Wyrok KIO KIO 1439/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1439/08

WYROK
z dnia 19 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie:Ryszard Tetzlaff

Agnieszka Trojanowska

Protokolant:Dorota Witak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezFadbet S.A., ul. 27 Lipca 60, 15-182 Białystok,od rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoRejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie, ul. Gietkowskiego 5, 10-
170 Olsztyn, protestu z dnia 21 listopada 2008 r.

orzeka:

1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciążaFadbet S.A., ul. 27 Lipca 60, 15-182 Białystok
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezFadbet S.A., ul. 27 Lipca 60, 15-182
Białystok;
2) dokonać wpłaty kwoty3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przezFadbet S.A., ul. 27 Lipca 60, 15-182 Białystokna rzecz
Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie, ul. Gietkowskiego 5, 10-
170 Olsztyn,stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty35 936 zł 00 gr(słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczFadbet S.A., ul. 27 Lipca
60, 15-182 Białystok.

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Modernizację strzelnicy dla
pojazdów bojowych w kompleksie 590 Jednostki Wojskowej 2098 Bemowo Piskie -
postępowanie nr 31/RB”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Fadbet S.A., z siedzibą
w Białymstoku, zwany dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu
nieograniczonego, poprzez publikację ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 22
kwietnia 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S 78-105396). Postępowanie to prowadzi Rejonowy
Zarząd Infrastruktury w Olsztynie, zwany dalej: „Zamawiającym”, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”.

Zamawiający w postępowaniu tym dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
złożonej przez PRIBO – EPB Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku. Informacja o wynikach
postępowania została doręczona Odwołującemu w dniu 12 listopada 2008 r. W piśmie tym
Zamawiający poinformował również Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy (omyłkowo piśmie wskazano art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy). W
uzasadnieniu odrzucenia tej oferty Zamawiający wskazał na niezgodności treści oferty z
treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) w następującym
zakresie:
1) Część budowlana
-poz. 59 – w nakładach „M” ujęto do krat nakłady do stali – nie skalkulowano
siatki z drutu stalowego ocynkowanego ośr.co najmniej 1,5 mm i wielkości
oczek do 25x25 mm
2) Część elektryczna
-poz. 12 – zaplecze, poz. 2 – budynek WC, poz. 30 – wiata szkoleniowa,
poz. 23 – wiata medyczna, poz. 18 – wiata stanowiska tankowania, poz. 2 –
wiata amunicyjna – brak w wycenie nakładów „M” fundamentu zżywic
poliestrowych. Podstawa wyceny nie ujmowana w/w/ fundamentu

2

-Zasilenie planu budowy – należało wycenić zgodnie z pismem 1299/08
z dnia 05.08.2008 r. (odp. 3) oraz z wcześniejszą odpowiedzią
(„z opomiarowaniem”).

Odwołujący w piśmie z dnia 21 listopada 2008 r. (złożenie do Zamawiającego w tej
samej dacie) złożył na wskazane czynności Zamawiającego protest.
W proteście Odwołujący wskazał na naruszenie następujących przepisów ustawy:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez:
-odrzucenie oferty Odwołującego pomimo,żejej treść odpowiada treści SIWZ
-nie odrzucenie oferty złożonej przez PRIBO-EPB mimo,żeoferta ta podlegała
odrzuceniu gdyż jej treść nie odpowiadała treści SIWZ
2) art. 91 ust. 1 poprzez:
-nie dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
-wybór jako najkorzystniejszej ofert PRIBO-EPB
3) art. 26 ust. 4 poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści
złożonej oferty,
i alternatywnie
4) art. 93 ust. 1 pkt 1 poprzez brak unieważnienia postępowania.

