Wyrok KIO KIO 1457/23

Treść dokumentu

Sygn. akt: KIO 1457/23

WYROK

z dnia 7 czerwca 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Protokolant: Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2023 r.w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KLAVO Sp. z o.o. i ZERMA Sp. z o.o., ul. Nowy Świat 56 lok. 115, 00-042 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Historii Fotografii im. W.R. w Krakowie, ul. Rakowicka 22A, 31-510 Kraków

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: COT
‎Sp. z o.o., Sotavento Sp. z o.o., Token Security Sp. z o.o., ul. Hoża 86 lok. 410, 00-682 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KLAVO Sp. z o.o. i ZERMA Sp. z o.o., ul. Nowy Świat 56 lok. 115, 00-042 Warszawai:

2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KLAVO Sp. z o.o. i ZERMA Sp. z o.o., ul. Nowy Świat 56 lok. 115, 00-042 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,kwotę 3 769 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez KLAVO Sp. z o.o. i ZERMA Sp. z o.o., ul. Nowy Świat 56 lok. 115, 00-042 Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby, oraz kwotę 3 769 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Muzeum Historii Fotografii im. W.R. w Krakowie, ul. Rakowicka 22A, 31-510 Kraków tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby,

2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KLAVO Sp. z o.o. i ZERMA Sp. z o.o., ul. Nowy Świat 56 lok. 115, 00-042 Warszawa na rzecz Muzeum Historii Fotografii im. W.R. w Krakowie, ul. Rakowicka 22A, 31-510 Kraków kwotę 3 769 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

‎Sygn. akt: KIO 1457/23

U z a s a d n i e n i e

Muzeum Historii Fotografii im. W.R. w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Obsługa wystaw, prowadzenie punktu sprzedaży biletów i punktu informacyjnego oraz księgarni w siedzibie głównej Muzeum Fotografii w Krakowie przy ul. Rakowickiej 22A”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31 marca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00160282.

W dniu 23 maja 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: KLAVO Sp. z o.o. i ZERMA Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zaskarżając czynność badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonaną przez Zamawiającego, zarzucając jej:

1. Błędne przyjęcie jakoby wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: COT Sp. z o.o., Sotavento Sp. z o.o., Token Security Sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum CST”) spełniali warunki udziału w postępowaniu oraz wymagania Zamawiającego, pomimo że:

a. doświadczenie Konsorcjum CST wskazane w ofercie nie spełnia opisu warunków Zamawiającego określonych w Rozdziale VII SWZ;

b. doświadczenie posiadane przez osoby wskazane do wykonania zamówienia nie spełnia warunków Zamawiającego określonych w Rozdziale VII SWZ;

oraz brak wezwania do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, czym naruszono normę przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 266 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp;

2. Nieprawidłowe uzupełnienie dokumentów potwierdzających posiadanie dodatkowo punktowanych w ramach kryterium oceny ofert umiejętności i wiedzy przez zespół kierowany do wykonania zamówienia a niezłożonych wraz z ofertą, czym naruszono normę art. 106 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 107 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 266 ustawy Pzp;

3. Błąd w dokonaniu oceny oferty Konsorcjum CST poprzez przyznanie zawyżonej ilości punktów w kryterium doświadczenia zespołu wykonawcy, opisanego w Rozdziale XXII SWZ, w tym w szczególności:

a. błędne uznanie jakoby osoby świadczące obsługę Narodowego Starego Teatru posiadały kilkukrotne doświadczenie, podczas gdy nie zostało to jednoznacznie wykazane i opiera się na wyłącznie na automatycznym przeniesieniu doświadczenia Wykonawcy do tychże osób;

b. uwzględnienie umiejętności i wiedzy zespołu, pomimo braku przedstawienia stosownych dokumentów wraz z ofertą (ad. pkt. 2. powyżej) oraz złożenie oświadczenia w zakresie braku takiegoż;

c. brak jasnej i weryfikowalnej informacji w dokumentacji postępowania o metodzie i sposobie obliczenia punktów w poszczególnych kryteriach, zważywszy na skomplikowany sposób przyznawania punktów i spore uzależnienie wyniku od analizy informacji podanych w ofercie przez Zamawiającego;

czym naruszono normy określone w art. 16, 17, 239 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 266 Pzp, art. 107 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 266 ustawy Pzp.

4. Brak odrzucenia oferty Konsorcjum CST, które wprowadziło Zamawiającego w błąd informując bezpodstawnie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, czym naruszono normy określone w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania;

2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zaskarżonym postępowaniu;

3. nakazanie Zamawiającemu:

a. odrzucenia oferty Konsorcjum CST na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw.
‎z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zachodzenia podstaw do odrzucenia oferty:

b. ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem treści SWZ, faktów i analizy przedstawionej w odwołaniu;

c. jeśli nie zostanie wykazane spełnianie warunków udziału w postępowaniu: do odrzucenia oferty Konsorcjum CST;

d. zwrot kosztów postępowania odwoławczego według norm przypisanych.

