Wyrok KIO KIO 1436/15

Sygn. akt KIO 1436/15

WYROK
z dnia 17 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant:Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu15 lipca 2015 r.w Warszawie odwołania z dnia6 lipca
2015 r.wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] PKP ENERGETYKA S.A. z siedzibą w Warszawie, działająca przez PKP Energetyka
S.A., Oddział w Warszawie-Usługi, Zakład Łódzki, ul. Tuwima 28, 90-002 Łódź
[pełnomocnik] [2] E-MONT Sp. z o.o. z siedzibą wŻdżarach, Żdzary75 budynek 6B,
62-571 Stare Miasto [3] OMEGA Sp. z o.o. z siedzibą w Wieleniu, ul. Bęglewska 21,
64-730 Wieleń (dalej wykonawca ENERGETYKA)w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającegoTauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Opolu, Oddział w Opolu, ul.
Waryńskiego 1, 45-047 Opole,

przy udziale

wykonawcyELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni, ul. Hutnicza 20a, 81-061 Gdynia
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia[1] PKP ENERGETYKA S.A. z siedzibą w Warszawie,
działająca przez PKP Energetyka S.A., Oddział w Warszawie-Usługi, Zakład Łódzki,
ul. Tuwima 28, 90-002 Łódź [pełnomocnik] [2] E-MONT Sp. z o.o. z siedzibą
wŻdżarach, Żdzary75 budynek 6B, 62-571 Stare Miasto [3] OMEGA Sp. z o.o.
z siedzibą w Wieleniu, ul. Bęglewska 21, 64-730 Wieleń (dalej wykonawca
ENERGETYKA)i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w
wysokości20 000 zł 00 gr(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone
przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] PKP ENERGETYKA S.A. z siedzibą w Warszawie, działająca przez PKP
Energetyka S.A., Oddział w Warszawie-Usługi, Zakład Łódzki, ul. Tuwima 28,
90-002 Łódź [pełnomocnik] [2] E-MONT Sp. z o.o. z siedzibą wŻdżarach, Żdzary75
budynek 6B, 62-571 Stare Miasto [3] OMEGA Sp. z o.o. z siedzibą
w Wieleniu, ul. Bęglewska 21, 64-730 Wieleń (dalej wykonawca ENERGETYKA),
tytułem kosztów postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego wŁodzi.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 1436/15

Uzasadnienie

Zamawiający Tauron Dystrybucja S.A., Oddział w Opolu ul. Waryńskiego 1, 45-047
Opolewszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Budowa
stacji elektroenergetycznej 110/15 kV Skarbimierz wraz z dwutorową, napowietrzną linią
zasilającą 110 kV oraz budowa powiązań kablowych z istniejącą siecią 15 kV«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej18.03.2015 r.pod nrem2015/S 054-095204.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349)zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiającyzawiadomił26.06.2015 r.o:
1) wyborze najkorzystniejszej ofertywykonawcy ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni
(dalej wykonawca ELEFEKO);
2) wykluczeniuwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] PKP ENERGETYKA S.A. z siedzibą w Warszawie, działająca przez PKP
Energetyka S.A., Oddział w Warszawie-Usługi, Zakład Łódzki, ul. Tuwima 28,
90-002 Łódź [pełnomoicnik] [2] E-MONT Sp. z o.o.,Żdżary75 budynek 6B,
62-571 Stare Miasto [3] OMEGA Sp. z o.o., ul. Bęglewska 21, 64-730 Wieleń
(dalej wykonawca ENERGETYKA),gdyż wykonawca ENERGETYKA nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu –art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego [1] PKP
Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie, działająca przez PKP Energetyka S.A.,
Oddział w Warszawie-Usługi, Zakład Łódzki, ul. Tuwima 28, 90-002 Łódź
[pełnomoicnik] [2] E-MONT Sp. z o.o.,Żdżary75 budynek 6B, 62-571 Stare Miasto [3]
OMEGA Sp. z o.o., ul. Bęglewska 21, 64-730 Wieleń,zgodnie zart. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,
wniósł06.07.2015 r.do Prezesa KIO odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych czynnościzamawiającego,tj. na:
1) wykluczenieodwołującegoz udziału w postępowaniu;
2) zaniechanie wyboru ofertyodwołującegojako oferty najkorzystniejszej.

