sygn. akt: KIO 147/22

WYROK

z dnia 3 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trakcja S.A., Polimex Mostostal S.A.,
Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 100 II p.; 00-807 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Olsztyn, Pl. Jana Pawła II 1;
10-101 Olsztyn,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) BUDIMEX
S.A., 2) KZN Rail sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Trakcja S.A., Polimex Mostostal S.A., Polimex Infrastruktura sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 100 II p.; 00-807 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trakcja S.A., Polimex
Mostostal S.A., Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 100 II p.;
00-807 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Trakcja S.A., Polimex Mostostal S.A., Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 100 II p.; 00-807 Warszawa na rzecz zamawiającego Gmina
Olsztyn, Pl. Jana Pawła II 1; 10-101 Olsztyn kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ..............................

sygn. akt: KIO 147/22

Uzasadnienie

Zamawiający - Gmina Olsztyn, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa zajezdni tramwajowej przy
ul. Kołobrzeskiej 40 w Olsztynie”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 15 października 2021 r., pod nr 2021/S 201-521061.

Dnia 7 stycznia 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.

Dnia 17 stycznia 2022 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Trakcja S.A., Polimex Mostostal S.A., Polimex Infrastruktura sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych
z przepisami ustawy czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na:

1)    zaniechaniu wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny konsorcjum
wykonawców w składzie: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, KZN Rail Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie („konsorcjum Budimex” lub „wykonawca”), a w dalszej
kolejności - w przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku wykazania, że cena
zaoferowana przez konsorcjum Budimex nie jest rażąco niska - odrzucenia oferty,

2)    dokonaniu przedwczesnego wyboru oferty konsorcjum Budimex, jako
najkorzystniejszej, w sytuacji, w której oferta konsorcjum Budimex, w tym jej istotne
części składowe, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości, co do możliwości ich wykonania, a zatem taka oferta powinna ostatecznie
zostać odrzucona przez zamawiającego,

3)    zaniechaniu wykluczenia konsorcjum Budimex z postępowania, o ile ww. wykonawca
nie udowodniłby, że jego zaangażowanie w inny sposób w przygotowanie
postępowania nie zakłóciło konkurencji,

4)    zaniechaniu odrzucenia (a w konsekwencji wybór) oferty konsorcjum Budimex
w sytuacji, w której ww. wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania, o ile
nie udowodniłbym, że jego udział nie zakłóca konkurencji w przedmiotowym
postępowaniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
konsorcjum Budimex do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny („RNC”), pomimo
iż istotne części składowe, a przez to i cała cena zaoferowana przez konsorcjum
Budimex wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i niewystarczające do jego wykonania, co też winno skutkować wezwaniem do
wyjaśnień, a następnie - o ile ww. wykonawca nie złożyłby wyjaśnień w tym zakresie
lub też okazałyby się one niewystarczające - odrzuceniem oferty konsorcjum
Budimex, czego jednak zamawiający zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty
tego wykonawcy jako najkorzystniejszej,

2.    art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty konsorcjum
Budimex jako najkorzystniejszej pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia, gdyż nie obejmuje ona wszystkich elementów wskazanych
w przedmiocie zamówienia, na co może wskazywać rażąco niska cena istotnych
elementów składowych zamówienia, a w końcu także RNC samej ceny, co też winno
skutkować odrzuceniem takiej oferty, czego jednak zamawiający zaniechał, czym
naruszył ww. przepisy,

3.    art. 85 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Budimex z postępowania, o ile ww.
wykonawca nie udowodniłby, że jego zaangażowanie w inny sposób, w przygotowanie
postępowania nie zakłóciło konkurencji,

ewentualnie:

4.    art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 oraz art. 16 i 17
ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia (a w konsekwencji wybór) oferty
konsorcjum Budimex w sytuacji, w której ww. wykonawca powinien zostać wykluczony
z postępowania, o ile nie udowodniłby, że jego udział nie zakłóca konkurencji
w przedmiotowym postępowaniu, pomimo że zamawiający nie udostępnił innym
wykonawcom dokumentacji powykonawczej dotyczącej innej części zajezdni, która
wykonana została przez Budimex S.A., a informacje w której zawarte stawiały tego
wykonawcę w uprzywilejowanej w stosunku do innych wykonawców pozycji, choćby
poprzez znajomość zastosowanych i akceptowalnych przez zamawiającego rozwiązań
technicznych, której to wiedzy nie posiadał m.in. odwołujący, a wynikające z tego
ryzyka musiał uwzględnić w kalkulacji oferty, co skutkowało przeprowadzeniem
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania, a zatem wybór wykonawcy niezgodnie z ustawą,

a w konsekwencji

5.    art. 16 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, zasady proporcjonalności i przejrzystości.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

1) rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

-    unieważnienie wyboru oferty konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej,

-    powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
- odrzucenie oferty konsorcjum Budimex jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu,

ewentualnie:

- odrzucenie oferty konsorcjum Budimex z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia (warunkom zamówienia),

ewentualnie:

- wezwanie konsorcjum Budimex do udowodnienia, że jego wcześniejsze inne
zaangażowanie w przygotowanie zamówienia nie narusza uczciwej konkurencji,

ewentualnie:

- wezwanie konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, w tym istotnych części składowych oferty.

Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp, odwołujący wniósł
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych
w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
pisemnym bądź ustnym.

Na podstawie art. 573 ustawy Pzp, odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na
rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie
z przepisami Pzp oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą
w postępowaniu.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.

Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: konsorcjum Budimex
(dalej: „przystępujący”).

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, iż w postępowaniu nie ziściły się opisane w art. 224 ust. 2 Pzp
przesłanki obligatoryjnej rozpoczęcia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny oferty
Wykonawcy. Niemniej jednak w dalszej części odwołania wykazane zostanie,
że zamawiający powinien wszcząć względem konsorcjum Budimex procedurę wyjaśniającą
z uwagi na rażąco niską wycenę istotnych części składowych oferty. Pomimo bowiem braku
przekroczenia limitu 30%, z uwagi na wspomniane powyżej okoliczności, oferta Budimex jest
niewiarygodna i budzi daleko idące wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny
ofertowej.

