Wyrok KIO KIO 1465/11

Sygn. akt KIO 1465/11

Sygn. akt: KIO 1465/11

WYROK
z dnia 21 lipca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący:Renata Tubisz

Protokolant:Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2011r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2011r. przez wykonawcę Katowickie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego „BUDUS” Spółka Akcyjna ul. Barbary 21; 40-053 Katowice w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Zabrze statio fisci Miejski Zakład
Kąpielowy w Zabrzu, Plac Krakowski 10; 41-800 Zabrze

przy udziale wykonawcy Skanska S.A. ul. gen. J. Zajączka 9; 01-518 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1 uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty po uprzednim odrzuceniu oferty wybranej jako najkorzystniejsza

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Zabrze statio fisci Miejski Zakład Kąpielowy w Zabrzu, Plac
Krakowski 10; 41-800 Zabrze
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000zł(słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych ) uiszczoną przez Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego „BUDUS” Spółka Akcyjna ul .Barbary 21; 40-053 Katowice tytułem wpisu
1

Sygn. akt KIO 1465/11

od odwołania
oraz
2.2. zasądza od Gminy Zabrze statio fisci Miejski Zakład Kąpielowy w Zabrzu, Plac Krakowski 10; 41-
800 Zabrze na rzecz Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „BUDUS” Spółka
Akcyjna ul. Barbary 21; 40-053 Katowice kwotę 23 600zł(słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych) stanowiącąodwoławczego poniesione koszty postępowania
z tytułu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach

Przewodniczący:

2

Sygn. akt KIO 1465/11

Uzasadnienie

W dniu 11 lipca 2011r. Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „BUDUS” Sp. z
o.o. ul. Barbary 21, 40-053 Katowice zwane dalej „Odwołującym” złożyło odwołanie w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę Zabrze statio fisci Miejski Zakład
Kąpielowy w Zabrzu Plac Krakowski 10, 41-800 Zabrze zwaną dalej „Zamawiającym”.

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego i
dotyczy Budowy krytego basenu kąpielowego w Zabrzu przy skrzyżowaniu Al.W.Korfantego i
ul.G.Bruno wraz z montażem finansowym inwestycji.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
05.04.2011r. pod poz.2011/S 66-106825.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 14 lipca 2011r. przystąpił
wykonawca wybrany spółka Skanska S.A. ul.Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa po stronie
zamawiającego zwany dalej „Przystępującym”.

W dniu 15 lipca 2011r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania.

Odwołanie zostało złożone na podstawie art.180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. –Prawo zamówień
publicznych ( j.t. Dz. U. 2010r. Nr 113 poz.759 z późn. zm.) zwane dalej „ustawą”.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. Art.7 ust.1 poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2. Art.89 ust.1 pkt 2 zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Skanska pomimo,żejej
treść jest sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ),
3. Art.87 ust.1 poprzez nieuprawnione wezwanie przystępującego Skanska do uzupełnienia
oferty, które to wezwanie stanowi niedopuszczalną czynność negocjacji oferty.

W oparciu o podniesione zarzuty naruszenia przepisów ustawy, Odwołujący zgłosił następujące
żądaniaw odwołaniu:
1. Unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. Odrzucenia oferty Przystępującego,
3

Sygn. akt KIO 1465/11

4. Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania przywołano w szczególności następującą argumentację formalną i
prawną.

Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień i uzupełnień zestawienia materiałów
dotyczących elementów ogrodzenia oraz tarasów zewnętrznych.

Przystępujący uzupełnił swoją ofertę w pkt 4.2. przez dołączenie nowego zestawienia materiałowego,
zaś w pkt 4.3. poprzez uzupełnienie zestawienia materiałowego.
W ocenie Odwołującego zestawienie materiałowe jest integralną częścią kosztorysu ofertowego,
służy wynikowemu rozliczaniu prac i ustalaniu ostatecznej ceny za zrealizowane zadanie oraz
wypłacie wynagrodzenia dla wykonawcy. Brak dokumentu uniemożliwia rozliczanie. Działanie
Zamawiającego polegające na oczekiwaniu uzupełnienia oferty w takim zakresie stanowi znaczącą
ingerencję w treść oferty.