Ad pkt 1 lit. a

Odwołujący zwrócił uwagę na warunek sformułowany w Rozdziale VI pkt 4.1. tiret trzecie oraz wskazał, że Zamawiający zdefiniował pojęcie prowadzenia księgarni.

Odwołujący stwierdził, że usługa wykonywana na potrzeby Narodowego Teatru Starego dotycząca obsługi Międzynarodowego Interaktywnego Centrum Edukacji Teatralnej MICET wskazana przez Konsorcjum CST (poz. 4 wykazu wykonanych zamówień) w celu wykazania spełniania warunku nie spełnia wymagań Zamawiającego. Jak podał Odwołujący, sklepik prowadzony w MICET oferujący obok gadżetów także książki, stanowi część ogólnej powierzchni Zamawiającego wraz z hallem wejściowym i kasą i nie jest w żaden sposób oznaczony ani wydzielony od niej. Odwołujący wskazał, że w sklepiku tym publikacje eksponowane są na otwartych szafkach stojących w różnych miejscach korytarza, wraz
‎z klatką schodową i drzwiami wejściowymi. W pomieszczeniach tych znajduje się także kasa, a korytarz stanowi część komunikacyjną (m.in. do toalet widocznych w dalszej części korytarza, czy też ścieżki zwiedzania). W ocenie Odwołującego, SWZ jest w tej kwestii wystarczająco precyzyjna, by wykluczyć wszelkie formy współdzielenia przez księgarnię powierzchni czy lokalu z innymi ogólnodostępnymi a służącymi obsłudze zwiedzających (użytkowymi) strefami, takimi jak kasy, szatnie, korytarze, klatki schodowe, hall, wyjścia.

Odwołujący podkreślił, że obsługa księgarni w sposób wskazany przez Zamawiającego wymaga, poza obsługą kasową, także szerszej wiedzy i umiejętności, w tym wykreowania unikalnej oferty wydawnictw w oparciu o umowy dystrybucyjne i konsygnacyjne
‎z wydawnictwami, rozmowy i zasugerowania odpowiednich tytułów. W tak zorganizowanej księgarni klient ma możliwość obejrzenia tytułów i zastanowienia się nad wyborem, w tym dialogu ze sprzedawcą, który odpowiada za obsługę, ale też bezpieczeństwo wydawnictw
‎w tym wydawnictw Zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że jedną z podstawowych zasad wprowadzania do obrotu księgarskiego wydawnictw jest wykazanie odpowiedniej przestrzeni ekspozycyjnej dla dostawców i wydawców. Zdaniem Odwołującego, alternatywą, której chciał uniknąć Zamawiający, jest często spotykane (w tym w MICET, Państwowym Muzeum Etnograficznym czy Muzeum Sztuki w Łodzi – wszystkie przykłady występujące w różnych miejscach oferty Konsorcjum CST, zwłaszcza w doświadczeniu p. P.) łączenie sprzedaży wydawnictw z punktem kasowym czy informacyjnym. Odwołujący wyjaśnił, że
‎w takim przypadku ilość oferowanych tytułów musi być z racji organizacyjnych mocno ograniczona, zakupy dokonywane są raczej impulsywnie przez klientów niejako przy okazji np. zakupu biletów. Nie wymaga to dodatkowych umiejętności poza powierzchowną znajomością tytułów i obsługą kasową. Nie wymaga to stworzenia portfolio wydawnictw w oparciu
‎o długoterminowe umowy dystrybucyjne, przejęcia odpowiedzialności za stany magazynowe, wdrożenia specjalistycznego systemu zarządzania wydawnictwami opartego o oznaczenie ISBN niezbędnego do obrotu wydawnictwami.

Odwołujący argumentował ponadto, że ze względu na to, że podział dokonany
‎w definicji jest dychotomiczny (albo coś jest oznaczone i wydzielone albo nie), nie można uznać za poprawne ewentualnych twierdzeń o dopuszczalności łączenia z inną przestrzenią do wspólnego wydzielenia czy innych form mieszania przestrzeni. Zdaniem Odwołującego, przedstawione w ofercie (i wymienione powyżej) punkty sprzedaży książek łączone z innymi przestrzeniami, niewyodrębnione od nich i nieoznaczone nie mogą być uznane za księgarnię, w rozumieniu definicji SWZ.