Konieczność wypracowania obiektywnego wzorca ma kluczowe znaczenie w kontekście
powstania obowiązku badania ceny ofertowej wykonawcy. Gdyby bowiem uznać,
że znaczenie dla zastosowania art. 224 ust. 1 Pzp mają jedynie subiektywne i wymykające
się jakiejkolwiek racjonalnej ocenie wątpliwości zamawiającego, to należałoby zgodzić się,
że czynności poszczególnych zamawiających na gruncie tego przepisu nie podlegają
weryfikacji, a zamawiający korzysta z niczym nieograniczonej swobody. Dlatego też, dążąc
do oceny działań lub zaniechań zamawiających na gruncie tego przepisu, niezbędne jest
odwołanie się do wspomnianego powyżej wzorca. W praktyce sprowadzać się to powinno do
uznania, że wystąpienie istotnych różnic cenowych w przypadku poszczególnych elementów
składowych ceny ofertowej powinno (według tego wzorca), wzbudzić powinna wątpliwości
zamawiającego (i prowadzić do uruchomienia procedury wyjaśniającej). Przesłanką
zastosowania procedury, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp jest wystąpienie wątpliwości
w odniesieniu do części składowych, które mają charakter istotny. Kluczowe znaczenie
w kontekście dokonywania oceny poziomu cenowego oferty pod kątem cen jednostkowych
przypisać należy wpływowi składnika cenotwórczego na należne wykonawcy wynagrodzenie.

Rażąco niskie ceny jednostkowe uzasadniają odrzucenie oferty danego wykonawcy,
nawet jeśli cena końcowa nie odbiega od średniej arytmetycznej ofert lub szacunkowej
wartości zamówienia. „Istotność” części składowych, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp,
jest zatem okolicznością niezależną od tego, czy cena końcowa ma charakter rażąco niski,
czy też nie.

Podsumowując - za niczym nieuzasadnione uznać należy zaakceptowanie przez
zamawiającego oferty, której istotne części składowe mają rażąco niski charakter. Bez
znaczenia jest, że cena końcowa tej oferty nie wygenerowała konieczności wszczęcia
obligatoryjnego postępowania wyjaśniającego. Wykonawca Budimex zbudował swoją ofertę
w oparciu o rażąco zaniżone, nierynkowe i nierealne do uzyskania wartości poszczególnych
pozycji (składających się na kluczowe części zakresu przedmiotowego), co powinno zostać
zweryfikowane przez zamawiającego w ramach procedury wyjaśniającej.

W ocenie odwołującego uwagę zamawiającego winna zwrócić przede wszystkim wycena
pozycji II.5 „Elektroenergetyka, oświetlenie etap I” oraz III.2 „Infrastruktura tramwajowa Etap
II”. Wartość oszacowanych przez konsorcjum Budimex ww. pozycji istotnie odbiega bowiem
od rynkowych cen, a także rzetelnie przygotowanej oferty odwołującego. Odwołujący
przestawił porównanie wskazanych cen:

Po pierwsze, już na wstępie należy zaznaczyć, na co wielokrotnie zwracała również
uwagę Krajowa Izba Odwoławcza, za błędne należy uznać „opieranie się wyłącznie na
językowej wykładni ww. uregulowania i stosowanie tego rodzaju porównania [wartości części
do wartości całej ceny - Autor] w celu ustalenia istotnych części składowych ceny (kosztu)
oferty, bez odwołania się do innych kryteriów czy okoliczności”. Jak uzasadniła bowiem Izba
choćby w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 roku, KIO 2678/18: „Wynika to z tego, że im

bardziej dana część składowa ceny oferty jest zaniżona, tym mniejszy jest jej udział
procentowy w całkowitej cenie oferty”. Dokonanie oceny powinno następować zatem przy
zastosowaniu różnych kryteriów, także biorąc pod uwagę skutki, jakie niesie ze sobą
niewykonanie lub nienależyte wykonanie danej części zamówienia.

W powyższym kontekście - i po drugie - zauważyć trzeba, że niewykonanie wskazanych
w tabeli porównawczej istotnych części uniemożliwi korzystanie z przedmiotu zamówienia
i uczyni go całkowicie niezdatnym do użytku. Wynika to z prostego faktu, że analizowane
zamówienie dotyczy rozbudowy zajezdni tramwajowej. Oznacza to, że wykonanie takich prac
jak elektroenergetyka oraz infrastruktura tramwajowa, w tym podstacji trakcyjnej, jest
nierozerwalnie związane z istotą przedmiotu zamówienia publicznego w tym postępowaniu.
Podobny skutek odniesie nieprawidłowe wykonanie ww. części wynikające choćby
z nieprzewidzenia odpowiednich kosztów, które muszą zostać poniesione w tym zakresie.

Po trzecie, o istotności tych części zamówienia świadczy niewątpliwie również fakt, że to
właśnie te części zamawiający zdecydował się wyróżnić i wskazać na nie w RCO. Nie budzi
wątpliwości, że zamawiający wyszczególnił takie części zamówienia, które - jeśli spojrzeć na
ich przedmiot (np. obiekty kubaturowe a infrastruktura tramwajowa) - różnią się od siebie.

Biorąc pod uwagę powyższe, w odniesieniu do pozycji „elektroenergetyka, oświetlenie
etap I” warto dodatkowo zauważyć, że zamawiający w tym postępowaniu zrezygnował
z budowy nowej podstacji STT6. Oznacza to, że zasilanie rozbudowywanej części zajezdni
przewiduje się wykonać w oparciu o istniejącą podstację STT3. W związku z tym, w celu
zapewnienia zasilania nowo projektowanym obiektom, należy rozbudować istniejące
wyposażenie podstacji STT3. Rozbudowa podstacji STT3 jest kluczowym zakresem robót
dla przedmiotowej inwestycji. Podstacja STT3 będzie zasilała bowiem sieć trakcyjną,
oświetlenie terenu zajezdni, rozdzielnię główną zajezdni, rozdzielnię główną myjni, złącza
kablowe w budynku administracji i budynku warsztatowym. Rozbudowa podstacji jest
konieczna w celu zapewnienia zasilania istniejącym budynkom administracji
i warsztatowemu, a także projektowanym budynkom hali serwisowej i postojowej oraz myjni
autobusowej. W ramach realizacji przedmiotowego zamówienia w podstacji trakcyjnej STT3
należy rozbudować rozdzielnicę prądu stałego o dwa pola zasilaczy służących do
wyprowadzenia zasilania dla rozbudowywanej sieci trakcyjnej dla zajezdni. Brak zasilania
sieci trakcyjnej uniemożliwi ruch tramwajów. Tym samym, niewątpliwym jest, że pozycja
zestawienia ceny II.5 stanowi istotną część składową ceny oferty. Jej brak czyni bowiem
niezdanym przedmiot zamówienia do użytkowania.