Odwołujący uważa,żeZamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego pomimo
ewidentnej niezgodności tej oferty z SIWZ.

Przystępujący w swoim piśmie podniósł,żeWykonawcy byli zobowiązani obliczyć cenę za przedmiot
zamówienia na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowe j ( pkt 12 ppkt
4 SIWZ).
I tak cenę oferty należy obliczyć na podstawie kosztorysu ofertowego sporządzonego według
przedmiaru robót oraz przedstawić w formie tabeli elementów scalonych” – pkt 12 ppkt 2 SIWZ.
Dla Zamawiającego najistotniejsze znaczenie dla oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ i
prawidłowości określenia zakresu przyszłegoświadczeniawykonawcy ma dokumentacja , kosztorys
ofertowy jako przedmiar robot wypełniony przez Wykonawcę.
Przywołał treść §10 ust.1 wzoru umowy, zgodnie z którym „Wykonawcy przysługuje od
Zamawiającego wynagrodzenie kosztorysowe za przedmiot umowy na podstawie cen jednostkowych
wg kosztorysu ofertowego sporządzonego przez Wykonawcę w wysokości …”.
Zatem przy dokonywaniu oceny zgodności oferty Przystępującego należy uznać,żejej podstawą nie
może być zestawienie materiałów. To,żezostało ono dołączane do kosztorysu ofertowego nie może
świadczyć, żejest formalnie fragmentem kosztorysu. W jednym tylko punkcie SIWZ i to nie w tym ,w
którym określa się elementy oferty, wymienia się zestawienie materiałów. Jest to więc tylko wymóg
formalny umiejscowienia w ofercie zestawienia materiałów i nie może dyskwalifikować merytorycznej
treści kosztorysu jako dokumentu potwierdzającego wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z
projektem i oczekiwaniami Zamawiającego.
4

Sygn. akt KIO 1465/11

Istotnym jest też,żeOdwołujący nie kwestionuje wżadnejczęści kosztorys gdzie ujęte są wszystkie
koszty w tym koszty materiałowe.
Zarzut naruszenia art. 87 ust.1 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
Przystępujący składając wyjaśnienia, jedynie potwierdził,żemateriał przyjęty do wyceny jest
prawidłowy.
Poza tym wyjaśnienia Przystępującego nie wpływają na cenę oferty.
Zaistniała nieścisłość w kontekście zestawienia materiałów dotyczących kosztorysu
„ogrodzenie”wynika ze specyfiki programu Norma PRO zastosowanego do kosztorysowania w
którym po przywołaniu pozycji KNR jako materiał do zastosowania zostaje automatycznie
podstawiony materiał z KNR nawet w sytuacji gdy manualnie opis pozycji KNR- został by zmieniony.
Przystępujący jako argument również podnosi okoliczność,żetakże Odwołujący wyjaśniał kosztorys i
zestawienie materiałów na wezwanie Zamawiającego.

Zamawiający wnosząc odpowiedź na odwołanie, zażądał oddalenia odwołania w całości
stwierdzając,żew pkt 4 pisma wezwał do wyjaśnienia treści kosztorysów ofertowych, a nie do ich
uzupełnienia jak twierdzi Odwołujący.

W dniu 21 lipca 2011r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł jak w odwołaniu.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje

Skład orzekający Izby ustalił

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesieniaśrodkaochrony prawnej jakim jest odwołanie,
ponieważ złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu czyli ma interes w uzyskaniu zamówienia i
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, co wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust.1 ustawy.

Pismem z dnia 17.06.2011r. Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów, do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów oraz do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty.
Zamawiający w tymże piśmie wskazał podstawę prawną wezwania, którą określił do art.26 ust.3 i 4
oraz art.87 ust.1 ustawy.
W pkt 4 pisma Zamawiający wezwał (…)”do wyjaśnienia treści kosztorysów ofertowych w
następujących pozycjach:”(…).
5

Sygn. akt KIO 1465/11

W zakresie objętym sporem Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia kosztorysów w
następujących pozycjach:
1. 4.2.Str. 000 165, Element: ogrodzenie w kosztorysie ofertowym-w zestawieniu „M”
wymienione są materiały niezgodne z kosztorysem i projektem, prosimy o wyjaśnienie i
uzupełnienie prawidłowego zestawienia materiałów,
2. 4.3,str.000 168, Element: Tarasy zewnętrzne w kosztorysie ofertowym- w zestawieniu „M”
wymienione są materiały niezgodne z kosztorysem i projektem, prosimy o wyjaśnienie i
uzupełnienie prawidłowego zestawienia materiałów.
W zakończeniu pisma Zamawiający zawarł zapis ”Nie złożenie wyjaśnień co do treści oferty w
wyznaczonym terminie skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy z postępowania na podstawie art.89
ust.1 pkt 2 ustawy.