3

Odwołującyzarzuciłzamawiającemunaruszenie:
1)art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzpprzez nieprzeprowadzenie
rzetelnego badania i oceny ofertyodwołującego,a w konsekwencji przyjęcie,że
odwołującynie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa wpkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ,pomimo tego,żeodwołującyudowodnił spełnienie
tych warunków;
2)art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzpprzez niezgodne z prawem
dokonanie czynności wykluczeniaodwołującegoz postępowania ze względu na
brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu pomimo braku
podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności, co skutkowało
odrzuceniem ofertyodwołującego;
3)art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzpprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przezwykonawcę ELEFEKO,tj. wykonawcę wybranego niezgodnie z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w
sytuacji, gdy za ofertę najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta
odwołującego.

Odwołującywniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczeniaodwołującegoz postępowania, co miało
skutek w postaci uznania oferty złożonej przezodwołującegoza odrzuconą;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty złożonej przezodwołującego;
4) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.

Argumentacjaodwołującego
1. Stan faktyczny
1.1.Zamawiającyprowadzi postępowanie na „Budowę stacji elektroenergetycznej
110/15 kV Skarbimierz wraz z dwutorową, napowietrzną linią zasilającą 110 kV oraz budowę
powiązań kablowych z istniejącą siecią 15 kV”. Wartość przedmiotowego zamówienia jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawieart. 11
ust. 8 Pzp.

1.2. Pismem z26.06.2015 r. zamawiającyzawiadomiłodwołującegoo wykluczeniu
odwołującegoz postępowania na podstawieart. 24 ust. 2 pkt 4 Pzpi odrzuceniu oferty
odwołującego.Tego samego dniazamawiającypoinformowałwykonawcówo wyborze
oferty najkorzystniejszej.
4

1.3. Zdaniemodwołującego zamawiającyz naruszeniem przepisów wykluczył
odwołującegoz postępowania, oraz dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z
pominięciem ofertyodwołującego,pomimo tego,żeodwołującywykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa wpkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ.W
konsekwencjizamawiającydokonał badania i oceny ofert z pominięciem oferty
odwołującegoi niezasadnie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszejwykonawcy
ELFEKO,gdy na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert za najkorzystniejszą powinna
zostać uznana ofertaodwołującego.

1.4.Odwołującywskazał,żezgodnie zart. 22 ust. 1 Pzpo udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wyłączniewykonawcy,którzy spełniają warunki dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Weryfikacja spełnienia ww. warunków udziału w postępowaniu następuje w oparciu o
dokumenty składane przezwykonawcęwraz z ofertą. Zgodnie zart. 26 ust. 1 Pzp
„zamawiającyżądaod wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawieart. 11 ust. 8 Pzp”.

1.5. Jednocześnie w myśl§ 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzeniaPrezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiającyod
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013, poz. 231),
w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczeniawykonawcazobowiązany jest złożyć wykaz robót budowlanych wykonanych
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz
z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te
zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

5

1.6.Zamawiającypostawił następujące wymogi w zakresie wiedzy i doświadczenia,
które powinni spełniaćwykonawcybiorący udział w postępowaniu:
„Pkt3.1.1.2 SIWZPosiadania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiającyuzna,żewykonawcaspełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeliwykonawcawykaże,żewykonał a w przypadku
świadczeńokresowych lub ciągłych – wykonuje, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej:
a) 2 roboty budowlane (w tym co najmniej jedną wraz z dokumentacją wykonawczą), o
wartości nie mniejszej niż6 mln złbrutto każda, polegające na budowie lub przebudowie
stacji WN/SN, w zakresie obwodów pierwotnych i wtórnych oraz
b) 2 roboty budowlane o wartości co najmniej 3 mln zł brutto każda, polegające na
budowle linii napowietrznych na słupach rurowych, stalowych, o napięciu 110 kV lub
wyższym
– i do oferty załączą dowody dotyczące najważniejszych robót, określające, czy roboty te
zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowalnej i prawidłowo ukończone”.