Do analogicznych wniosków należy również dojść w przypadku oceny pozycji III.2
„Infrastruktura tramwajowa Etap II”. Zauważyć bowiem trzeba, że zgodnie z postanowieniami
Rozdziału II OPZ pkt 2 - zakres roboty budowlane Etapu II obejmuje wykonanie takich
elementów jak:

(a)    wykonanie kompleksowe hali naprawczej wraz z zapleczem magazynowym
i socjalnym,

(b)    dostawę, montaż i uruchomienie urządzeń i instalacji w budynku hali naprawczej
i części socjalnej,

(c)    wykonanie systemu sterowania zwrotnic na zajezdni tramwajowej,

(d)    uruchomienie systemu sterownia ruchem na zajezdni tramwajowej.

Zgodnie z powyższymi zapisami i treścią dokumentacji projektowej, za nieodłączny
element „infrastruktury tramwajowej” należy uznać również torowisko tramwajowe i sieć
trakcyjną wykonaną w ramach kompleksowej budowy hali naprawczej oraz wykonanie
systemu sterowania zwrotnic na zajezdni tramwajowej.

Oceniając zatem charakter i zakres prac, jakie wykonane muszą zostać w ramach pozycji
ceny „infrastruktura tramwajowa”, nie ulega wątpliwościom, że są to elementy kluczowe pod
kątem prawidłowości i funkcjonalności całego przedmiotu zamówienia.

Istotne części składowe ceny oferty Konsorcjum Budimex.

Odnosząc się do pozycji II.5 „Elektroenergetyka, oświetlenie Etap I” odwołujący zauważa,
iż w ramach tej pozycji wykonawcy winni byli uwzględnić w wycenie wykonanie takich
elementów jak:

-    Rozbudowa podstacji trakcyjnej STT3,

-    Przebudowa i budowa sieci telekomunikacyjnych i elektroenergetycznych,

-    Przebudowa i budowa oświetlenia,

-    Przebudowa i budowa kabli trakcyjnych.

Wskazany powyżej podział zakresu robót wchodzący w skład analizowanej pozycji wynika
wprost z PFU stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ oraz dokumentacji projektowej
stanowiącej załącznik nr 4 do SWZ. Projekt wykonawcy będący jej częścią został bowiem
podzielony na następujące części, które odzwierciedlają roboty do ujęcia w punkcie II.5:

-    Sieć elektroenergetyczna oraz oświetlenie terenu;

-    Przebudowa sieci telekomunikacyjnej i rozbudowa monitoringu wizyjnego dla potrzeb
zajezdni;

-    Sieć trakcyjna oraz kable trakcyjne (w zakresie kable trakcyjne).

Wykazanie rażącego zaniżenia analizowanych prac przez konsorcjum Budimex oparte
będzie na kalkulacjach odwołującego, który uzyskał rynkowe i prawidłowe oferty
podwykonawców, a także w sposób rzetelny wycenił prace do wykonania. Co więcej,
w niektórych sytuacjach sam koszt materiałów niezbędnych do realizacji prac jest bliski cenie
przyjętej za daną pozycje przez ww. wykonawcę. W tej sytuacji pojawia się oczywiście
pytanie co z kosztami robocizny, sprzętu i usług towarzyszących, które niejednokrotnie są
nawet wyższe od wartości materiałów.

W tym miejscu odwołujący przedstawił argumentację i powołał się na dowody, które

zostały zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa.

Analiza powyższych, rynkowych cen dla wskazanych pozycji, prowadzi do wniosku,
iż wartości robót określone przez konsorcjum Budimex nie pokrywają z rzeczywistymi
kosztami, jakie zostaną poniesione na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Ewentualnie
konsorcjum Budimex nie uwzględniło w swojej ofercie wszystkich kosztów, które będzie
musiało ponieść wraz z realizacją zadania. Oznacza to, że zamawiający winien był zbadać
wskazane pozycje oferty konsorcjum Budimex pod kątem rażąco niskiej ceny. Nie da się
bowiem nie zauważyć, że tak niska wycena istotnych części składowych przedmiotu
zamówienia uniemożliwia de facto jego realizację w sposób prawidłowy oraz zgodny
z wymaganiami zamawiającego.

Wobec tego, nie może ulegać żadnym wątpliwościom, że zamawiający winien był zbadać
ofertę konsorcjum Budimex pod kątem rażąco niskiej ceny. Brak wezwania konsorcjum
Budimex do złożenia odpowiednich wyjaśnień czyni czynność wyboru tej oferty za
bezpodstawną i niezgodną z przepisami ustawy Pzp.

Z wyżej opisanych względów, odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający, odnosząc się do przedmiotowego zarzutu wskazał, co następuje.

W ocenie odwołującego zamawiający zobowiązany był wyzwania Budimex zakresie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny z uwagi na rażąco niską wycenę istotnych części składowych
oferty. Jednocześnie odwołujący zauważa, że różnica pomiędzy ofertą odwołującego,
a ofertą Budimex, nie przekracza limitu 30%.

W uzasadnieniu zarzutu, odwołujący wskazał, że poszczególne rodzajowe zakresy robót,
zawierające rażąco niskie istotne części składowe cen w ofercie Budimex to:
1) elektroenergetyka, oświetlenie etap I (pozycja II.5), oraz 2) infrastruktura tramwajowa etap

II (pozycja III.2).

Wartość tych pozycji zestawienia, które zdaniem odwołującego przedstawiają wartości
nierynkowe lub rażąco niskie została porównana z wartością przezeń proponowaną.
Niewątpliwie, jedną ze stosowanych w praktyce metod oceny, czy oferta jest rażąco niska,
która jest powszechnie uznaną za obiektywną i weryfikowalną, jest porównanie ceny danej
oferty ze średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert w postępowaniu. Niemniej jednak
sporządzone przez odwołującego zestawienie, w szczególności zważywszy na to, że tyczy
się zaledwie dwóch ofert, nie stanowi dowodu, iż w istocie doszło do rażącego zaniżenia
wartości tych pozycji skutkującego rażąco niską ceną oferty. Istotne jest, że wynagrodzenie
przewidywane za wykonanie przedmiotowego zamówienia jest wynagrodzeniem
ryczałtowym. Zamówienie realizowane natomiast jest w systemie zaprojektuj i wybuduj.
Powoduje to daleko idące konsekwencje, w szczególności polegające na niemożności
argumentacji o wadliwej wycenie danego elementu, w określonej pozycji formularza
cenowego, ponieważ z natury rzeczy formularz taki ma wyłącznie charakter pomocniczy.