Odwołujący podniósł ponadto,żekonsekwencją wskazanych naruszeń jest również
naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust. 3 ustawy. W związku z
powyższym Odwołujący zażądał:
1. unieważnienia wyboru oferty PRIBO-EPB,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4. dokonania czynności odrzucenia oferty PRIBO-EPB,
5. wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy,
6. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
i alternatywnie
7. unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Odnosząc się szczegółowo w uzasadnieniu protestu do zarzutów dotyczących oferty
Odwołującego podniósł, iż:
1. co do poz. 59 w części budowlanej – w nakładach „M” wycenione zostały
„kraty stalowe wg opisu pozycji”, w którym to opisie (zgodnie z
przedmiarem) występuje m.in. siatka stalowa z drutu ocynkowanego.
Podkreślił,żedo wyceny przyjął nakłady materiałowe w ilości 33,4 kg na

3

m2kraty, a z opisu nie wynika,żedo wyceny należy przyjąć stal w ilości
33,4 kg/m2kraty bez określenia,żenie dotyczy to siatki stalowej będącej
elementem kraty.
2. co do części elektrycznej – zwraca uwagę,żepodstawą wyceny jest KNR
5-10/0302-04 „Układaniebetonowych bloków kablowych o 4 otworów w
wykopie”z prawidłową jednostką miary – „m”. Zamawiający natomiast
zmienił opis na „Montażfundamentu zżywicpoliestrowych”:,a jednostkę
miary zamienił na „szt.” W związku z powyższym Odwołujący wyjaśnił,że
fundamenty zżywicpoliestrowych (zgodnie z rysunkami zamieszczonymi
w dokumentacji technicznej) zostały ujęte w wycenie materiałów
następujących pozycji kosztorysowych:
a) linie kablowe zaplecza – poz. 14 – skrzynka rozdzielcza TW-22, poz.
15 – skrzynka rozdzielcza TW-16;
b) budynek WC – poz. 4 – złącze kablowe typu ZK-3a;
c) wiata amunicyjna – poz. 5 – złącze kablowe typu ZK-3a, poz. 6 –
rozdzielnica TW-8 typu Sypniewski;
d) wiata medyczna – poz. 5 – złącze kablowe typu ZK-3a, poz. 6 –
rozdzielnica typu Mikołajki RSN 110 PC;
e) wiata stanowiska tankowania – poz. 21 – szafka uziemiająca UZ wg
rys. E-6;
f) wiata szkoleniowa – poz. 32 – tablica telefoniczna TT9 wg rys. E-3.
Tak więc, w ocenie Odwołującego jego wycena w „M” w w/w pozycjach
kosztorysowych zawiera pełen komplet obejmujący składniki (w tym fundamenty z
żywicpoliestrowych) wyszczególnione w specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót oraz jest zgodna z rysunkami dokumentacji technicznej.
3. co do zarzutu,żew kosztorysie elektrycznym w poz. 207 Zasilenie placu
budowy brak jest wyrażenia „zopomiarowaniem”,a w wyjaśnieniach
Zamawiający stwierdził jedynie,żedoprowadzenie wody energii do placu
budowy należy ująć na końcu przedmiaru sanitarnego (woda) i
elektrycznego (energia elektryczna), dotyczącego budynku GSD. Nigdzie
nie występuje wyrażenie: „zopomiarowaniem”co nie oznacza,żew
żadnymprzypadku,żedoprowadzenie energii elektrycznej nie obejmuje
opomiarowania, to bowiem jest częścią składową doprowadzenia energii
elektrycznej.

Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przez Odwołującego, na
skutek wezwania Zamawiającego z dnia 24 listopada 2008 r. (doręczonego w dniu 26

4

listopada 2008 r.), swoje przystąpienie, w opozycji do podniesionych zarzutów, w piśmie z
dnia 28 listopada 2008 r. (doręczenie Zamawiającemu w tej samej dacie) złożył PRIBO-EPB.