W ocenie Odwołującego, w przypadku MICET nie może być mowy o wątpliwościach interpretacyjnych i ciężko wyobrazić sobie bardziej niewyodrębniony i nieoznaczoną część instytucji niż w tym przypadku. Odwołujący stwierdził, że sklepik ten jest tak rozsiany, wprowadzony w tło i spojony z ogólną powierzchnią użytkową MICET, że próba opisywania go jako „oznaczony i wyodrębniony” dokonana w ofercie stanowić musi celowe działanie ukrywające rzeczywistość przed Zamawiającym, co jest argumentem za żądaniem odrzucenia oferty Konsorcjum CST (zarzut z pkt 4).

Ad pkt 1 lit. b

Odwołujący zauważył, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału
‎w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII pkt. 4.2 lit. a. SWZ, Konsorcjum CST wskazało p. P., mającą mieć doświadczenie w wykonywaniu usługi w Teatrze Starym w Krakowie (Pozycja 1 Wykazu osób, Zadanie 1). Odwołujący, jak powyżej, wskazał, że sklepik tam prowadzony nie spełnia definicji księgarni postawionej przez Zamawiającego, tj. nie jest oznaczony i wydzielony z przestrzeni ogólnej Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że doświadczenie p. P. w pełnieniu funkcji koordynatora zamówienia polegającego na prowadzeniu punktu informacyjnego i księgarni, nie zostało prawidłowo wykazane przez CST.

Ad pkt 2

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią rozdziału XXII pkt. C), dodatkowo punktowane było skierowanie do wykonania zamówienia osób (z wyłączeniem koordynatora), które:

„1. posiadają znajomość dodatkowego języka ponad wymaganego dla spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. niemiecki, francuski, włoski, ukraiński lub rosyjski w stopniu minimum B1;

2. posiadają znajomość języka migowego;

3. posiadają odbyte szkolenie w zakresie komunikowania się i wsparcia w zwiedzaniu osób
‎z niepełnosprawnościami,

potwierdzone stosownym dokumentem.”.

Odwołujący wywiódł, że aby uzyskać punkt, należy potwierdzić tę okoliczność dokumentem, bez dokumentu punktu przyznać nie można. W ocenie Odwołującego, określenie „potwierdzenie” w cytowanym wyżej fragmencie musi być rozumiane jako potwierdzone [w niniejszym postępowaniu] stosownym dokumentem.

Zgodnie z treścią kolejnego akapitu:

posiadanie ww. umiejętności i wiedzy „winno zostać potwierdzone stosownym dokumentem oraz przekazane Zamawiającemu w terminie zgodnym z SWZ wraz z załącznikami.

UWAGA: w formularzu ofertowym Wykonawca podać ma wszystkie informacje niezbędne do oceny czy wymagania określone w ramach przedmiotowego kryterium są spełnione.”.

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający żąda pozyskania ww. dokumentów.

W opinii Odwołującego, gdyby Zamawiający pragnął wyłącznie pozyskać wiedzę
‎o istnieniu danego dokumentu, zapewne nakazałby go opisać w treści formularza ofertowego, np. poprzez podanie jego nazwy, daty jednostki wystawiającej itp., a nie kazałby go przekazywać. Bez złożenia dokumentu w odpowiednim momencie, punkty przyznane być nie mogą.

Odwołujący wskazał na treść Rozdziału XXI pkt 7 SWZ, gdzie Zamawiający zawarł wymóg, że do oferty należy dołączyć wszystkie wymagane w SWZ dokumenty. Powyższe, jak zauważył Odwołujący, koresponduje z wymogiem przekazania dokumentów w terminie zgodnym z SWZ oraz z ww. ogólnym wymogiem, aby formularz ofertowy zawierał wszystkie informacje niezbędne do oceny w tym kryterium. Dodatkowo nie wskazywano, aby dokumenty te miały być złożone przez wykonawcę ocenionego jako najkorzystniejszy, które to dokumenty zostały precyzyjnie i wyczerpująco wskazane w Rozdziale XI ust. 1.

Jak podniósł Odwołujący, mając na względzie fakt, że:

• dokumenty te potwierdzają istnienie cech oferty, które są oceniane w kryterium oceny ofert;

• Zamawiający wymagał, aby na podstawie formularza oferty można było dokonać jej oceny, tj. by był w tym zakresie wyczerpujący;

• Zamawiający wskazał, że SWZ określi termin na ich złożenie, tymczasem jedyna dyspozycja w tym względzie wskazuje na konieczność złożenia wyczerpujących informacji w ofercie (tj. jako załącznik do formularza ofertowego, których składanie nie zostało wszak wykluczone);

dokumenty potwierdzające posiadanie ww. umiejętności i wiedzy dodatkowo punktowanych winny być złożone wraz z ofertą, czego Konsorcjum CST nie dopełniło.