W związku z powyższym nawet w przypadku wskazania zbyt niskiej ceny za wykonanie
któregoś z jej elementów nie skutkuje to automatycznie uznaniem całej ceny za rażąco
niską. Co więcej rozbieżności, co do wyceny poszczególnych elementów przy zamówieniu
o tak dużej skali i wartości nie są niczym nadzwyczajnym i traktować je należy jako element
zwykłej gry rynkowej w konkurencyjnym postępowaniu. Stopień skomplikowania inwestycji,
różnorodność zakresów wielobranżowych prac, może skutkować ustaleniem przez
wykonawców cen jednostkowych w zestawieniu na różnych poziomach. Przedmiotem
zamówienia nie jest wykonanie poszczególnych elementów z pozycji zestawienia,
a wykonanie całego obiektu budowlanego w formule zaprojektuj i wybuduj w cenie
ryczałtowej, stąd też w efekcie zamawiający winien badać przede wszystkim cenę całkowitą.

Ewentualne zaniżenie ceny jakiegoś elementu oferty, w tym ceny jednostkowej, może
mieć znaczenie istotne tylko wówczas, gdy wywiera ona wpływ na całą cenę oferty w ten
sposób, że wykonanie z należytą starannością zamówienia za cenę wskazaną w ofercie
wydaje się niemożliwe. Innymi słowy musi to mieć przełożenie na cenę całej oferty,
co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Różnice pomiędzy ofertą Budimex i ofertą
odwołującego są niewielkie globalnych odnoszonych do ceny całej oferty to jest zamówienie
podstawowe oraz opcja, około 15%. W przypadku zamówienia podstawowego jest to mniej
niż 9%. Zwraca uwagę okoliczności, że rozbicie cenowe, nazwane przez zamawiającego
Zestawieniem Cen Ofertowych, sporządzone zostało wg wzoru zamawiającego, na bardzo
wysokim poziomie ogólności gdyż zawiera łącznie 8 (słownie: osiem) pozycji. Analizując
zestawienia złożone przez obu wykonawców, nie sposób nie dostrzec, że w niektórych
pozycjach ceny odwołującego są znacząco tańsze od konsorcjum Budimex.

Są to pozycje:

1.    II.4 Budowa i przebudowa uzbrojenia wod-kan etap pierwszy:

Budimex: 5.401.655,60 PLN, Trakcja: 4.828.434,47 PLN

2.    II.6: Zagospodarowanie terenu i prace wykończeniowe Etap I:

Budimex: 2.018.262,09 PLN; Trakcja: 1.395.479,934 PLN.

Jak wskazano wcześniej, dowodzi to jedynie istnienia naturalnych różnic, będących
wyrazem gry rynkowej. W przypadku ceny ryczałtowej oraz Zestawienia Cen Ofertowych
o tak wysokim poziomie ogólności, jak w niniejszym postępowaniu, nie są to w ogóle ceny
jednostkowe (brak jednostek, brak ilości itd. - elementów niezbędnych w ogóle dla
zaistnienia pojęcia „ceny jednostkowej”). Zamawiający nie żądał w SWZ wyceny
poszczególnych elementów zestawienia ceny ofertowej w wartościach zawierających
wszystkie koszty związane z realizacją danego elementu. Przeciwnie w Rozdziale XVII SWZ
pkt 8, wymaga, aby wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia były
ujęte w cenie ryczałtowej całej oferty, a nie w cenach poszczególnych jej elementów.

Co więcej, nazwy poszczególnych elementów, czy też raczej zakresy, określone
w kolumnie 2 zestawienia cen ofertowych, nie zostały nigdzie precyzyjnie zdefiniowane.
Żaden zapis specyfikacji nie zakazuje wykonawcy przykładowo ujęcia części robót
związanych z infrastrukturą tramwajową Etapu II w infrastrukturze tramwajowej etapu
pierwszego, czy też ujęcia robót związanych z infrastrukturą tramwajową w robotach
drogowych, czy odwrotnie. Konstatacja tego faktu a limine wyklucza w ogóle możliwość
skutecznego postawienia zarzutu rażąco niskiej ceny odnoszącej się do istotnej części
składowej oferty, bo każdy z wykonawców był uprawniony do interpretowania tej istotnej
części składowej inaczej. Skoro zamawiający formułuje wyjaśnienia odnoszące się do
zestawienia cen ofertowych w taki sposób, że to od wykonawcy zależy jakie roboty branżowe
ujmie w danym punkcie, to oznacza to daleko idącą swobodę wykonawcy.

Powyższe wątpliwości dotyczące rażąco niskiej ceny odwołujący odnosi również do
niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Należy jednak zwrócić uwagę, że tego rodzaju
wnioskowanie jest w ogóle nieuprawnione. Zarzut rażąco niskiej ceny to zarzut rażąco niskiej
ceny, a zarzut niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia dotyczy zupełnie innej
sytuacji. Nieuprawnione jest nawet z faktu nieprawidłowej wyceny wywodzenie wniosku,
że zakresem oferty nie objęto całości wymaganego przez zamawiającego oświadczenia
wykonawcy.

W praktyce postępowań o udzielenie zamówień publicznych zdarza się, że analiza
wyjaśnień wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny prowadzi do wniosku, że niska cena
jest wynikiem braku zaoferowania wymaganego zakresu świadczenia, ale jest to możliwe
wyłącznie po uzyskaniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a nie w sytuacji, gdy
takich wyjaśnień nie ma, bo nie ma w ogóle podstaw do sformułowania wezwania.
W aktualnej sytuacji w niniejszym postępowaniu, postawienie takiego zarzutu równa się
uprawianiu „kabalistyki”, a nie wywodzeniu z faktów i dowodów, których w postępowaniu po
prostu nie ma (bo nie było wezwania).