1.7. Zgodnie zpkt 3.2.1.1 SIWZw celu wykazania spełnienia przezwykonawcę
warunków, o których mowa wpkt 3.1.1.2 SIWZnależało złożyć:
„3.2.1.1.1. Wykaz wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania, co najmniej:
– 2 robót budowlanych (w tym co najmniej jedną wraz z dokumentacją wykonawczą), o
wartości nie mniejszej niż 6 mln zł brutto każda, polegających na budowie lub przebudowie
stacji WN/SN, w zakresie obwodów pierwotnych i wtórnych, oraz
– 2 robót budowlanych o wartości co najmniej 3 mln zł brutto każda, polegających na
budowie linii napowietrznych na słupach rurowych, stalowych, o napięciu 110 kV lub
wyższym,
– a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających,żeusługi te zostały wykonane należycie
załącznik nr 5 do SIWZ;
3.2.1.1.2. Dowody dotyczące najważniejszych robót, określające, czy roboty te zostały
wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”.

6

1.8.Odwołującyna potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia do oferty
dołączył wykaz zrealizowanych robót budowlanych, oraz dowody potwierdzające,żeroboty
wskazane w wykazie zostały wykonane należycie (str. 8-14 ofertyodwołującego).
1.9.28.05.2015 r.(pismo z27.05.2015 r.) zamawiającydziałając na podstawieart. 26
ust. 3 Pzp,skierował doodwołującegowezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz na
podstawieart. 26 ust. 4 Pzpdo złożenia wyjaśnień.Zamawiającyw wezwaniu wskazał,że
wykazywana przezodwołującegorobota budowlana zpozycji nr 3 wykazurobót
budowlanych – Prace budowlano-montażowe linii 110 kV na odcinku Kietrz-Głupczyce, 108
stanowisk na słupach rurowych – nie spełnia warunku, o którym mowa wpkt 3.1.1.2 lit. b
SIWZ– tzn. nie odpowiada wymaganiu wykazania się realizacją roboty budowlanej o
wartości co najmniej3 mln złbrutto każda, polegającej na budowie linii napowietrznych na
słupach rurowych, stalowych, o napięciu 110 kV lub wyższym, gdyż jak wskazał
zamawiający„zakres robót budowlanych tej inwestycji obejmował słupy rurowe betonowe.
Dlatego też przedstawiony przykład oraz referencje nie mogą spełniać wymogów
zamawiającego”.
W związku z tymzamawiającyna podstawieart. 26 ust. 3 Pzpwezwałodwołującego
„do uzupełnienia oferty o jeden przykład wykonanych robót zgodny z warunkami
zamawiającego,załączając również stosowne dowody jego [przykładu] wykonania zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ukończenia”.

1.10. W odpowiedziodwołującypismem z01.06.2015 r.wskazał nową robotę
budowlaną na potwierdzenie warunku zpkt 3.1.1.2 lit. b SIWZpn. „Budowa jednotorowej
linii napowietrzno-kablowej WN 110 kV Przasnysz-Chorzele na podstawie opracowanej
dokumentacji technicznej (projekt budowlany i wykonawczy)”.Odwołującywykazał tę robotę
korzystając z zasobów podmiotu trzeciego – na podstawieart. 26 ust. 2b Pzp– tj. z wiedzy i
doświadczenia podmiotuSCR Energetyka Sp. z o.o.,który to podmiot udostępnił
odwołującemuswoje zasoby wiedzy i doświadczenia.

1.11.11.06.2015 r. zamawiającyskierował, na podstawieart. 26 ust. 4 Pzpwezwanie
do udzielenia wyjaśnienia dotyczącego dokumentu dołączonego do oferty.Zamawiający
zwrócił się o określenie wartości wykazanych wpkt IV referencjiz29.12.2014 r.,prac w
zakresie budowy jednotorowej linii napowietrznej 110 kV, w ramach zadania polegającego
na budowie nowej podstacji trakcyjnej Łachów w miejscowości Łachów, gmina Włoszczowa
– roboty wskazanej pod pozycją nr 1 załączonego do oferty wykazu robót budowlanych.
Odwołującywskazał,żerobota ta została wykazana przezodwołującegow celu
potwierdzenia warunku, o którym mowa wpkt 3.1.1.2 lit. a SIWZ,tj. wykonania roboty
budowlanej (w tym co najmniej jednej wraz z dokumentacją wykonawczą), o wartości nie
7

mniejszej niż6 mln złbrutto każda, polegającej na budowie lub przebudowie stacji WN/SN,
w zakresie obwodów pierwotnych i wtórnych.