Odwołujący zwrócił uwagę na treść art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, który określa, że złożenie dokumentów przedmiotowych następuje wraz z ofertą. W ocenie Odwołującego, ww. dokumenty mają charakter dokumentów przedmiotowych – gdyż opisują dodatkową jakość oferowanego zespołu, co w przypadku usług przekłada się na oferowany przedmiot. Co więcej, dokumenty te służą ocenie w kryteriach oceny ofert, tym samym, zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, nie podlegają uzupełnieniu.

Odwołujący przyznał, że nie może wykluczyć scenariusza, w którym Zamawiający mógł zakładać, że dokumenty te będą składane później niż z ofertą – w takim hipotetycznym stanie należałoby uznać, że błędem Zamawiającego było niewskazanie w SWZ precyzyjnego momentu na ich złożenie innego niż wraz z ofertą. Powyższe, zdaniem Odwołującego, nie może prowadzić do sytuacji, w której błąd ten byłby post factum sanowany poprzez ratowanie błędnie złożonej oferty Konsorcjum CST. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający, choć informował, że przekazanie tych dokumentów musi nastąpić, nie zażądał ich, dopytywał jedynie ogólnie o ich cechach w piśmie z dnia 18 kwietnia 2023 r., na co, szczęśliwie dla Zamawiającego, Konsorcjum CST odpowiedziało przekazując te dokumenty i tym samym umożliwiając weryfikację umiejętności i wiedzy punktowanych w kryterium. W ocenie Odwołującego, działanie to jest spóźnione, a w jego braku, ocena w kryterium niemożliwa.

Jak podniósł Odwołujący, późniejsze złożenie ww. dokumentów niż z ofertą wpływałoby na wcześniej dokonaną ocenę ofert. W ten sposób wykonawcy mogliby ratować swoją ofertę dołączając np. dokumenty odnalezione później, a potwierdzające posiadanie danej umiejętności, pomimo uprzedniego wskazania odpowiedzi „nie” w formularzu oferty.
‎W następstwie, Zamawiający zwracałby się o wyjaśnienie takiej rozbieżności i poprawiałby formularz oferty, a zatem punktację. Odwołujący stoi na stanowisku, że w niniejszym postępowaniu sytuacja taka najprawdopodobniej miała miejsce, poprzez porównanie formularza oferty i oświadczenia złożonego osobno przez Konsorcjum CST wraz z ofertą, gdzie prymat danoby (po wyjaśnieniach) nie formularzowi oferty, który miał zawierać wszystkie informacje niezbędne do oceny czy wymagania określone w ramach przedmiotowego kryterium są spełnione, a wyjaśnieniom Konsorcjum CST.

Takie działanie, jak stwierdził Odwołujący, byłoby nieuczciwe w stosunku do innych wykonawców, którzy zastosowali się do wymogów SWZ i pozyskali stosowne dokumenty do upływu terminu składania ofert.

Zdaniem Odwołującego, w konsekwencji braku potwierdzenia posiadanych umiejętności opisanych w kryterium C dokumentami przedłożonymi wraz z ofertą, oferta Konsorcjum CST winna otrzymać 0 pkt. w tym kryterium.

Ad pkt 3

1. Doświadczenie punktowane dla koordynatora:

Odwołujący zauważył, że p. P. nie udzieliła wyczerpującej informacji na wezwanie do wyjaśnienia, na podstawie ilu umów pracowała przy obsłudze Teatru Starego (wezwanie z dnia 9 maja 2023 r.), podając jedną własną umowę i czterokrotne doświadczenie wykonawcy. Tym samym, w ocenie Odwołującego, osoba ta nie wykazała posiadania takiej ilości doświadczenia i nie powinno być ono brane pod uwagę w rozdzieleniu na 4 części, a na jedną.

Odwołujący podniósł, że nawet gdyby błędnie przyjąć, że doświadczenie p. P. powinno być rozbite na cztery, jako nr 4 wskazano umowę, która nadal jest realizowana, nie można zatem uznać, że została wykonana należycie i tym samym stanowi doświadczenie brane pod uwagę - Zamawiający nie przewidział w przypadku doświadczenia personelu możliwości powołania się na nadal trwające doświadczenie, jak uczynił to w przypadku doświadczenia wykonawcy. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, umowa ta trwa krócej niż pół roku przyjęte przez Zamawiającego w definicji prowadzenia księgarni, stąd tym bardziej nie może być brana pod uwagę.