Zamawiający rozpatrzył złożony protest w piśmie z dnia 25 listopada 2008 r.,
doręczonym Odwołującemu w dniu 27 listopada 2008 r. W rozstrzygnięciu tym uznał protest
za zasadny i unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. W
uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu wskazał,żedokonał ponownej oceny oferty PRIBO-
EPB i stwierdził w niej szereg rozbieżności z treścią SIWZ, co skutkowało odrzuceniem tej
oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i w efekcie unieważnieniem postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w piśmie z dnia 8 grudnia 2008 r. (w tej samej
dacie nastąpiło złożenie pisma w urzędzie pocztowym operatora publicznego) złożył
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu podtrzymał zasadniczo
wszystkie zarzuty z protestu, modyfikując zarzut dotyczący unieważnienia postępowania. W
tym zakresie wskazał,żeZamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie, bez
uprzedniego rozpoznania wniosków i zarzutów Odwołującego, dotyczących odrzucenia
oferty Odwołującego, zaniechania odrzucenia oferty PRIBO-EPB oraz zaniechania wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień. W związku z powyższym wniósł on o:
1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego;
3. powtórzenia czynności badania i oceny wszystkich ofert, w tym oferty
Odwołującego;
4. wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego swoje przystąpienie,
zawarte w piśmie noszącym datę 17 grudnia 2008 r. (wpływ do Prezesa UZP faksem w dniu
16 grudnia 2008 r., a oryginał pisma w dniu 17 grudnia 2008 r.), zgłosiła firma PRIBO-EPB.
W przystąpieniu tym PRIBO-EPB wskazało,żeOdwołujący nie posiada interesu prawnego
do złożenia odwołania bowiem jegożądaniezawarte w proteście zostało przez
Zamawiającego uwzględnione, poprzez unieważnienie postępowania. Wskazał również na
zasadność odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ oraz
bezpodstawnośćżądaniaprzez Zamawiającego w odniesieniu do niej wyjaśnień w trybie art.
26 ust. 4 ustawy, bowiem ten przepis ma wyłącznie zastosowanie do oświadczeń i
dokumentów składanych przez wykonawców postępowaniu, o których to dokumentach
stanowi art. 25 ust. 1 ustawy. Przystępujący podniósł również,żejego oferta nie zawiera

5

niezgodności z treścią SIWZ, wskazując jedynie,żesą to omyłki, które Zamawiający
zobowiązany jest poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść ofert
złożonych w postępowaniu, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,żew związku ze złożeniem
protestu w niniejszej sprawie w dniu 21 listopada 2008 r., tj. w dacie po wejściu wżycie
przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na względzie
przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający podjął niniejsze rozstrzygnięcie w
oparciu o stan prawny obowiązujący po wejściu wżycieprzepisów nowelizacyjnych, w
zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy.

Skład orzekający Izby, działając na podstawie § 16 ust. 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 2 października 2008 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 184 ust. 4
ustawy nie dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy PRIBO-EPB,
zgłaszającego przystąpienie do tego postępowania po stronie Zamawiającego, uznając,że
podmiot ten nie posiada interesu prawnego w zgłoszeniu przystąpienia. PRIBO-EPB, który
złożył ofertę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego utracił
przymiot wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy, bowiem jego oferta została
skutecznie odrzucona przez Zamawiającego. Wykonawca ten nie złożył bowiem odwołania
od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, którym to rozstrzygnięciem Zamawiający,
uwzględniając zarzuty Odwołującego, odrzucił ofertę Przystępującego PRIBO-EPB. Biorąc
powyższe pod uwagę oraz przywołany przepis art. 184 ust. 4 ustawy, skład orzekający Izby
uznał,żePRIBO-EPB nie miało interesu prawnego w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego.

Skład orzekający Izby rozpatrując złożone odwołanie uznał,żenie zasługuje ono na
uwzględnienie, z powodu nie wykazania się przez Odwołującego uszczerbkiem w interesie
prawnym w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy. Stosownie do treści tego przepisu
wykonawca, korzystający z prawa dośrodkówochrony prawnej, powinien wykazać,żew