1.12. W odpowiedziodwołującypismem z12.06.2015 r.przedstawił wartości składowe
zadania polegającego na budowie nowej podstacji trakcyjnej Łachów, w tym wartość budowy
jednotorowej linii napowietrznej 110 kV –1 845 000,00 złbrutto.
Niezależnie od tegoodwołującyw odpowiedzi wskazał,żena potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa wpkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ(budowy
jednotorowej linii napowietrznej 110 kV) w wykazie robót budowlanych wykazał dwie roboty:
– pozycja nr 4 w wykazie: Budowa napowietrznej linii 110 kV zasilającej podstację
trakcyjną Wyszyny w miejscowości Wyszyny gmina Słupsk – wartość roboty7 995 000 zł
brutto, do oferty załączono referencje;
– pozycja nr 3 w wykazie: Budowa nowej linii 110 kV na odcinku Kietrz-Głupczyce w
liczbie 108 stanowisk na słupach rurowych – wartość roboty6 150 000 złbrutto, do oferty
załączono referencje.
Odwołującyjednocześnie wskazał,żepo zakwestionowaniu przezzamawiającego
roboty z pozycji nr 3 wykazu (wskazanej wyżej), w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
wykazał nową robotę budowlaną – Budowę jednotorowej linii napowietrzno-kablowej WN 110
kV Przasnysz-Chorzele na podstawie opracowanej dokumentacji technicznej (projekt
budowlany i wykonawczy).
Tym samymodwołującywprost wskazałzamawiającemu,które roboty zostały przez
niego wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa wpkt 3.1.1.2. lit. b SIWZ.
Jednak mając na uwadze treść wezwania do wyjaśnieńodwołującywskazał
zamawiającemuwartość budowy jednotorowej linii napowietrznej 110 kV, wchodzącej w
skład zadania pn. „Budowa nowej podstacji trakcyjnej Łachów”, która to robota budowlana
została zamieszczona w wykazie robót budowlanych jedynie w celu potwierdzenia warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa wpkt 3.1.1.2 lit. a SIWZ.

1.13.26.06.2015 r. zamawiającyprzesłał doodwołującegozawiadomienie o
wykluczeniuodwołującegoz postępowania, na podstawieart. 24 ust. 2 pkt 4 Pzporaz
odrzuceniu ofertyodwołującegona podstawieart. 24 ust. 4 Pzp.
Zamawiającyw zawiadomieniu wskazał,żeodwołującynie potwierdził warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa wpkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ.Zdaniemzamawiającego
odwołującyna potwierdzenie ww. warunku wykazał tylko jedną robotę budowlaną pn.
„Budowa jednotorowej linii napowietrzno-kablowej WN 110 kV Przasnysz-Chorzele na
podstawie opracowanej dokumentacji technicznej (projekt budowlany i wykonawczy)”, gdy
8

warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie co najmniej dwóch robót budowlanych o
wartości co najmniej3 mln złbrutto każda, polegających na budowie linii napowietrznych na
słupach rurowych, stalowych, o napięciu 110 kV lub wyższym.
Zamawiającydodatkowo wskazał,żerobota budowlana wskazania w wykazie robót pod
poz. nr 1 – „Kompleksowa budowa nowej podstacji trakcyjnej Łachów” nie została uznana
przezzamawiającegojako spełniająca wymagania określone wpkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ
(zamawiający w zawiadomieniu błędnie powołałpkt 3.2.1.1.1 SIWZ,dotyczący nie
warunków udziału w postępowaniu, ale dokumentów na potwierdzenie spełnienia tych
warunków), ze względu na jej wartość, oznaczoną przezodwołującegow wyjaśnieniach z
12.06.2015 r.

1.14. Jednocześnie w26.06.2015 r. zamawiającyopublikował na swojej stronie
internetowej informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, w której wskazano,żeza
najkorzystniejszą uznano ofertęwykonawcy ELFEKO.

