Wyrok KIO KIO 1466/09

Sygn. akt KIO/UZP 1466/09

POSTANOWIENIE
z dnia 24 listopada 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 24 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezPrzedsiębiorstwo Produkcyjno-Remontowe Energetyki
„Energoserwis” S.A., ul. PowstańcówŚląskich85, 42-701 Lubliniecod rozstrzygnięcia
przez zamawiającegoPolskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A., ul. Warszawska
165, 05-520 Konstancin Jeziornaprotestu z dnia 4 września 2009 r.

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaPrzedsiębiorstwo Produkcyjno-Remontowe
Energetyki „Energoserwis” S.A., ul. PowstańcówŚląskich85, 42-701 Lublinieci
nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462zł00gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezPrzedsiębiorstwo Produkcyjno-
Remontowe Energetyki „Energoserwis” S.A., ul. PowstańcówŚląskich
85, 42-701 Lubliniec,

2) dokonać zwrotu kwoty10 538 zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczPrzedsiębiorstwa Produkcyjno-
Remontowego Energetyki „Energoserwis” S.A., ul. PowstańcówŚląskich
85, 42-701 Lubliniec.

Uzasadnienie

Zamawiający - Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A. prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
naprawa uszkodzonego autotransformatora 500MVA, 400/220kV, nr. fabryczny: 1129325,
typu AISR3D 500000/400PN, ze stacji Joachimów.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 11 września 2009 roku pod poz. 2009 S 175 – 252774.

Odwołujący – Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Remontowe Energetyki
„ENERGOSERWIS” S.A. wniósł protest na postanowienia ogłoszenia zawarte w pkt III.2.3.,
gdzie zamawiający wymagał wykazania się w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
realizacją dostawy wraz z montażem zmodernizowanych lub nowych autotransformatorów
tego samego rodzaju co przedmiot zamówienia, tj. co najmniej dwóch (auto) transformatorów
o mocy znamionowej co najmniej 400 MVA, o wartości znamionowej górnego napięcia co
najmniej 400 kV z podobciążeniową regulacją napięcia o zakresie co najmniej 15%.
W ocenie odwołującego tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu powoduje
zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, narusza zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący, który działa jako producent i dostawca usług na rynku energetycznym od 1978
roku nie może wykazać się dwoma realizacjami dotyczącymi autotransformatorów
o znamionach, bowiem na rynku energetycznym takich autotransformatorów jest kilka.
Ponadto odwołujący wskazał,żez treści art. 30 ustawy Pzp wynika konieczność
szczegółowego podania wymagań i informacji oraz opisania przedmiotu zamówienia w
ogłoszeniu i siwz, stąd wskazanieżeinformacje te zostaną podane wykonawcom po
zakończeniu oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału stanowi naruszenie
art. 7 i 8 ustawy Pzp.

2

Zamawiający protest oddalił, wskazującżepostępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu ograniczonego, gdzie pełny opis przedmiotu zamówienia zamieszcza się w siwz,
które jest przekazywana wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert. W
ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający ma obowiązek „określenia przedmiotu zamówienia”,
a jego skrócony charakter wynika choćby z nazwy rubryki „krótki opis przedmiotu
zamówienia lub zakupu”.
Zamawiający wskazał,żeokreślając warunek udziału w postępowaniu chciał mieć pewność,
żewykonawca, który zostanie wybrany do wykonania zamówienia będzie posiadał
odpowiednie umiejętności dla wykonania trudnego, skomplikowanego zamówienia.
Wskazane w warunku parametry nie są identyczne z objętymi przedmiotem zamówienia,
a jedynie podobne. Powołując się na stanowisko doktryny wskazał,żeniezbędne
doświadczenie wykonawcy należy rozumieć jako potwierdzone w praktyce posiadanie
umiejętności w zakresie wykonywania danego zamówienia, a sam fakt,żedany wykonawca
nie spełnia warunku udziału w postępowaniu nie może być równoznaczny z naruszeniem art.
22 ust. 2 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym
podtrzymał zarzuty naruszenia art. 7, 8 ust.2, art. 25 ust.1, art. 30 i art. 36 ustawy Pzp oraz
§ 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie zarzutów iżądańi nakazanie zamawiającemu: zmiany
ogłoszenia i treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i powtórzenia czynności
dokonanych po złożeniu protestu.