Przystępujący (Wykonawca wybrany) w terminie (22 czerwca 2011r.) odpowiedział na wezwanie
Zamawiającego w następujący sposób:

1. Co do 4.2. str. 000 165 „Oświadczamy,żew sposób omyłkowy załączone zostało zestawienie
dotyczące innego kosztorysu prawidłowe i wycenione przez nas w kosztorysie materiały
powinny w zestawieniu być ujęte w następujący sposób(…) Pod tabelą zawierającą opis
pozycji materiałowej ( płot panelowy H-1,00m,H-1,50m,H-1,80, furtka w systemie ogrodzenia
panelowego z podanymi ich jednostkami miary, ilościami, cenami jednostkowymi i
wartościami). Pod tabelą zapis ”Dla pełnego zobrazowania wyżej wymienionych wyjaśnień
przedstawiamy wyjaśnienie(w załączeniu) z wykazaniem wyjaśnień na czerwono.

2. Co do 4.3. str.000 168 Z uwagi na kalkulację indywidualną pozycji nr 2 kosztorysu
ofertowego Tarasy zewnętrzne nie została wskutek omyłki automatycznie przeniesiona do
zestawienia materiałów pozycja dotycząca posadzki z drewna egzotycznego. Niniejszym
uzupełniamy załączone do kosztorysu zestawienie materiałów kosztorysu ofertowego Tarasy
zewnętrzne o wycenioną w kosztorysie pozycję: (tabela zawierająca pozycję posadzka z
drewna egzotycznego z podaniem jednostki miary, ilości, ceny jednostkowej, wartości).

W SIWZ znajdują się następujące zapisy.

W części 10.SIWZ Opis sposobu przygotowania ofert w ppkt 10.6. zawartość oferty 10.6.1 Oferta z
zastrzeżeniem pkt 10.6.2 i 10.7 SIWZ musi zawierać:8)Kosztorys ofertowy (część C wg według spisu
zawartości oferty) wraz z tabelą elementów rozliczeniowych(załącznik nr VI wg Spisu zawartości
oferty).
6

Sygn. akt KIO 1465/11

W części 12.Opis sposobu obliczenia ceny.

5.Udostepniony przez Zamawiającego przedmiar robót ma charakter pomocniczy, to znaczy,że
można dokonywać w nim zmian na wniosek Wykonawcy i za zgodą Zamawiającego.

10.Kosztorys może być opracowany metodą uproszczoną, musi jednak zawierać pełne zestawienie
materiałów (i urządzeń)wraz z cenami.

W Szczególnych Warunkach Realizacji Przedmiotu Umowy, stanowiących załącznik Nr 1 do wzoru
Umowy w pkt 3. Urządzenia, Materiały i Wykonawstwo ppkt 3.7. Prawo własności do Urządzeń i
Materiałów znajduje się zapis: W granicach zgodnych z obowiązującym prawem każda pozycja
urządzeń i materiałów będzie się stawała własnością zamawiającego, wolna od zastawów i innych
obciążeń, w czasie gdy nastąpi wcześniejsze z następujących zdarzeń:

a) gdy zostanie ona dostarczona na Plac Budowy,
b) gdy Wykonawca nabędzie prawo do zapłaty wartości Urządzeń i Materiałów, w przypadku
zawieszenia robót.

Powyższe ustalono na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia.

Skład orzekający Izby zważył co następuje.

Przedmiot sporu powstał w związku z zastosowaniem art.87 ust.1 ustawy zgodnie z którym
Zamawiający w toku badania i oceny ofert możeżądaćod wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert.
Przepis również przewiduje,żeniedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym i
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści.

