Wyrok KIO KIO 1459/17

Sygn. akt KIO 1459/17

POSTANOWIENIE
z dnia 31 lipca 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz

Członkowie:Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 31 lipca 2017 roku odwołania wniesionego w dniu 17 lipca 2017 r.
przez wykonawcęI. R. S.A. z R.w postępowaniu prowadzonym przezMiejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w B. sp. z o.o.

przy udziale wykonawcyI.-B. S.A. z W.,zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:

1. odrzuca odwołanie,

2.kosztami postępowania obciąża wykonawcęI. R. S.A. z R.
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu
od odwołania.

KIO 1459/171

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wTarnowie.

Przewodniczący: ………………………………

KIO 1459/172

Uzasadnienie

W dniu 17 lipca 2017 r. (wpływ bezpośredni) wykonawca I. R. S.A.
z R. (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec:

•czynności zamawiającego, polegającej na wezwaniu wykonawcy I.-B. S.A. (dalej „I.")
do zawarcia umowy pomimo faktu,żewykonawca ten nie wniósł wadium na okres
niezbędny do zabezpieczenia postępowania, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 i
ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]
w związku z art.184 tejże ustawy,
•zaniechania czynności odrzucenia oferty IDS, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1
oraz 89 ust. 1 pkt 7b ustawy w związku z art. 184 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. nieważnienie czynności wezwania I. do zawarcia umowy,
2. unieważnienie czynności wyboru oferty I. jako najkorzystniejszej,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
4. odrzucenie oferty I.,
5. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających
odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu
z postępowania.

Odwołujący oświadczył,że„O okolicznościach stanowiących podstawę niniejszego
odwołania to jest o wykonaniu czynności wezwania I. do zawarcia umowy oraz
o zaniechaniu oferty I. powzięliśmy wiadomość w dniu 14 lipca 2017 roku. Dziesięciodniowy
termin do wniesienie odwołania upływa w dniu 24 lipca 2014 roku. Oznacza to, iż
przedmiotowe odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminu ustawowego.”(str. 5
odwołania, pierwszy akapit).

WOdpowiedzi na odwołanie z dnia 17 lipca 2017 r.zamawiający wniósł o odrzucenie
odwołania (z powodu upływu terminu na jego wniesienie).
O odrzucenie odwołania (z tego samego powodu) wniósł także przystępujący
w swoim stanowisku pisemnym z dnia 31 lipca 2017 r.

KIO 1459/173

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w B. sp. z o.o. (dalej
„zamawiający”) wszczęło w dniu 4 stycznia 2017 r. w trybie przetargu nieograniczonego
(publikacja ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2017/S
002-002407), postępowanie na „Rozbudowęi przebudowę ciągu technologicznego na
oczyszczalniściekóww Bochni wraz z wykorzystaniem odnawialnychźródełenergii”
(1/2017/POIŚ).

W dniu 23 maja 2017 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
tj. oferty przystępującego i zawiadomił o tej czynności wykonawców.

Wskazać należy,żepo tym wyborze zarówno oferty, jak i protokół wraz
z załącznikami był jawny dla wszystkich wykonawców („Protokółwraz z załącznikami jest
jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej
(…), z tymżeoferty udostępnia się od chwili ich otwarcia”– art. 96 ust. 3 ustawy Pzp).

Wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23 maja 2017 r. złożono
odwołania rozpoznane przez Krajowa Izbę Odwoławczą (dalej także „Izba”) łącznie w dniach
27 i 28 czerwca 2017 r.
W ww. sprawach połączonych (sygn. akt KIO 1113/17, KIO 1122/17, KIO 1125/17,
KIO 1129/17) w dniu 4 lipca 2017 r. Izba wydała wyrok podtrzymujący wybór oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej.