Przystępujący - konsorcjum Budimex - wskazał, iż abstrahując od prawidłowości wyceny
dokonanej przez przystępującego w każdym z elementów prezentowanych w Zestawieniu
Cen Ofertowych i błędnym przypisywaniu przez odwołującego cenom zaoferowanym w pkt
II.5. i III.2 Zestawienia Cen Ofertowych roli istotnych części składowych, zarzut
skonstruowany przez odwołującego w tym zakresie nie zawiera wykazania podstawowego
elementu warunkującego w ogóle możliwość wdrożenia dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp, a w konsekwencji bez dalszej analizy winien podlegać oddaleniu. Odwołujący
w żadnym miejscu wniesionego odwołania nie odniósł się bowiem do całkowitej ceny
ofertowej przystępującego, nie wskazując na jej rzekomo nierealistyczny charakter, podczas
gdy możliwość kwestionowania części składowych ceny jest ściśle skorelowana właśnie
z wykazaniem nieprawidłowości ceny całkowitej, co jest szczególnie istotne zwłaszcza
w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, z którym mamy do czynienia w przedmiotowym
przypadku. Powyższa zasada została wypracowana na gruncie konsekwentnych stanowisk
orzeczniczych w tym zakresie, które jednoznacznie wskazują, że o rażąco niskiej cenie
danego elementu można mówić wówczas jeśli ta wycena przekłada się na zaniżenie ceny
całkowitej oferty czyniąc ją nierealistyczną (tak np. wyrok KIO z dnia 21.12.2018 r., sygn. akt
KIO 2516/18 czy wyrok KIO z dnia 24.11.2017 r., sygn. akt KIO 2361/17). W sposób dobitny
zasadę tę wyartykułowała KIO w wyroku z dnia 16.09.2019 r. (sygn. akt KIO 1669/19, KIO
1679/19, KIO 1682/19).

Przesłanką odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę lub koszt może być
w istocie wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej (tak: Prawo zamówień publicznych,
Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, UZP 2021), które w przedmiotowym przypadku nie
miało miejsca, a odwołujący nie podjął nawet próby dowodzenia w takim kierunku, nie
nawiązując do tego aspektu w żadnym miejscu uzasadnienia odwołania. W przedmiotowym
przypadku, cena całkowita zaoferowana przez odwołującego nie odbiega bowiem
w znaczący sposób od średniej arytmetycznej złożonych ofert czy od wartości szacunkowej
zamówienia, nie zbliżając się nawet do ustawowego pułapu stanowiącego domniemanie
istnienia rażąco niskiej ceny (odbiegając od tych wartości odpowiednio o ok. 9% i 20%).

W konsekwencji, nawet jeśli wycena przywoływanych przez odwołującego zakresów prac
miałaby zostać zakwalifikowana z jednej strony jako istotna część składowa, z drugiej jako
nosząca znamiona rażąco niskiej - czemu przystępujący stanowczo zaprzecza - to
odwołujący musiałby jeszcze wykazać, że ma to przełożenie na zasadność uznania globalnej
wartości ofertowej jako rażąco niskiej. Odwołujący w żadnym miejscu wniesionego
odwołania nie podważył jednak realistycznego charakteru zaoferowanej przez
przystępującego ceny całkowitej na poziomie 106.586.880,00 zł brutto, co niweczy
skuteczność podnoszonych w zakresie zarzutów, co do samej zasady.

Po drugie, nie sposób też zgodzić się z odwołującym, aby wycena pozycji II. 5
(Elektroenergetyka, oświetlenie Etap I) oraz pkt III.2 (Infrastruktura tramwajowa Etap II)
Zestawienia Cen Ofertowych, wypełniała definicję „istotnej części składowej” w rozumieniu
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazał sam odwołujący w pkt 13 uzasadnienia odwołania
„kluczowe znaczenie w kontekście dokonywania oceny poziomu cenowego oferty pod kątem
cen jednostkowych przypisać należy wpływowi składnika cenotwórczego na należne
wykonawcy wynagrodzenie". W konsekwencji, to właśnie procentowy udział danego
składnika kosztotwórczego w cenie ofertowej ma nadrzędne znaczenie dla jego kwalifikacji,
jako istotnej części składowej. W przedmiotowym przypadku, znaczenie elementów
kwestionowanych przez odwołującego, dotyczących pozycji II. 5 (Elektroenergetyka,
oświetlenie Etap I) oraz pkt III.2 (Infrastruktura tramwajowa Etap II) Zestawienia Cen
Ofertowych, w kontekście ceny całkowitej nie przekraczało kilku procent, cechując się
zdecydowanie mniejszym znaczeniem w jej budowaniu niż pozostałe zakresy zdefiniowane
przez zamawiającego w ramach Zestawienia Cen Ofertowych.

Odwołujący, mając niewątpliwą świadomość nikłego przełożenia tych elementów na cenę
całkowitą, w ramach pkt 21 uzasadnienia odwołania próbował kwestionować zasadność
badania udziału procentowego danego składnika cenowego w cenie całkowitej, wskazując,
że zaniżenie tego składnika przez analizowanego wykonawcę może wpłynąć na niezasadne
zmniejszenie jego udziału w cenie całkowitej. W przedmiotowym przypadku ryzyko
wyprowadzenia błędnych wniosków bazujących na takim kryterium jest jednak wyłączone,
o tyle, że kalkulacje odwołującego, jak i przystępującego są w tym zakresie w istocie zbieżne
- żaden z wykonawców pozycjom II.5 czy III.2 Zestawienia Cen Ofertowych nie przypisuje
bowiem większego znaczenia w kontekście swojej ceny ofertowej. Już sama ta okoliczność
świadczy w konsekwencji o tym, że nie można przypisać tym elementom charakteru
istotnych części składowych w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.

Ponadto, wyszczególnionym przez odwołującego zakresom z Zestawienia Cen
Ofertowych nie sposób też przypisać szczególnie istotnego rzeczowego charakteru,
mającego wyróżniać te elementy spośród innych zakresów niezbędnych do wykonania.
Odwołujący próbuje wywrzeć wrażenie, że wyszczególnione przez niego zakresy stanowią
„istotę” przedmiotu zamówienia, tyle, że argumentacja, którą się w tym zakresie posługuje
obrazuje tylko, że takie samo znaczenie należałoby przypisać każdemu z zakresów
znajdujących się w Zestawieniu Cen Ofertowych. Zgodnie z twierdzeniami samego
odwołującego kryterium mającym świadczyć o znaczeniu danego zakresu miałyby być takie
okoliczności jak: uniemożliwienie korzystania z przedmiotu zamówienia i uznanie go
niezdatnym do użytku (pkt 23 i 26 uzasadnienia odwołania), wyróżnienie i wskazanie na
daną część przez zamawiającego w ramach RCO (pkt 24 uzasadnienia odwołania),
znaczenie pod kątem prawidłowości i funkcjonalności całego przedmiotu zamówienia (pkt 29
uzasadnienia odwołania).