2. Uzasadnienie prawne
2.1.Odwołującywskazuje,żezamawiającyna podstawieart. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w
zw. z art. 24 ust. 4 Pzp,niezgodne z prawem dokonał czynności wykluczenia
odwołującegoz postępowania oraz odrzucenia ofertyodwołującego.Zdaniem
zamawiającego, odwołującynie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o
którym to warunku mowa wpkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ,gdyżodwołującywykazał tylko jedną
robotę budowlaną spełniającą ww. warunek.Odwołującypragnie podkreślić,żenie zgadza
się z decyzjązamawiającegoi oświadcza,żeodwołującywykazał spełnienie ww. warunku
udziału w postępowaniu.

2.2.Odwołującyw wykazie robót (str. 8 ofertyodwołującego)na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa wpkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ,
wykazał dwie roboty:
–poz. nr 3 wykazu– Prace budowlano-montażowe linii 110 kV na odcinku Kietrz-Głup-
czyce, 108 stanowisk na słupach rurowych oraz
– poz. nr 4 z wykazu – Kompleksowa budowa napowietrznej linii 110 kV zasilającej
podstację trakcyjną Wyszyny, gmina Słupsk, na słupach rurowych.

2.3.Zamawiającypismem z27.05.2015 r.(videpkt 1.9 odwołania)zakwestionował
jedynie robotę z poz. nr 3 złożonego wykazu, jako niespełniającą warunku, o którym mowa w
pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZi wezwałodwołującegow tym zakresie „do uzupełnienia oferty o

9

jeden przykład wykonanych robót zgodny z warunkamizamawiającegowraz ze stosownymi
dowodami jego [przykładu] wykonania”.
Tym samym należy wywieść,żezamawiającyuznał robotę wskazaną podpoz. nr 4
wykazuza spełniającą warunek udziału w postępowaniu określony wpkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ.
Na etapie badania i oceny ofert nie kierował on doodwołującegowezwania do uzupełnienia
dokumentów zżądaniemwykazania nowej roboty budowlanej odpowiadającej ww.
warunkowi. Nie informował również,żenie uznał roboty wykazanej wpoz. nr 4 wykazuza
niespełniającą postawionego, warunku udziału w postępowaniu.

2.4.Odwołującyw odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wykazał się realizacją
innej roboty budowlanej pn. „Budowa jednotorowej linii napowietrzno-kablowej WN 110 kV
Przasnysz-Chorzele na podstawie opracowanej dokumentacji technicznej (projekt budowlany
i wykonawczy)”, korzystając – na podstawieart. 26 ust. 2b Pzp– z wiedzy i doświadczenia
SCR Energetyka Sp. z o.o., który to podmiot udostępniłodwołującemuswoje zasoby
wiedzy i doświadczenia.
Odwołującyzwrócił uwagę,żezamawiającyuznał tę robotę za spełniającą warunek, o
którym mowa wpkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ,czego dowodzi treść zawiadomienia o wykluczeniu
odwołującegoz postępowania z26.06.2015 r.(videpkt 1.13 odwołania).

2.5.Zamawiającypo uzyskaniu odpowiedzi ze stronyodwołującegowraz z
uzupełnieniem dokumentów, zwrócił się ponownie doodwołującego(pismo z11.06.2015
r.),na podstawieart. 26 ust. 4 Pzp,o wyjaśnienie i określenie wartości wykazanych wpkt
IV referencjiz29.12.2014 r.,prac w zakresie budowy jednotorowej linii napowietrznej 110
kV, w ramach zadania polegającego na budowie nowej podstacji trakcyjnej Łachów w
miejscowości Łachów, gmina Włoszczowa – roboty wskazanej pod pozycją nr 1 załączonego
do ofertyodwołującegowykazu robót budowlanych.
Odwołującyudzielił odpowiedzi w zakresie objętym wezwaniem, jednocześnie
podkreślając,żena potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa wpkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ(budowy jednotorowej linii napowietrznej 110-kV) w wykazie
robót budowlanych wykazał dwie roboty:
– budowę napowietrznej linii 110 kV zasilającej podstację trakcyjną Wyszyny w
miejscowości Wyszyny gmina Słupsk;
– budowę jednotorowej linii napowietrzno-kablowej WN 110 kV Przasnysz-Chorzele na
podstawie opracowanej dokumentacji technicznej (projekt budowlany i wykonawczy), która
została wykazana po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, w związku z
zakwestionowaniem przezzamawiającegoroboty pn. „Budowa nowej linii 110 kV na
odcinku Kietrz-Głupczyce w liczbie 108 stanowisk na słupach rurowych”.
10