W ocenie Odwołującego, z uwagi na powyższe, punktację w tym kryterium należałoby przeprowadzić w następujący sposób:

a. Zamówienia 2 i 3 jeden punkt łącznie (nie wykazano, że są to odrębne doświadczenia tej osoby, poza tym w MICET brak księgarni spełniającej definicję SWZ, wbrew oświadczeniu Konsorcjum CST),

b. Zamówienie 4 – bez punktów, jako że usługa ta jest nadal wykonywana i jest zbyt krótka;

c. zamówienie nr 5 – 1 punkt, chyba że Konsorcjum CST wskaże je jako mające na celu wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu (por. wada oferty Konsorcjum CST opisana w ad pkt 1 lit. b.), a działanie takie nie będzie ocenione jako niedopuszczalne poprzez istotną modyfikację treści oferty – w takiej sytuacji nie powinno być brane pod uwagę w ogóle,

d. zamówienie nr 6 bez punktów zgodnie z mailem od Państwowego Muzeum Etnograficznego w Warszawie z dnia 19.04.2023 r. – zgodnie z nim p. P. nie koordynuje obsługi ani ekspozycji ani sprzedaży księgarni, jedynie sprzedaż biletów i wydawnictw w kasie, zatem nie jest spełniona definicja prowadzenia księgarni wskazana w SWZ (por. argumentacja w ad pkt 1 lit. a.). Potwierdza to wiadomość z dnia 22 maja 2023 r., z której wynika, że sprzedaż wydawnictw nie jest dokonywana w wyodrębnionej przestrzeni.

e. poz. nr 7 bez punktów – dotyczyła obsługi kasowej i ochroniarskiej, zgodnie z informacjami posiadanymi przez Odwołującego (który także prowadził tam obsługę) Muzeum Sztuki w Łodzi nie posiada księgarni spełniającej definicję SWZ.

Łącznie: 2 pkt. do wzoru DZK = (Do : Dmax) x 100 x 5 %

Odwołujący stwierdził, że „Biorąc pod uwagę punktację uzyskaną przez Odwołującego, który otrzymał mniej punktów a analizując swoją ofertę do ww. wzoru powinien wstawić co najmniej dwa razy tyle punktów, Zamawiający popełnił błąd w ocenie oferty.”.

2. Doświadczenie zespołu skierowanego do obsługi sal ekspozycyjnych

Jak zauważył Odwołujący, analogicznie jak w przypadku koordynatora, także i w tym przypadku rozbito doświadczenie zdobywane dla Teatru Starego na kilka części, bez wyjaśnienia, czy istnieją podstawy do takiego podziału. Zamawiający próbował wyjaśnić to
‎w odniesieniu do koordynatora, w tym przypadku doszło do przyjęcia takiego doświadczenia „na wiarę” bez wyjaśnienia faktycznych podstaw do multiplikowania doświadczenia zdobytego w ramach jednorodnych świadczeń dla tego samego zamawiającego.

3. Brak jasnej informacji o sposobie przyznania punktów

Odwołujący podniósł, że opis kryterium doświadczenia zespołu jest skomplikowany
‎i trudny do przeanalizowania ze względu na rozbudowane opisy powtarzające wielowyrazową nomenklaturę stosowaną przez Zamawiającego. Do tego kryteria są kilkupoziomowe, polegają na przyznaniu punktów, które następnie przeliczane są na punkty, poprzez porównania
‎z punktami przydzielonymi innym ofertom, by wreszcie zostać zsumowanymi do punktacji.

Ponadto, jak zauważył Odwołujący, przyznanie punktów jest uzależnione od analizy informacji i ich uwzględnienia lub nie. Zamawiający w kryterium posługuje się własnymi definicjami (vide prowadzenie księgarni, obsługa zwiedzających i ekspozycji) oraz odnosi się do warunków udziału w postępowaniu, żądając, by punktowane doświadczenie nie tylko spełniło wymogi kryterium, ale i przewyższało te warunki. Przyznanie punktu zależy zatem od oceny faktu spełnienia ww. kilku progów i często musi polegać na wyjaśnieniach do oferty – takie i w tym celu kierowane były do wykonawców np. w dniu 18 kwietnia 2023 r.

Odwołujący zauważył, że z uwagi na powyższe, wykonawcy nie mogą w oparciu o treść ofert i informację o wyniku postępowania odtworzyć toku rozumowania Zamawiającego
‎i ustalić za co otrzymali daną liczbę punktów i czy nie doszło do omyłki Zamawiającego, choćby rachunkowej.