Odwołujący w związku z zaistniałą sytuacją opisaną powyżej dotyczącą oferty Przystępującego
(Wykonawcy wybranego) zażądał unieważnienia badania, oceny ofert, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Przystępującego, jako oferty której treść jest sprzeczna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Natomiast zarówno Zamawiający jak i Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania, ponieważ
7

Sygn. akt KIO 1465/11

według ich oceny nie została wyczerpana przesłanka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt
2 ustawy, ponieważ treść oferty nie jest sprzeczna z treścią SIWZ, a zestawienie materiałów nie ma
żadnegoznaczenia przy rozliczeniu robót, których rozliczenie nastąpi na podstawie cen
jednostkowych uproszczonego kosztorysu ofertowego, ażadnegoznaczenia dla rozliczenia robót
budowlanych nie mają załączone do kosztorysu ofertowego zestawienia materiałowe, które nie
stanowią treści oferty.

W ocenie Izby stan prawny i faktyczny sprawy odbiega od stanowiska Zamawiającego i
Przystępującego.

W pierwszej kolejności nie można pominąć okoliczności,żew SIWZ, jak opisano powyżej,
kategorycznie wymaga się (musi zawierać), aby elementem nieodłącznym kosztorysu ofertowego
były zestawienia materiałowe zawierające ceny.
Nawet przy uwzględnieniu zamieszczenia zapisu o obowiązku dołączenia zestawień materiałowych
poza rozdziałem SIWZ, regulującym zawartość oferty, ponieważ bezspornie treścią oferty jest
kosztorys, a z rozdziału o obliczeniu ceny wynika,żejeżeli wykonawca złoży uproszczony kosztorys
ofertowy to musi dołączyć zestawienie materiałowe zawierające ceny, elementem kosztorysu jest
zestawienie materiałowe, a tym samym kosztorys i nieodłączne zestawienie materiałowe stanowią
treść oferty .
Reasumując zestawienie materiałowe jako integralna część kosztorysu ofertowego stanowi treść
oferty, która zgodnie z art.89 ust.1 pkt 2 nie może być sprzeczna z treścią SIWZ.

Bezspornym w sprawie jest,żezestawienia materiałowe w zakresie ogrodzenia i Tarasow
zewnętrznych były wadliwe, co opisano powyżej. Również bezspornym jest,żew wyniku wezwania
do wyjaśnień, Przystępujący (wykonawca wybrany) uzupełnił zestawienia materiałowe, co opisano
powyżej, a nie tylko je wyjaśnił.

Tak więc w ocenie Izby wezwanie do uzupełnienia zestawień materiałowych w zakresie ogrodzenia i
tarasów zewnętrznych stanowiło nadużycie prawa do wyjaśnień, unormowanych w art. 87 ust.1
ustawy, ponieważ stanowiło negocjacje pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym po otwarciu ofert
i doprowadziło do zmiany treści oferty.

Także radykalne stwierdzenie w SIWZ,żedo kosztorysu musi być załączone zestawienie materiałów
wraz z cenami, w ocenie Izby, nie można odczytywać jako zapis nieistotny, nie stanowiący o treści
oferty.

W szczególności za istotne zagadnienie dla rozstrzygnięcia odwołania należy uznać przywołane
8

Sygn. akt KIO 1465/11

przez Odwołującego powyżej cytowane zapisy pkt 3.7. załącznika Nr 1 do wzoru umowy, regulujące
rozliczenie materiałów dostarczanych na budowę, których rozliczenie nie jest możliwe bez zestawień
materiałowych zawierających ceny materiałów.

W tym stanie rzeczy potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy poprzez nie
odrzucenie oferty, której treść jest sprzeczna z SIWZ.

Bowiem powyższych braków w zestawieniach materiałowych nie można usunąć poprzez
zastosowanie art. 87 ust.1 czy ust.2 pkt 3 ustawy.

Izba nie rozpatrywała zarzutów podniesionych w przystąpieniu do postępowania wobec oferty
Odwołującego, ponieważ powinny stanowić przedmiot odwołania, a poza tym są spóźnione do daty
czynności Zamawiającego.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i10 ustawy i § 5 ust.2 pkt
1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zasądzając od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie 20.000,00zł. i
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedstawionej faktury w kwocie 3.600,00zł.

Przewodniczący:

9

Sygn. akt KIO 1465/11

10