Odwołującyw udzielonej odpowiedzi celowo zwrócił uwagęzamawiającemuna roboty,
które wykazuje na potwierdzenie warunku, o którym mowa wpkt 3.11.2 lit. b SIWZ,gdyż
wezwanie z11.06.2015 r.sugerowało,żezamawiającyzdaje się nie wiedzieć, które pozycje
z wykazu robótodwołującywykazuje na spełnienie tego warunku.Odwołującypowziął taką
wątpliwość, gdyż wezwanie do wyjaśnień, którego kontekst odnosił się do warunku zlit. b
pkt 3.1.1.2 SIWZdotyczyło roboty, którąodwołującywykazał wyłącznie na potwierdzenie
warunku, o którym mowa wpkt 3.1.1.2 lit. a SIWZ.

2.6. W nawiązaniu do powyższego zupełnie niezrozumiała dlaodwołującegojest
decyzjazamawiającegoz26.06.2015 r.o wykluczeniuodwołującegoz postępowania z
racji nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa wpkt
3.1.1.2 lit. b SIWZ– tj. wykazania się realizacją co najmniej 2 robót budowlanych o wartości
co najmniej3 mln złbrutto każda, polegających na budowie linii napowietrznych na słupach
rurowych, stalowych, o napięciu 110 kV lub wyższym.
Zamawiającyw zawiadomieniu o wykluczeniu wskazał jedynie,żena potwierdzenie
tego warunku uznał robotę pn. „Budowa jednotorowej linii napowietrzno-kablowej WN 110 kV
Przasnysz-Chorzele na podstawie opracowanej dokumentacji technicznej (projekt budowlany
i wykonawczy) oraz wskazał,żerobota budowlana wskazania w wykazie robót pod poz. nr 1
– „Kompleksowa budowa nowej podstacji trakcyjnej Łachów” nie została uznana przez
zamawiającegojako spełniająca wymagania określone wpkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ
(zamawiający w zawiadomieniu błędnie powołałpkt 3.2.1.1.1 SIWZ,dotyczący nie
warunków udziału w postępowaniu, ale dokumentów na potwierdzenie spełnienia tych
warunków), ze względu na jej wartość, oznaczoną przezodwołującegow wyjaśnieniach z
12.06.2015 r.
Odwołującypodkreślił,żew tym zawiadomieniuzamawiającyzupełnie pominął i nie
odniósł się dopozycji nr 4 wykazu– Budowy napowietrznej linii 110 kV zasilającej
podstację trakcyjną Wyszyny w miejscowości Wyszyny gmina Słupsk, która została
wykazana jako druga robota na potwierdzenie spełnienia ww. warunku i która warunek ten
spełnia, a odniósł się do roboty, która została wykazana jedynie na potwierdzenie innego
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, o którym mowa wpkt 3.1.1.2 lit. a SIWZ.

2.7. Tym samymodwołującywskazał,żezamawiającynaruszył:
–art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzpprzez nieprzeprowadzenie
rzetelnego badania i oceny ofertyodwołującego,a w konsekwencji przyjęcie,że
odwołującynie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w
pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ,pomimo tego,żeodwołującywykazał się realizacją dwóch robót

11

budowlanych, które były wymagane do uznania ww. warunku wiedzy i doświadczenia za
spełniony;
–art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzpprzez nieuprawnione uznanie,że
ofertaodwołującegonie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych wpkt
3.1.1.2 lit. b SIWZi niezgodne z prawem dokonanie czynności wykluczeniaodwołującegoz
postępowania, co skutkowało uznaniem ofertyodwołującegoza odrzuconą.
W związku z tymodwołującywskazuje,żezamawiającynaruszył równieżart. 91 ust.
1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzpprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę ELFEKO,tj.wykonawcęwybranego niezgodnie z przepisami, w sytuacji, gdy
za ofertę najkorzystniejszą powinna zostać uznana ofertaodwołującego.
Mając na uwadze powyższeodwołującywnosi jak na wstępie, o uwzględnienie
odwołania w całości obciążeniezamawiającegokosztami postępowania odwoławczego.