W konsekwencji, kierując się takim sposobem wyróżniania danych zakresów jako
istotnych części składowych należałoby stwierdzić, że każda z jedenastu pozycji wskazanych
w Zestawieniu Cen Ofertowych musiałaby być kwalifikowana jako istotna część składowa.
Zamawiający zdecydował się wszak na wyróżnienie wszystkich 11 pozycji w ramach
Zestawienia Cen Ofertowych, bez realizacji którejkolwiek z wymienionych w Zestawieniu
pozycji inwestycja nie będzie też zdatna do funkcjonowania w zakładany sposób, w tym
niemożliwe będzie uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Co za tym idzie, każdy
z elementów wyszególnionych w Zestawieniu Cen Ofertowych stanowi równie istotną,
nieodłączną część przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest wybudowanie
budynku hali postojowej i hali serwisowej (naprawczej) [Etap I] oraz wykonanie
i doposażenie hali serwisowej (naprawczej) [Etap II], stąd trudno zgodzić się z forsowaną
przez odwołującego tezą, że istota zamówienia sprowadza się do zakresu elektroenergetyki
i infrastruktury tramwajowej, skoro chociażby bez prac projektowych i robót budowlanych czy
prac koniecznych do ich rozpoczęcia w ogóle nie istniałyby hale mające pełnić określone
funkcje, a infrastruktura tramwajowa byłaby wówczas w istocie zbędna. Bez doprowadzenia
innych mediów niż te, na które wskazuje odwołujący hale nie mogłyby z kolei pełnić
zakładanych funkcji, stąd cel inwestycji również zostałby zniweczony.

Izba uznała zarzut za bezzasadny. Izba w całości podziela argumentację prezentowaną
przez zamawiającego i przystępującego.

Z przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Odwołujący podniósł, iż w związku z okolicznością, że w ramach dwóch części
składowych oferty przystępującego, ceny są niższe od oferty odwołującego o określony
procent, to zachodzi przesłanka określona ww. przepisem. Jednakże uwadze odwołującemu
uszło, iż charakter przedmiotowego zamówienia przerzuca na wykonawcę całokształt
obowiązków związanych z prawidłowym oszacowaniem ceny oferty. Formuła zamówienia
określona jako „zaprojektuj i wybuduj”, daje tę przewagę wykonawcom, że wykonawca
w oparciu o przekazaną przez zamawiającego dokumentację, w tym w szczególności PFU,
ma swobodę w takim ukształtowaniu oferty, że układ kalkulacji poszczególnych elementów
wyceny pozycji ofertowych jest ustalany w oparciu o indywidualne właściwości przypisane
danemu wykonawcy. To wykonawca, w oparciu o swój potencjał, know-how, kontakty
biznesowe oraz współpracę z innymi podmiotami na rynku ma pełną wiedzę o możliwościach
realizacji danego zamówienia za określoną kwotę. Projekt biznesowy, jakim z całą
pewnością jest realizacja zamówienia publicznego, wymusza na wykonawcach wzięcie pod
uwagę osiągnięcie godnego zysku, takim założeniem jest bowiem cel prowadzenia
działalności gospodarczej.

Jak słusznie wskazali zamawiający i przystępujący, odwołujący nie zakwestionował ceny
całkowitej oferty, a to oznacza, że nie kwestionuje możliwości zrealizowania przedmiotu
zamówienia za cenę przystępującego. Okoliczność, iż przystępujący rozłożył w inny sposób
ciężar realizacji zamówienia nie stanowi jeszcze przesłanki o stwierdzeniu RNC, tym
bardziej, że jak to wynika z porównania cen tych dwóch wykonawców na płaszczyźnie
wszystkich porównywalnych elementów zamówienia, daje się zauważyć, że odwołujący
przewidział niższą cenę za inne elementy niż przystępujący.

Tym samym porównanie takie, jakie proponuje odwołujący, nie jest zasadne. W zakresie
bezzasadności stanowiska odwołującego należy przywołać wyrok Izby z dnia 26 lutego 2021
r., w sprawie KIO 28/21, KIO 32/21, w którym Izba wskazał, iż „Zauważyć jednak trzeba,
że aby można było badać części składowe ceny oferty należy ustalić czy mają one charakter
istotny. Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do
powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty.
Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną
wysokość ceny oferty (...). Analizując porównawczo ceny (netto) ofert stwierdzić należy,
że każdy z wykonawców w sposób charakterystyczny dla siebie przy uwzględnieniu
potencjału właściwego dla danego wykonawcy, ustalił ceny za poszczególne elementy
w sposób różny od konkurencji. Zdaniem Izby, każdy z wykonawców, znając swoje
możliwości, po przeanalizowaniu całości dokumentacji z postępowania, przy uwzględnieniu
profesjonalizmu firm ubiegających się o udzielenie zamówienia, miał podstawy do kalkulacji
oferty w sposób, który umożliwiał mu realizację całego zamówienia za cenę podaną
w ofercie, uwzględniając zysk, jaki przewiduje osiągnąć przy przedmiotowym zadaniu”,
potwierdzony wyrokiem SO w Warszawie, z dnia 31.08.2021 r., sygn. akt Zs 42/21 gdzie Sąd
wskazał, że „(...) jeżeli poszczególne ceny jednostkowe są niskie, ale nie znajduje to
przełożenia na cenę oferty oraz możliwość wykonania całej umowy, brak jest podstaw do
wyjaśniania tej ceny. Innymi słowy, zarzut „niewykonalności” danego elementu oferty za
określoną cenę jest niewystarczający sam w sobie dla uznania go za uzasadniający
wyjaśnianie ceny. Oferty wykonawców zostały sporządzone w zależności od ich potencjału,
indywidualnych uwarunkowań różnią się w poszczególnych aspektach. W realiach sprawy
różnice w kosztorysach ofertowych poszczególnych wykonawców mogą wynikać z przyjętej
przez nich technologii wykonania robót, posiadania przez nich niezbędnego sprzętu i cen
uzyskiwanych od dostawców na materiały i niezbędne urządzenia, a także wewnętrznej
organizacji oraz związanych z nią kosztów”.

Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp,
Izba uznała za bezzasadny.

Izba wskazuje, że odwołujący w żadnym miejscu odwołania, ani na rozprawie, nie
wskazał konkretnych elementów oferty przystępującego, które były niezgodne z warunkami
zamówienia. Ogólne odnoszenie potencjalnej niezgodności wywodzonej z zarzutu RNC, nie
może się bronić, gdyż wskazany przepis stanowi odrębną przesłankę określoną przez
ustawodawcę. Wobec braku jakichkolwiek dowodów w tym zakresie, stwierdzić należało, jak
na wstępie.

Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 85 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, ewentualnie zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 oraz art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, iż Budimex S.A. był wykonawcą pierwszej z części zajezdni, z której
rozbudową obecnie mamy do czynienia.

Zdaniem odwołującego, Budimex na potrzeby budowy zajezdni przygotowywał m.in.

dokumentację projektową, która to zawiera już konkretne, zaakceptowane przez
zamawiającego rozwiązania. W dokumentacji obecnego postępowania zamawiający
zastrzegł sobie prawo do akceptacji proponowanych przez wykonawców rozwiązań, co
oczywiście rodzi po stronie każdego wykonawcy (poza Budimexem, który zna rozwiązania
akceptowane przez zamawiającego) znaczną sferę niepewności, a przez to i ryzyka, które
musi zostać uwzględnione i wycenione w ofercie. Zachowanie zamawiającego polegające na
nieudostępnieniu dokumentacji powykonawczej jest co najmniej wątpliwe i zastanawiające.
Tym bardziej, że podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu
zwróciły się w drodze pytań do zamawiającego z prośbą o przekazanie dokumentacji
powykonawczej dot. zajezdni . Spotkali się oni jednak z odmową, w której zamawiający
wskazał jedynie, że dokumentacja ta nie jest niezbędna do prawidłowego przygotowania
oferty w niniejszym postępowaniu, co per se w sobie zawiera stwierdzenie, że może być ona
jednak przydatna/pomocna do wyceny realizacji zamówienia.

Takie zachowanie zamawiającego musi budzić zdziwienie tym bardziej,
że w orzecznictwie sądów administracyjnych zasadniczo powszechnie przyjmuje się,
że dokumentacja projektowa (powykonawcza), stanowiąca przecież podstawę decyzji
o dopuszczeniu do użytkowania, powinna zostać udostępniona np. w trybie dostępu do
informacji publicznej . Co więcej, zgodnie z brzmieniem § 19 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego: Część informacyjna programu funkcjonalno-
użytkowego obejmuje: (...) dokumentację obiektów budowlanych, jeżeli podlegają one
przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w zakresie
architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych, a także wskazania
zamawiającego dotyczące zachowania urządzeń naziemnych i podziemnych oraz obiektów
przewidzianych do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania tych rozbiórek. Tym samym
Zamawiający niejako „sam z siebie” miał obowiązek taką dokumentację uczestnikom
postępowania przekazać. Tego jednak zaniechał, z czego niewątpliwie korzyść odniósł jeden
oferent - konsorcjum Budimex.

W świetle powyższych okoliczności absolutnie niezrozumiała wydaje się - po pierwsze -
odmowa udostępnienia tych dokumentów przez zamawiającego, których posiadanie - po
drugie i co najważniejsze - faworyzowało i uprzywilejowało konsorcjum Budimex na etapie
składania ofert. Dlatego też przedmiotowy zarzut należy uznać za w pełni zasadny.

Co oczywiste, to, że konsorcjum Budimex weźmie ostatecznie udział w postępowaniu,
w tym złoży ofertę i będzie ubiegać się o uzyskanie tego zamówienia, okazało się dopiero po
tym, jak te oferty zostały złożone.

Zamawiający, odnosząc się do przedmiotowego zarzutu wskazał, iż odwołujący zbudował
zarzut w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ustawy Pzp (bez wskazania
w zarzucie, o który ustęp artykułu 85 ustawy Pzp chodzi). Artykuł 108 ustęp jeden pkt 6
ustawy Pzp odwołuje się w całości do artykułu 85 ustęp 1 ustawy Pzp zgodnie z jego
literalnym brzmieniem: 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do
zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub
podmiotu, (...) oraz art. 85 ust. 1: Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą
do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), doradzał lub w inny sposób był
zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający
podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy
w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym
wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem
wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni
termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na
celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.

Aby skutecznie postawić zarzut w oparciu o wskazane przepisy, odwołujący przede
wszystkim musiałby wykazać, że Budimex w jakikolwiek sposób doradzał albo był w inny
sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia.
Tymczasem zarzut dotyczy okoliczności, że zamawiający zaniechał przekazania
odwołującemu dokumentacji powykonawczej zajezdni, która została wykonana w 2015 roku,
to jest ponad 6 lat przed wszczęciem niniejszego postępowania. Jak należy rozumieć,
wykonawca Budimex pozostaje uprzywilejowany, zdaniem odwołującego, gdyż jest
w posiadaniu tej dokumentacji, to znacząco ułatwiło mu sporządzenie oferty w niniejszym
postępowaniu. Abstrahując od tego, czy faktycznie tak jest w sferze faktów, to tak zarysowe
okoliczności faktyczne w żaden sposób nie kwalifikują się do zarzutu opartego o artykuł 108
ust. 1 punkt 6 w zw. z artykułem 85 ustawy Pzp. Odwołujący mógłby ewentualnie zaskarżyć,
w drodze środka ochrony prawnej, odmowę udostępnienia przedmiotowej dokumentacji
przez zamawiającego, w wyniku wniosku wykonawcy o wyjaśnienie SWZ. Nie dość zatem,
że zarzut w żaden sposób nie przystaje do hipotezy norm prawnych wskazanych w zarzucie,
to jeszcze jest zarzutem spóźnionym. Notabene wskazuje na to sam odwołujący w akapicie
54 uzasadnienie odwołania, w którym wskazuje, że zamawiający odmówił udostępnienia
wnioskowanej dokumentacji powykonawczej wskazując, że nie jest niezbędna do
prawidłowego przygotowania oferty w niniejszym postępowaniu. Skoro wykonawca -
odwołujący, nie zaskarżył tej odmowy, to znaczy że zgodził się ze stanowiskiem
zamawiającego i dokumentacja ta nie była mu potrzebna do sporządzania oferty. Obecnie
próba zbudowania zarzutu w oparciu o artykuł 85 poczytywać można, co najwyżej, jako
niedopuszczalną próbę przywrócenia terminu do wniesienia spóźnionego środka ochrony
prawnej.

