeniektóre
z nich nie mogą być w ogóle uznane za szczególne okoliczności istniejące po stronie
Przystępującego i pozwalające obniżyć cenę oferty w stosunku do przeciętnych cen
rynkowych. Nie jest bowiem cechą właściwą wyłącznie Przystępującemu znajomość
lokalnego rynku czy posiadanie doświadczenia w realizacji zadań dotyczących oświetlenia
ulicznego.
Wobec powyższego Izba stwierdziła,żezłożone przez Przystępującego wyjaśnienia
dotyczące ceny były ogólne i w znacznym zakresie niepoparteżadnymidowodami, a zatem

22

wykonawca nie wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru wykazania,żecena nie jest
rażąco niska.
Odnosząc się do wyliczeń przedstawionych w odwołaniu, zauważyć należy,żenawet
przyjmując korzystną dla Przystępującego interpretację, według której wświetlepostanowień
SIWZ (które nie wskazywały liczby osób niezbędnych do wykonania zamówienia) możliwe
było takie stworzenie obsady kadrowej w sposób inny, niż to przyjął Odwołujący, to
Przystępujący nie przedstawił w wyjaśnieniachżadnychzałożeń i obliczeń, które można by
odnieść do założeń i obliczeń przedstawionych w odwołaniu. Przyjmując nawet,żekalkulacja
przedstawiona w treści odwołania nie była jedyną prawidłową i obiektywnie uzasadnioną
orazżeprzy istnieniu po stronie wykonawcy szczególnych okoliczności pozwalających
wykonać zamówienie przy niższych nakładach finansowych, kalkulacja ceny mogła odbiegać
od przedstawionej przez Odwołującego, to okoliczności takie nie zostały przez
Przystępującego w wyjaśnieniach wykazane i w tym należy upatrywać zasadności zarzutu
odwołania oraz podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego.
Wobec powyższego należy stwierdzić,żeZamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. W związku z tym,
żenaruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust.
2 ustawy Pzp – podlegało w tym zakresie uwzględnieniu.
Pozostałe zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Zarzuty te należy uznać
w znacznej mierze za zbędne zwielokrotnienie podstaw prawnych w odniesieniu do tych
samych okoliczności faktycznych.
Niezasadne było zarzucenie Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy
Pzp w związku z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty F. S. ze względu na to,żejej złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży usług poniżej kosztów ich
świadczeniaw celu eliminacji z rynku innych przedsiębiorców. W odniesieniu do tego zarzutu
stwierdzić należy,żeniedopuszczalne zaniżenie ceny za wykonanie usługi, niepozwalające
wykonać zamówienia przy pokryciu wszelkich niezbędnych kosztów, jest okolicznością
uzasadniającą uznanie ceny za rażąco niską i jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Formułując zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący
zmierza do przypisania dodatkowej podstawy prawnej odrzucenia oferty do tej samej
podstawy faktycznej, co należy uznać za nieuprawnione.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi,że
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Odwołujący niezgodności tej

23

upatrywał w przyjęciu zbyt małej obsady kadrowej, niepozwalającej zachować wymogów
dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy przy urządzeniach energetycznych. Zdaniem
Odwołującego prace realizowane w ramach przedmiotu zamówienia, są pracami, które
zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy
przy urządzeniach energetycznych wykonują co najmniej dwie osoby w celu zapewnienia
asekuracji. Zauważyć należy,żew tym zakresie obowiązek dowodowy obciążał – na
zasadach ogólnych – Odwołującego, który nie wykazał, aby zobowiązanie ofertowe
Przystępującego naruszało ww. przepisy, a oparł się na domysłach co do zakładanej przez
Przystępującego obsady kadrowej, o której wielkości Odwołujący wnioskuje z ceny oferty. To
samo dotyczy zarzutu zaniechania odrzucenia oferty F. S. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, który również wywiedziony został z tych samych okoliczności. Dodatkowo
podkreślić należy,żeZamawiający wżadnymz postanowień SIWZ nie określił wymaganej
liczby osób, ustalenie tej liczby na poziomie zapewniającym realizację zamówienia zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego należało do wykonawców (założenia w tym zakresie
powinny jednak podlegać ocenie w ramach badania ceny oferty, stanowią bowiem istotny
element kosztotwórczy oraz determinujący możliwość prawidłowego wykonania
zamówienia). Dodatkową okolicznością w ramach tego zarzutu było nieuwzględnienie
wymogu, aby materiały i urządzenia były nabywane ześrodkówwłasnych wykonawcy.
Wskazać jednak należy,żewymóg nabycia materiałów i urządzeń ześrodkówwłasnych
należy rozumieć w ten sposób,żekoszt ich nabycia ma obciążać wykonawcę, a nie
Zamawiającego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

24

Przewodniczący: ……………….

25