Jak trafnie wskazał na posiedzeniu przystępujący, zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 23 maja 2017 r. było ostatnim obowiązkiem informacyjnym
zamawiającego wobec wykonawców uczestniczących w postępowaniu (w sytuacji, jak
przedmiotowa, gdy postępowanie odwoławcze nie doprowadziło do unieważnienia tej
czynności i nie doszło do unieważnienia postępowania) i ostatnią czynnością zamawiającego
w odniesieniu do której zastosowanie znajduje przepis art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp
(termin liczony od przesłania informacji o czynności).
Oznacza to,żetermin na wniesienie odwołania wobec czynności czy zaniechań
zamawiającego po tej dacie winien być liczony z zastosowaniem przepisu art. 182 ust. 3
pkt 1) ustawy Pzp, zgodnie z którym „Odwołaniewobec czynności innych niż określone
w ust. 1 i 2 wnosi się: 1) w przypadku zamówień, których wartość przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 10 dni od dnia,

KIO 1459/174

w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia”.

Odwołujący złożył odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty przystępującego
z tego powodu,żeprzystępujący nie wniósł wadium „naokres niezbędny do zabezpieczenia
postępowania”(str. 2 odwołania pierwszy akapit) oraz wobec konsekwencji tego
zaniechania, tj. czynności wezwania przystępującego do zawarcia umowy.

Kwestią kluczową dla rozstrzygnięcia terminowości wniesionego przez I. R. S.A. z R.
w dniu 17 lipca 2017 r. odwołania jest ustalenie, kiedy odwołujący powziął lub przy
zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość,żezamawiający pozytywnie
zweryfikował ważność gwarancji wadialnej przystępującego na – jak ujął to odwołujący –
„okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania”.

Skład orzekający Izby w toku posiedzenia ustalił,żebył to 4 lipca 2017 r.

W odwołaniu odwołujący potwierdził,że„posiadałwiedzę,żewadium wniesione
przez IDS do momentu rozprawy Krajowej Izby Odwoławczej w połączonych sprawach
o sygnaturach akt: KIO 1113/17, KIO 1122/17, KIO 1125/17, KIO 1129/17 było ważne do
dnia 04 lipca 2017 roku to jest do końca przedłużonego w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, terminu związania ofertą.”(str. 3 odwołania, drugi akapit).

Wskazać należy,żepierwotnie złożona przez przystępującego ubezpieczeniowa
gwarancja zapłaty wadium była ważna do 8 maja 2017 r.
Rozstrzygnięcie postępowania (tj. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej) po tej
dacie wymagało przedłużenia terminu ważności gwarancji wadialnej (albo złożenia nowego
wadium) najpóźniej do dnia 8 maja 2017 r. (w terminie ważności pierwotnej gwarancji).
Zamawiający, pismem z dnia 30 czerwca 2017 r. (korespondencja e-mail
z godz. 14:41 i 15:23), zwrócił się do przystępującego o przedłużenie ważności wadium
w nieprzekraczalnym terminie do dnia 4 lipca 2017 r. do godz. 15:00.
Przy piśmie z dnia 3 lipca 2017 r. przystępujący przekazał zamawiającemu aneks nr 2
do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium z terminem ważności gwarancji do
18 lipca 2017 r.

Wybór oferty najkorzystniejszej w dniu 23 maja 2017 r. oznaczał dla wykonawców,że
załączniki do protokołu (w tym aneksy) są dla nich dostępne, a zatem odwołujący mógł od

KIO 1459/175

tego momentu uzyskiwać wiedzę, czy przystępujący przedłużył/przedłużał gwarancję
wadialną i do jakiego terminu.
W przedmiotowym stanie faktycznym oznacza to,że23 maja 2017 r. (po wyborze)
dla odwołującego dostępna była informacja,żeprzystępujący złożył aneks nr 1 z terminem
ważności gwarancji zapłaty wadium do 4 lipca 2017 r.
Jak wynika ze złożonej przez zamawiającego na posiedzeniu korespondencji e-mail
odwołującego z zamawiającym z dnia 24 maja 2017 r. (godz. 8:44, 13:33) odwołujący
skorzystał z przysługującego mu prawa i zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie mu
protokołu wraz z załącznikami (w dniu 26 maja 2017 r. w przypadku udostępnienia
u zamawiającego). Zamawiający poinformował,że żądanedokumenty są dostępne dla
odwołującego od dnia 25 maja 2017 r.