Odwołującyprzesłał w terminie kopię odwołaniazamawiającemu 06.07.2015 r.(art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiającyprzesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom06.07.2015
r.(art.185 ust. 1 in initio Pzp).

09.07.2015 r.wykonawcaELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni, ul. Hutnicza 20a, 81-061
Gdyniazłożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)zamawiającegoi (3)odwołującego,
pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stroniezamawiającegodo postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia odwołania (art.185 ust. 2 Pzp).

Zamawiającywniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
13.07.2015 r.(art.186 ust. 1 Pzp). Zamawiającywniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził,żeodwołanie nie jest zasadne.

12

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte wart. 179 ust. 1 Pzp,to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba ustaliła,żestan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszeniaart. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i ust.
4 Pzp– przez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny ofertyodwołującego,a w
konsekwencji przyjęcie,żeodwołującynie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa wpkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ,pomimo tego,żeodwołujący
udowodnił spełnienie tych warunków – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wymagał, zgodnie z pkt3.1.1.2 lit. a i b SIWZ,aby wykonawcy wykazali
wykonanie:(a)2 robót budowlanych, a w tym co najmniej jednej wraz z całą dokumentacją o
wartości co najmniej 6 mln zł brutto każda, polegających na budowie lub przebudowie stacji
WN/SN, w zakresie obwodów pierwotnych i wtórnych,(b)2 robót budowlanych o wartości co
najmniej 3 mln zł brutto każda, polegających na budowie linii napowietrznych na słupach
rurowych stalowych o napięciu 110 kV lub wyższym. Wykonawcy mieli obowiązek załączenia
do ofert dowody określające czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty i czy zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Zamawiający nie mógł uwzględnić wykonania wszystkich robót na wykazanie spełnienia
obu warunków (określonych w pkt3.1.1.2 lit. b SIWZ).Dlategozamawiającywezwał
odwołującego 27.05.2015 r.na podstawieart. 26 ust. 3 Pzpdo złożenia w wyznaczonym
terminie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia, zgodnie zart. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp,który brzmi »O udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące [...] posiadania wiedzy i
doświadczenia«.Art. 26 ust. 3 Pzpbrzmi »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chybażemimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
13

upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert«.
Zamawiający 27.05.2015 r. wezwał wykonawcę cyt. »do uzupełnienia oferty o jeden
przykład wykonanych robót zgodny z warunkami zamawiającego, załączając również
stosowne dowody jego wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego
ukończenia«. Z zacytowanego wezwania wynika,żewykonawca powinien uzupełnić ofertę o
jeden przykład wykonanej roboty budowlanej, czyli wykonawca powinien uzupełnić wykaz
wykonanych robót o jedną robotę lub złożyć nowy wykaz. A do wykazy zamawiający
powinien załączyć dowody wykonania uzupełnionej roboty zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowego ukończenia.
Tymczasem obecny odwołujący uzupełnił ofertę o dokumenty dotyczące zobowiązania
innego podmiotu, KRS innego podmiotu oraz referencje. Odwołujący nie złożył
najważniejszego dokumentu, a mianowicie swojego oświadczenia – wykazu robót nowego
obejmującego wszystkie wykazywane roboty lub obejmującego tylko jedną uzupełnianą
robotę.
Izba stwierdza,żewykonawcawezwany do uzupełnień zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp
powinien miećświadomość, żezamawiający– zgodnie z utrwalonym orzecznictwem i
stanowiskiem doktryny – czyni takie wezwanie tylko jednokrotnie. Dlategożadnebraki w
ofercie, które były wykazane w wezwaniu do uzupełnienia, nie mogą być później
uzupełnione, a więc z tego wynika,żewykonawca powinien uzupełnienie wykonać w sposób
pełny. Brak w ofercie i w uzupełnieniu oferty wykazu wszystkich robót lub dodatkowego
wykazu zawierającego tylko wykazanie uzupełnionej roboty nie może być uzupełniony po
upływie terminu wskazanego w wezwaniu. Dlategozamawiającynie mógł uwzględnić
uzupełnienia, gdyż odwołujący nie uzupełnił wykazu sporządzonego rzez siebie, a tylko
uzupełnił referencje wystawione przez podmiot trzeci.
Wymaganie dwóch rodzajów dokumentów na spełnienie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wynika z treści § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Przepis ten brzmi »W celu oceny
spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający może
żądać,następujących dokumentów [...][1] wykazurobót budowlanych wykonanych w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania
oraz z[2] załączeniem dowodówdotyczących najważniejszych robót, określających, czy
14

roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone«.
Na tej podstawieIzbamusi stwierdzić,żeodwołującynie uzupełnił w sposób
wystarczający oferty i dlategozamawiającymiał obowiązek wykluczyć odwołującego z
postępowania zgodnie zart. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,a ofertęodwołującegouznać za
odrzuconą, zgodnie zart. 24 ust. 4 Pzp. Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzpbrzmi »Z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu«, a art. 24 ust. 4 Pzp brzmi »Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą«.
W związku z tym w ocenieIzbyzarzut naruszeniaart. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust.
3 i ust. 4 Pzp– nie może zostać uwzględniony.

W ocenie Izby, zarzutdruginaruszeniaart. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4
Pzp– przez niezgodne z prawem dokonanie czynności wykluczeniaodwołującegoz
postępowania ze względu na brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
pomimo braku podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności, co skutkowało
odrzuceniem ofertyodwołującego– nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiającymając podstawy do wykluczeniaodwołującegoz postępowania nie mógł
tego zignorować.Zamawiającyuzasadnił swoją czynność wykluczeniaodwołującegow
piśmie z26.06.2015 r. Zamawiającyna rozprawie ustnie do protokołu cofnął zarzuty, które
skierował doodwołującegow zakresie niespełnienia warunkówlit. a,ale pozostawił w mocy
zarzuty dotyczące niespełnienia warunków określonych wlit. b. Zamawiającyponadto
oświadczył,że»Zamawiający nie badał spełnienia warunkuart. 26 ust. 2b Pzp,bo i tak
zamierzał wykluczyćodwołującego,ale popiera zarzuty podnoszone przez
przystępującego«.
Izbastwierdza,żezamawiającyw piśmie z26.05.2015 r.bardzo ogólnie uzasadnił
wykluczenieodwołującego,brak wykazania spełnienia warunku wymaganego w
specyfikacji na podstawiepkt 3.2.1.1.1 specyfikacji.Mieściły się w tych zastrzeżeniach do
oferty dwa zagadnienia: pierwsze zagadnienie brak w wykazie wskazania przywołanych
robót na wykazanie spełnienia warunku i drugie zagadnienie odnośnie wskazanej roboty
braki w dokumentach określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz
wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
W związku z tym częściowe uwzględnianie odwołania w zakresie spełniania przez
referencje wymagań do uwzględnienia spełnienia warunku czy stwierdzenie zamawiającego,
żenie zbadał w pełni oferty pod kątem niema znaczenia dla wyniku postępowania, bo i tak
15

zamawiający był zobligowany wykluczyć wykonawcę ze względu na brak w ofercie i
uzupełnieniu do oferty wykazu robót, które odwołujący zamierzał wskazać na wykazanie
spełnienia warunku. Izba zgodnie zart. 192 ust. 2 Pzp,który brzmi »Izbauwzględnia
odwołanie,jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia« nie może uwzględnić
odwołania, gdyż naruszenia przepisów przezzamawiającegonie miały wpływu ani nie
mogło mieć wpływu na wynik postępowania.

W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszeniaart. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp– przez
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przezwykonawcę ELEFEKO,tj. wykonawcę
wybranego niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, w sytuacji, gdy za ofertę najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta
odwołującego– nie zasługuje na uwzględnienie.
Ze względu na to,żezamawiającymusiał wykluczyćodwołującegoi jego ofertę
traktować jako odrzuconą nie mógł wybrać oferty odwołującego. Dlatego zamawiający mógł
dokonać wyboru oferty spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Z tego powodu
dokonanie wyboru oferty złożonej przezwykonawcę ELEFEKOnie może budzić zastrzeżeń
iIzbanie może przychylić się do trzeciego zarzutuodwołującego.

Zamawiający– podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawieart. 192 ust. 9 i 10
Pzp,czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ………………………………

16