Odwołujący podkreślił, że nie neguje samej konstrukcji kryterium, gdyż pomimo swojej komplikacji jest logicznie prawidłowa. Odwołujący stoi jednak na stanowisku, że skrytość dokonania skomplikowanej oceny w omawianym kryterium stoi w sprzeczności z zasadą jawności postępowania i utrudnia dochodzenie praw Odwołującego.

Ad pkt IV

Odwołujący wskazał, że oferta przygotowana przez Konsorcjum CST wielokrotnie przekazywała nierzetelne informacje, w szczególności w zakresie posiadanego doświadczenia, co mogło wpływać na punktację oferty. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 5/22 wskazując, że w przedmiotowym postępowaniu miała miejsce analogiczna sytuacja.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum CST.

Pismem z dnia 1 czerwca 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie jako bezzasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
‎i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.

Nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp przez błędne przyjęcie, jakoby Konsorcjum CST spełniało warunki udziału
‎w postępowaniu oraz wymagania Zamawiającego, pomimo że doświadczenie Konsorcjum CST wskazane w ofercie nie spełnia opisu warunków Zamawiającego określonych
‎w Rozdziale VII SWZ.

W rozdziale VIII pkt 4.1. SWZ Zamawiający określił, że warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej uzna za spełniony, jeżeli „Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje:

- co najmniej 2 usługi (zamówienia), polegającą na obsłudze zwiedzających i ekspozycji, trwającą przez okres minimum 6 miesięcy każda, przy czym co najmniej jedno zamówienie obejmuje/obejmowało obsługę ekspozycji o powierzchni ekspozycji minimum 300 m2.

- co najmniej 1 usługę (zamówienie), polegającą na prowadzeniu punktu informacyjnego
‎i sprzedaży biletów trwającą przez okres minimum 0,5 roku;

- co najmniej 1 usługę (zamówienie), polegającą na prowadzeniu księgarni minimum w trybie stacjonarnym, przez okres minimum 0,5 roku.

Uwaga:

- pod pojęciem „zamówienie” zamawiający rozumie umowę. W przypadku gdy wartość wykazywanych zamówień (umów) jest określona w innej walucie niż PLN, dokonane zostanie przeliczenie tej wartości na PLN na podstawie średniego kursu złotego w stosunku do walut obcych określonego w tabeli kursów średnich NBP z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu;

- pod pojęciem „obsługa zwiedzających i ekspozycji” zamawiający rozumie w szczególności: świadczenie usług polegających na udzielaniu informacji dotyczących wystaw i pokazów, programu edukacyjnego instytucji oraz opiece nad eksponatami i kontroli biletów wstępu przy czym ww. usługa nie może dotyczyć obsługi ekspozycji terenu zewnętrznego.

- pod pojęciem prowadzenie księgarni zamawiający rozumie prowadzenie sprzedaży wydawnictw i publikacji w trybie stacjonarnym w księgarni tj. pomieszczeniu/lokalu/powierzchni oznaczonej i wydzielonej od ogólnej powierzchni użytkowej u Zamawiającego przez okres minimum 0,5 roku.”.

Odwołujący zakwestionował usługę powołaną przez Konsorcjum CST w poz. 4 wykazu wykonanych zamówień, tj. usługę zrealizowaną na rzecz Narodowego Starego Teatru im. H.M. w Krakowie w okresie od 1 marca 2022 r. do 31 grudnia 2022 r. Zdaniem Odwołującego, ww. usługa nie wypełnia definicji „prowadzenia księgarni” sformułowanej przez Zamawiającego.

Izba zgodziła się z Przystępującym Konsorcjum CST, że wydzielenie od ogólnej przestrzeni użytkowej nie musi oznaczać zorganizowania odrębnej przestrzeni, ogrodzenia danego miejsca od innych. Wydzielenie można rozumieć jako umieszczenie i oznaczenie księgarni w taki sposób, aby było widoczne, że w danym miejscu sprzedawane są wydawnictwa i publikacje. Zamawiający nie wprowadził szczególnych wymogów technicznych co do oznaczenia i wydzielenia księgarni.

Izba stwierdziła, że załączone do odwołania oraz do pisma Konsorcjum CST zdjęcia
‎w sposób nie budzący wątpliwości wskazują, że przestrzeń, w której prowadzona jest sprzedaż wydawnictw jest zorganizowana w sposób spełniający wymagania Zamawiającego. Przede wszystkim, sprzedaż nie jest rozsiana po całym budynku, zorganizowana jest w jednym pomieszczeniu, tj. w korytarzu. Ponadto, ustawienie mebli, na których prezentowane są wydawnictwa, jak też miejsce samej sprzedaży, w sposób nie budzący wątpliwości wskazują na prowadzenie sprzedaży wydawnictw i publikacji w trybie stacjonarnym na powierzchni oznaczonej i wydzielonej od ogólnej powierzchni użytkowej, zaś klienci mogą swobodnie zapoznać się z ofertą. Istnienie sklepiku teatralnego zostało potwierdzone w referencji wystawionej przez Narodowy Stary Teatr im. H.M. w Krakowie. Powyższe potwierdza również korespondencja elektroniczna pomiędzy Konsorcjum CST a Anną Litak Kuratorem MICET z dnia 22 maja 2023 r.