6

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy jego interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku.
Podstawą tego rozstrzygnięcia Izby nie był wniosek Zamawiającego podniesiony w
trakcie rozprawy związany z rzekomym brakiem interesu prawnego w związku z brakiem
przyłączenia się przez Odwołującego do protestów innych wykonawców, lecz odrębne
ustalenia składu orzekającego Izby.
W niniejszej sprawie Odwołujący na etapie złożonego protestu, który poprzedzał
rozpatrywane przez Izbę odwołanie, zaskarżył alternatywnie zaniechanie Zamawiającego,
polegające na braku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
wskazując na naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, obok zaskarżenia czynności
Zamawiającego, związanych z oceną ofert i odrzuceniem oferty Odwołującego oraz
zaniechaniem odrzucenia oferty PRIBO-EPB. Odwołujący zawarł w tym zakresieżądanie
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego.
Zamawiający w rozstrzygnięciu przywołanego protestu uwzględnił tożądanieOdwołującego i
unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, odrzucając jednocześnie
ofertę PRIBO-EPB, jako sprzeczną z SIWZ. Zamawiający faktycznie nie rozpatrzył zarzutu
Odwołującego, dotyczącego bezzasadności odrzucenia jego oferty, a więc poprzez milczące
rozstrzygnięcie tego zarzutu należy uznać,żezarzut ten oddalił. Skład orzekający Izby uznał,
jednak,żezarzut ten wobec alternatywnego podniesienia przez Odwołującego w proteście
zarzutu – jak wskazano powyżej – mógł być przez Zamawiającego w ten właśnie sposób
potraktowany.
Odwołujący w proteście, poprzez podniesienie zarzutu braku unieważnienia
postępowania wskazał,żealbo Zamawiający przywróci jego ofertę do udziału w
postępowaniu i jednocześnie odrzuci ofertę PRIBO-EPB, albo też unieważni postępowanie
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, czyli unieważni je z powodu braku ważnych ofert w
postępowaniu na skutek uznania,żezarówno oferta Odwołującego, jak i oferta PRIBO-EPB
są sprzeczne z postanowieniami SIWZ i podlegają odrzuceniu. Zamawiający przychylił się do
tej drugiej, alternatywnej opcji rozpatrzenia protestu, zaprezentowanej i wnioskowanej przez
Odwołującego w proteście. Tym samym należało uznać,żeprotest został rozstrzygnięty
zgodnie zżądaniamii z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w proteście przez
Odwołującego.
Skład orzekający Izby stwierdził,żeOdwołujący poprzez sformułowanie
alternatywnego zarzutu orazżądaniadopuszczał możliwość przyjęcia przez Zamawiającego
jednej z dwóch opcji postępowania, przewidzianych przez samego Odwołującego.
Dopuszczał więc też możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia

7

publicznego, w sytuacji gdy Zamawiający stwierdzi,żeobie z ofert (Odwołującego i PRIBO-
EPB) podlegają odrzuceniu, tym bardziej,że- jak sam Odwołujący podnosił w proteście i w
odwołaniu - oferta PRIBO-EPB zawierała analogiczne nieścisłości, jak jego oferta, w tym w
szczególności w zakresie poz. 207 kosztorysu oraz poz. 59.
Oferta Odwołującego została odrzucona przez Zamawiającego z powodu jej
niezgodności z treścią SIWZ w zakresie kosztorysu ofertowego przykładowo wymienionych
w rozstrzygnięciu protestu, a postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
unieważnione, zgodnie zatem zżądaniemOdwołującego.
Skład orzekający Izby zwraca uwagę,żeformułowanie zarzutów iżądańw proteście i
odwołaniu nie może być przypadkowe. Podmiot prowadzący działalność gospodarczą, jako
profesjonalista w obrocie gospodarczym, ubiegający się jednocześnie o udzielenie
zamówienia publicznego i korzystający z prawa dośrodkówochrony prawnej powinien, tak
zarzuty jak iżądania,formułować z pełnąświadomościąi odpowiedzialnością. Tym samym,
formułując zarzuty iżądania,co do unieważnienia postępowania, mógł i powinien był liczyć
się z ich uwzględnieniem przez Zamawiającego.

Uwzględniając tę okoliczność skład orzekający Izby stwierdził,żeOdwołujący,
wnosząc odwołanie od rozstrzygnięcia protestu uwzględniającego jego zarzuty iżądanianie
miał interesu prawnego w złożeniu niniejszego odwołania.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania oraz uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). W tym zakresie
skład orzekający Izby ograniczył koszty wynagrodzenia pełnomocnika w stosunku do
przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktura VAT) do kwoty, o której mowa w
przywołanym przepisie rozporządzenia.

Skład orzekający Izby, wydając rozstrzygnięcie w sprawie kosztów postępowania
odwoławczego dokonał rozliczenia kwoty wpisu faktycznie uiszczonego przez Odwołującego
w kwocie 40 000 zł zamiast należnego w niniejszej sprawie w kwocie 20 000 zł.

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Olsztynie.

Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………

9