Sygn. akt KIO 1446/22

POSTANOWIENIE
z dnia 13 czerwca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu
13 czerwca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
30 maja 2022 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Podlaskie,
ul. Kard. Stefana Wyszyńskiego 1, 15 - 888 Białystok

postanawia:

1.    umorzyć postępowanie odwoławcze,

2.    nakazać zwrot z rachunku bankowego

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex S.A., ul.
Siedmiogrodzka    9,    01-204    Warszawa    kwoty

20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej
wniesiony wpis.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie
- w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:.......................

Sygn. akt KIO 1446/22

U Z A S A D N I E N I E

Województwo Podlaskie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z
2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia na „Podlaski Instytut Kultury w Białymstoku - rewaloryzacja infrastruktury i
kapitału kulturalnego”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 20 maja 2022 r. o numerze; 2022/S 098-267165.

W dniu 30 maja 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Budimex S.A. z
siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności
zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej
dalej „SWZ”, dotyczącej postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i k.c.,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1.    art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art.

577§4 k.c. w zw. z art. 568§1 k.c. w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy

Pzp poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 2
do SWZ, zwany dalej „umową”, niespójnych i niekonsekwentnych postanowień
dotyczących zasad odbioru częściowego i końcowego robót budowlanych,
uzależniających wypłatę należnego wynagrodzenia i rozpoczęcie biegu terminu
gwarancji i rękojmi, a także zwrotu 70% kwoty zabezpieczenia od usunięcia wszelkich
wad zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy, co godzi w istotę i naturę
umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od
podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie
postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do
naruszenia praw podmiotowych wykonawców;

2.    art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) k.c. w zw. z art. 643 k.c. w zw. z art.

647 k.c. w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do umowy postanowień
przyznających Zamawiającemu prawo odmowy odbioru dokumentacji projektowej bez
względu na rodzaj zidentyfikowanych w niej uchybień, a także nieprecyzyjnych
postanowień dotyczących uprawnień Zamawiającego, które mogą być wdrożone w
takim przypadku, co stanowi wyraz uchylania się przez Zamawiającego od
podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie
postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do
naruszenia praw podmiotowych wykonawców;

3. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) k.c. w zw. z art. 581 §1 i 2 k.c. poprzez
wprowadzenie w ramach umowy postanowienia wskazującego na rozpoczęcie biegu
terminu gwarancji i rękojmi na nowo w odniesieniu do elementów objętych wadami
każdorazowo w sytuacji usuwania wad, bez uwzględnienia zastosowanego sposobu
naprawy i możliwości korzystania w czasie usuwania wad z przedmiotu umowy, co
jest postanowieniem naruszającym przepisy definiujące istotę instytucji gwarancji
oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych
wykonawców;

4. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) k.c. w zw. z art. 473§ 1 k.c. w zw. z art.
483 k.c. w zw. z art. 484§2 k.c. w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie
przez Zamawiającego w ramach umowy kar umownych bez precyzyjnego określenia
podstaw ich naliczania, jak również zastrzeżenie kar umownych o rażąco
wygórowanej wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron
umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych,
niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej;

5. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 5 i 353(1) k.c. poprzez wprowadzenie do umowy niespójnych
postanowień definiujących obowiązki nałożone na wykonawcę, abstrahujących od
przedmiotu zamówienia i jego opisu, co generuje brak możliwości precyzyjnego
ustalenia co należy uczynić aby zadośćuczynić wymaganiom Zamawiającego,
wymuszając konieczność kalkulacji ryzyk niemożliwych do oszacowania.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania,

2. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ.

Zamawiający w piśmie z dnia 1 czerwca 2022 r. (wpływ pisma do Krajowej Izby
Odwoławczej w tej samej dacie) wskazał, że informacja o wniesieniu odwołania została
przekazana wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu za pomocą platformy zakupowej,
na której prowadzone jest postępowanie w dniu 31 maja 2022 r.

Do postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.

W dniu 9 czerwca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
Zamawiającego, w którym oświadczył, iż uwzględnił część zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w ten sposób, że:

1) zarzut nr 1 odwołania Zamawiający uwzględnia w całości,

2) zarzut nr 2 Zamawiający uwzględnia w części, co do zaproponowanych w

uzasadnieniu odwołania zapisów umownych w § 9 ust. 9,

3) zarzut nr 5 Zamawiający uwzględnia w części, co do zaproponowanych w

uzasadnieniu odwołania zapisów umownych w § 7 ust. 7.

W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, wskazując że:

1) zarzut nr 2 Zamawiający nie uwzględnia, co do zaproponowanych w uzasadnieniu

odwołania zapisów umownych w § 9 ust. 4,

2) zarzut nr 3 Zamawiający nie uwzględnia, co do zaproponowanych w uzasadnieniu
odwołania zapisów umownych w § 13 ust. 4,

3) zarzut nr 4 Zamawiający nie uwzględnia, co do zaproponowanych w uzasadnieniu
odwołania zapisów umownych w § 14 ust. 2 i proponuje modyfikację zapisów w
sposób wskazany w uzasadnieniu,

4) zarzut nr 5 Zamawiający nie uwzględnia, co do zaproponowanych w uzasadnieniu
odwołania zapisów umownych w § 7 ust 14 pkt 2 oraz § 6 pkt 6 i proponuje
modyfikację zapisów w § 6 pkt 6 sposób wskazany w uzasadnieniu.

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w trybie
art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w części dotyczącej uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutów, zaś w części nieuwzględnionych zarzutów wniósł o oddalenie odwołania.

W dniu 10 czerwca 2022 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
Odwołującego, w którym Odwołujący oświadczył, iż cofa odwołanie w nieuwzględnionej
części i na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp wnosi o umorzenie postępowania na
posiedzeniu niejawnym.

Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania a w
pozostałym zakresie Odwołujący cofnął odwołanie, zaistniały przesłanki do umorzenia
postępowania, o których mowa w art. 568 pkt 1) i 3) ustawy Pzp a tym samym postępowanie
podlega umorzeniu.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie
art. 574 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437)

Przewodniczący: ...........................

5