Wobec powyższego, w ocenie Izby, brak jest podstaw do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu.

Z tych samych powodów Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp przez błędne przyjęcie, jakoby Konsorcjum CST spełniało warunki udziału w postępowaniu oraz wymagania Zamawiającego, pomimo że doświadczenie posiadane przez osoby wskazane do wykonania zamówienia nie spełnia warunków Zamawiającego określonych w Rozdziale VII SWZ.

Prezentując okoliczności faktyczne uzasadniające przedmiotowy zarzut Odwołujący zakwestionował doświadczenie pani P. powołane w poz. 1 Wykazu osób Zadanie 1, tj. zamówienie zrealizowane na rzecz Narodowego Starego Teatru im. H.M.
‎w Krakowie. Odwołujący, jak powyżej, podniósł, że „sklepik tam prowadzony nie spełnia definicji księgarni postawionej przez Zamawiającego, tj. nie jest oznaczony i wydzielony
‎z przestrzeni ogólnej Zamawiającego”.

Do rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu w pełni zastosowanie znajdują argumenty powołane powyżej. Izba stwierdziła, że wykazywane przez Konsorcjum CST zamówienia wykonane na rzecz Narodowego Starego Teatru im. H.M. w Krakowie spełniają wymogi Zamawiającego w zakresie definicji „prowadzenia księgarni”.

Wobec powyższego, nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Brak jest podstaw do wystosowania do Konsorcjum CST wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów. Nie został naruszony również przepis art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 106 ust. 1
‎w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 107 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp przez nieprawidłowe uzupełnienie dokumentów potwierdzających posiadanie dodatkowo punktowanych w ramach kryterium oceny ofert umiejętności i wiedzy przez zespół kierowany do wykonania zamówienia a niezłożonych wraz z ofertą.

Zarzut ten oparty jest na błędnym założeniu, że Zamawiający żądał złożenia przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów na potwierdzenie okoliczności wskazanych
‎w Rozdziale XXII pkt C SWZ.

Izba ustaliła, że w Rozdziale XII Opis kryteriów oceny ofert wraz z podanie wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert Zamawiający wskazał:

„C) osoby przewidziane do:

- obsługi wystawy stałej;

- obsługi wystawy czasowej;

- obsługi pokazów,

- prowadzenia punktu informacyjnego ze sprzedażą biletów oraz księgarni,

1. posiadają znajomość dodatkowego języka ponad wymaganego dla spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. niemiecki, francuski, włoski, ukraiński lub rosyjski w stopniu minimum B1;

2. posiadają znajomość języka migowego;

3. posiadają odbyte szkolenie w zakresie komunikowania się i wsparcia w zwiedzaniu osób
‎z niepełnosprawnościami,

potwierdzone stosownym dokumentem.

Powyższe oznacza, iż Zamawiający przyzna jeden dodatkowy punkt za każdą dodatkową umiejętność tj. dla każdej osoby przewidzianej do realizacji zamówienia w ramach: obsługi wystawy stałej, obsługi wystawy czasowej, obsługi pokazów, prowadzenia punktu informacyjnego ze sprzedażą biletów oraz księgarni, za znajomość każdego dodatkowego języka ponad wymaganego dla spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. niemieckiego, francuskiego, włoskiego, ukraińskiego lub rosyjskiego w stopniu minimum B1, za znajomość języka migowego, za posiadanie odbytego szkolenia w zakresie komunikowania się i wsparcia w zwiedzaniu osób z niepełnosprawnościami, co winno zostać potwierdzone stosownym dokumentem oraz przekazane Zamawiającemu w terminie zgodnym z SWZ wraz
‎z załącznikami.

UWAGA: w formularzu ofertowym Wykonawca podać ma wszystkie informacje niezbędne do oceny czy wymagania określone w ramach przedmiotowego kryterium są spełnione.
‎W formularzu ofertowym Wykonawca zamieszcza tylko umiejętności/doświadczenie dodatkowe – nie na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lecz
‎w ramach kryteriów oceny ofert.”.