Skoro przystępujący już w maju co najmniej mógł powziąć wiadomość, iż termin
ważności gwarancji przystępującego „wymaga” przedłużenia (dla zawarcie umowy po
zakończeniu postępowania odwoławczego, co nastąpiło 4 lipca 2017 r., kiedy to Izba wydała
wyrok w ww. sprawach połączonych) oraz skoro przedłużenie terminu ważności wadium jest
możliwe jedynie w terminie jego ważności (do 4 lipca 2017 r., godz. 15 – taką godzinę
wyznaczył zamawiający) to przystępujący już w tym dniu o godz. 15 mógł powziąć
wiadomość, czy i na jaki czas przystępujący przedłużył po raz kolejny termin ważności
gwarancji (aneksowany już wcześniej aneksem nr 1).

Na posiedzeniu zamawiający oświadczył,że„dokonałweryfikacji prawidłowości
złożonego przez Przystępującego wadium w postaci gwarancji bankowej – aneks nr 2 już
04.07.2017 r.”(str. 3 protokołu, przedostatni akapit).
Skład orzekający oświadczenie to uznał za wiarygodne. Zauważenia wymaga,że
w tym przypadku weryfikacja ta sprowadzała się do „odszukania” nowego terminu ważności
gwarancji.
Podkreślić także należy,żeoświadczenia tego nie kwestionował odwołujący,
podnosząc jedynieże„uzewnętrznieniempodjętej przez zamawiającego decyzji o uznaniu
prawidłowości przedłużenia wadium (aneks nr 2)”– str. 4 protokołu, drugi akapit – było pismo
zamawiającego z dnia 6 lipca 2017 r. wzywające przystępującego do przedłożenia
dokumentów wymaganych przed podpisaniem umowy.
Dostrzeżenia nadto wymaga,żepo stronie zamawiającego nie ma obowiązku
informacyjnego w tym zakresie (jak wskazano wcześniej ostatnią czynnością, o której
zamawiającego miał obowiązek zawiadomić wykonawców był wybór oferty najkorzystniejszej
z dnia 23 maja 2017 r.).

KIO 1459/176

Niewątpliwie odwołujący już w dniu 4 lipca 2017 r. mógł powziąć wiadomość, czy
przystępujący złożył jakiekolwiek nowe oświadczenia lub dokumenty oraz, czy już w dniu
4 lipca 2017 r. zamawiający dokonał weryfikacji prawidłowości złożonego przez
przystępującego wadium.
Kroki zmierzające do ustalenia „przedłużeniaważności oferty i wadium przez
I.-B. S.A.”podjął odwołujący dopiero 10 lipca 2017 r., kierując w tym zakresie do
zamawiającegożądanieudostępnienia „całościkorespondencji powstałej od dnia
27.06.2017 r.”(pismo odwołującego do zamawiającego z dnia 10 lipca 2017 r.)

Uwzględniając fakt,żew tym przypadku zastosowanie znajduje przepis art. 182 ust. 3
pkt 1) ustawy Pzp, oraz fakt,żewiadomość o zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego
(ocenie przez zamawiającego,żewadium przystępującego na przedłużony okres jest
prawidłowe) odwołujący mógł powziąć już 4 lipca 2017 r., uznać należało,żeodwołujący
uchybił dziesięciodniowemu terminowi na wniesienie odwołania. Termin ten, liczony od
4 lipca 2017 r., upłynął 14 lipca 2017 r. (piątek)
Złożenie odwołania w dniu 17 lipca 2017 r. obliguje skład orzekający Izby do jego
odrzucenia na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, tj. z tego względu, iż zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Przypomnienia wymaga, iż termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym,
nie podlegającym przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa
skorzystania ześrodkaochrony prawnej, jakim jest odwołanie.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

………………………………

KIO 1459/177