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia
oraz po wysłuchaniu stanowisk pełnomocników stron na posiedzeniu, Izba ustaliła, co
następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 w związku
z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła,żeogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do Urzędu Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 31 sierpnia 2009 roku w formie faxu,
publikacja tego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nastąpiła w dniu
11 września 2009 roku.

3

Zamawiający, działając w oparciu o treść art. 40 ust. 6 ustawy Pzp, zamieścił ogłoszenie
o zamówieniu na swojej stronie internetowej w dniu przekazania ogłoszenia do Urzędu
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich tj. w dniu 31 sierpnia 2009 roku.
Pismem z dnia 4 września 2009 roku, które wpłynęło do zamawiającego w dniu 7 września
2009 roku odwołujący wniósł protest na postanowienia zamieszczone w ogłoszeniu o
zamówieniu, zaś w dniu 28 września 2009 roku wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych. Zamawiający poinformował odwołującego o rozstrzygnięciu protestu
w dniu 30 września 2009 roku.
Okoliczności powyższe są bezsporne między stronami.

Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła,żezachodzą przesłanki do
odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż odwołanie zostało
wniesione z uchybieniem terminu przewidzianego na jego wniesienie.
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp protest dotyczący treści ogłoszenia
w postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, wnosi się w terminie 14 dni od dnia
publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W rozpatrywanej sprawie
protest został wniesiony w dniu 7 września 2009 roku, a zatem jeszcze przed dniem
publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej a po dniu publikacji
ogłoszenia na stronie internetowej zamawiającego.
Zdaniem Izby, zgodnie z literalnym brzmieniem art. 180 ust. 7 ustawy Pzp nie zachodziły
przesłanki do odrzucenia protestu, gdyż skutek taki został przewidziany w przypadku
wniesienia protestu „po terminie” co a contrario oznacza,żewniesienie protestu przed
terminem przewidzianym na jego wniesienie nie wywołuje skutku w postaci odrzucenia
protestu.
Informacja o rozstrzygnięciu protestu z dnia 30 września 2009 roku, została przekazana
odwołującemu w ustawowym 10 - dniowym terminie, który zgodnie z brzmieniem art. 183
ust. 1 in fine rozpoczyna swój bieg od upływu ostatniego z terminów na wniesienie protestu.
W rozpatrywanej sprawie termin ten rozpoczął swój bieg od dnia 25 września 2009 roku.
Zatem upływ terminu na rozstrzygnięcie protestu przypadał na dzień 5 października 2009
roku. Z kolei ustawodawca przewidział w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp,żeodwołanie wnosi się
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w terminie 10 dni, a termin ten należy liczyć od dnia
doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub od upływu terminu na rozstrzygnięcie protestu.
Zatem odwołanie wniesione w dniu 28 września 2009 roku to jest jeszcze przed dniem
faktycznego rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego a także przed upływem terminu
przewidzianego w ustawie na rozstrzygnięcie protestu należy uznać za wniesione
z uchybieniem terminu.

4

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznałażeodwołanie jako przedwczesne tj. wniesione
z uchybieniem terminu podlega obligatoryjnemu odrzuceniu w oparciu o art. 187 ust. 4 pkt 4
ustawy Pzp. Ustawodawca przewidział bowiem skutek w postaci odrzucenia odwołania
w sytuacji wniesienia odwołania z „uchybieniem terminu” a zatem zarówno w przypadku jego
wniesienia po terminie jak i przed terminem przysługującym na jego wniesienie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wCzęstochowie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

5

6