W Rozdziale X Wykaz dokumentów składanych wraz z ofertą Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą:

„1. Wypełniony i podpisany formularz ofertowy;

2. Aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnieniu warunków udziału
‎w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – załącznik nr 2 do SWZ. Informacje w przedmiotowym oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;

3. Dokumenty rejestrowe potwierdzające posiadanie uprawnień/pełnomocnictwa potwierdzające umocowanie osób do składania oferty w imieniu Wykonawcy – celem wykazania umocowania osób podpisujących ofertę;

4. Potwierdzenie wniesienia wadium;

5. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (o ile dotyczy).”.

Mając na uwadze treść SWZ Izb doszła do przekonania, że brak jest podstaw do wywodzenia wobec Konsorcjum CST konsekwencji z tytułu nie złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających cechy punktowane w ramach kryterium oceny ofert. Z treści SWZ należy wywieść, że Zamawiający zamierzał dokonać oceny ofert w ramach kryteriów na podstawie oświadczeń wykonawców składanych na formularzu ofertowym, gdzie wykonawca zobowiązany był podać wszystkie informacje niezbędne do oceny czy wymagania w ramach kryterium są spełnione. Wykonawcy, poprzez postanowienia SWZ mieli świadomość, że deklarowane na formularzu ofertowym umiejętności powinny być potwierdzone stosownym dokumentem, a nie jedynie oparte na przeświadczeniu danej osoby. Jednakże, jak wskazuje treść SWZ, wykonawcy nie zostali zobowiązani do złożenia ww. dokumentów wraz z ofertą. Powyższe znajduje potwierdzenie w treści § 4 Projektu umowy (Załącznik nr 4 do SWZ),
‎w którym Zamawiający zawarł „Oświadczenia i zobowiązania Stron”. W ust. 10 § 4 Projektu umowy wykonawca został zobowiązany do przekazania Zamawiającemu kopii zaświadczeń
‎o odbytych szkoleniach dla każdej z osób wskazanych w wykazie w terminie do 5 dni od dnia zawarcia umowy. SWZ w żadnym innym miejscu nie zobowiązuje wykonawcy do złożenia dokumentów wraz z formularzem ofertowym. Treść SWZ pozostaje spójna z dalszym postępowaniem Zamawiającego, który w piśmie z dnia 18 kwietnia 2024 r. wezwał Konsorcjum CST do wyjaśnień z uwagi na rozbieżność co do informacji podanych przez ww. wykonawcę. W piśmie tym Zamawiający prosił o wyjaśnienia, o wskazanie, jakie dokumenty znajdują się
‎w posiadaniu wykonawcy, co z nich wynika, ale Zamawiający nie wezwał wykonawcy do złożenia poszczególnych dokumentów.

W tym stanie rzeczy, brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp.

Izba nie stwierdziła uchybień w ocenie oferty Konsorcjum CSK w zakresie doświadczenia osoby koordynatora. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu błędne uznanie, jakoby osoby świadczące obsługę Narodowego Starego Teatru posiadały kilkukrotne doświadczenie, podczas gdy nie zostało to jednoznacznie wykazane i opiera się wyłącznie na automatycznym przeniesieniu doświadczenia wykonawcy do tychże osób.

Izba ustaliła, że w Rozdziale XXII Zamawiający sformułował wymogi wobec osoby wskazanej na stanowisko koordynatora, które będą dodatkowo punktowane przez Zamawiającego:

A)koordynator - posiada doświadczenie ponad wymagane dla spełniania warunku udziału w postępowaniu z tym, że Zamawiający przyzna jeden dodatkowy punkt dla każdego dodatkowego zamówienia polegającego na obsłudze publiczności i ekspozycji oraz jeden dodatkowy punkt dla każdego dodatkowego zamówienia polegającego na prowadzeniu punktu informacyjnego i księgarni (to oznacza, że każde zamówienie,
‎w zakresie jak powyżej, będzie punktowane oddzielnie). Jeśli zamówienie polegało
‎i na obsłudze publiczności i ekspozycji i na prowadzeniu punktu informacyjnego
‎i księgarni jednocześnie – Zamawiający przyzna 2 punkty. UWAGA: w formularzu ofertowym Wykonawca podać ma wszystkie informacje niezbędne do oceny czy wymagania w ramach przedmiotowego kryterium są spełnione. W formularzu ofertowym Wykonawca zamieszcza tylko te zamówienia które wykazuje dodatkowo – nie na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lecz w ramach kryteriów oceny ofert.

Konsorcjum CST na formularzu ofertowym wskazało na stanowisko koordynatora J.P. powołując:

- Zamówienie nr 2 dla Narodowego Starego Teatru im. H.M. w Krakowie,

nazwa zamówienia: Obsługa zwiedzających i prowadzenie sprzedaży wydawnictw,

Funkcja: Koordynator