W sferze merytorycznej zarzut jest chybiony głównie dlatego, że przedmiotem
zamówienia nie jest rozbudowa ani przebudowa zajezdni wykonanej w 2015 roku.
Zamawiający nie przewidział w niniejszym postępowaniu obowiązku zapewnienia
kompatybilności nowej części zajezdni z obecnie istniejącą, a tym samym wiedza odnośnie
sposobu realizacji ówczesnej inwestycji nie ma znaczenia z punktu widzenia obecnej
inwestycji. Informacje niezbędne do realizacji „nowej” zajezdni zostały kompleksowo opisane
w PFU. Budowana zajezdnia przeznaczona będzie dla nowego taboru tj. tramwajów typu
Panorama produkowanych przez turecką firmę Durmazlar, których parametry różnią się od
dotychczas posiadanych przez zamawiającego tramwajów typu Tramino firmy Solaris.
W związku z tym zamawiający, pomimo użycia w tytule projektu słowa „rozbudowa”
przewidział stworzenie niezależnej hali i torowiska (wraz z urządzeniami niezbędnymi do
zapewnienia funkcjonowania nowych tramwajów), która łączyć się będzie z dotychczas
istniejącą infrastrukturą jedynie w punktach styku torów tj. wspólnych rozjazdach oraz
poprzez przyłącza sieci trakcyjnej, w odniesieniu do powyższego stosowne dokumenty
zostały uwzględnione w PFU i przekazane wykonawcom. W pozostałym zakresie wiedza
dotycząca wykonania zajezdni dla innego rodzaju tramwajów jest zbędna dla prawidłowego
wykonania obecnego zamówienia. Co więcej, zamawiający zorganizował na terenie
inwestycji wizję lokalną w dniu 10 listopada 2021 roku. Na przedmiotowej wizji obecni byli
zarówno przedstawiciele odwołującego, jak i Budimex. Odwołujący, oprócz dysponowania
programem funkcjonalno-użytkowym oraz załączoną informacyjnie do tego programu
dokumentacją projektową, mógł zatem na miejscu również przekonać się odrębności nowej
inwestycji oraz punktach styku. W połączeniu z brakiem aktywności odwołującego na etapie
procedury przetargowej, można to odczytać tylko w ten sposób, że z dokumentacji oraz
z wizji odwołujący uzyskał wszystkie potrzebne dla zbudowania oferty informacje. Punktem
styku starej i nowej zajezdni są wspólne rozjazdy oraz tory pomiędzy starą a nową zajezdnią
oraz sieć trakcyjna wraz z systemem sterowania i ogrzewania zwrotnic. System sterowania
i ogrzewania zwrotnic dla nowej zajezdni będzie sterowany z istniejącej Dyspozytury Ruchu.

W punkcie 4.2.3. PFU Konstrukcje torowiska, uszczegółowiono rozwiązania wariantowe
dla funkcjonalnego połączenia istniejącego układu torowego z nowoprojektowanym;
w punkcie 4.6 rozwiązania dla sieci trakcyjnej, a dla SRK w punkcie 4.7. Sterowanie
i ogrzewanie zwrotnic. Są to wszystkie niezbędne informacje, aby zaprojektować i wykonać
połączenie nowej zajezdni z istniejącą.

Przepis art. 85 ustawy Pzp, ma na celu eliminacje z postępowania tych wykonawców,
którzy byli zaangażowani w przygotowanie postępowania, np. uczestniczyli we wstępnych
konsultacjach rynkowych, a ich udział zakłócałby konkurencje w stopniu niemożliwym do
naprawienia. Intencją tego przepisu nie było więc wykluczenie z postępowania wykonawców,
którzy wykonali na rzecz inwestorów inne zamówienia pośrednio powiązane z bieżącym,
a przede wszystkim zaangażowanych we wstępne konsultacje rynkowe dotyczące tego
konkretnego zamówienia np. poprzez doradztwo, udział w opisaniu przedmiotu zamówienia,
ustaleniu wartości zamówienia czy sporządzeniu specyfikacji warunków zamówienia.

Podsumowując, zamawiający wskazał, iż łączenie faktu budowy pierwszej zajezdni przez
Budimex z zaangażowaniem w przygotowanie niniejszego zamówienia jest wnioskiem ex
lege niedopuszczalnym. Budowy pierwszej zajezdni w żaden sposób nie można uznać za
„przygotowanie postępowania”, o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy. Zgodnie z treścią art.
1 pkt 4) ustawy Pzp, ustawa ta określa m.in. „etapy przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia”. Żadna z faz czy etapów opisanych w ustawie pzp,
nie obejmuje w ramach etapu przygotowania postępowania zrealizowania kilka lat wcześniej
innego zamówienia na obiekt przyległy.

Przystępujący, popierając stanowisko zamawiającego wskazał m.in. na następujące
elementy. Odwołujący w ramach zarzutów zdefiniowanych w pkt 3 i 4 petitum odwołania
podniósł, że wykonywanie przez przystępującego w okresie luty 2014 - sierpień 2015
inwestycji pn. „ Realizacja w formule „zaprojektuj i wybuduj” zajezdni tramwajowej przy ulicy
Kołobrzeskiej 40 w Olsztynie” (dalej jako „Inwestycja z 2014 r.") należałoby kwalifikować jako
zaangażowanie przystępującego w przygotowanie niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia. Wyrazem tego zaangażowania, zdaniem odwołującego, miałby być przede
wszystkim fakt opracowania przez przystępującego dokumentacji powykonawczej dotyczącej
Inwestycji z 2015 r., która nie została udostępniona przez zamawiającego w ramach
bieżącego postępowania, co stanowić miałoby wyraz uprzywilejowania przystępującego,
posiadającego dzięki temu rzekomo wiedzę o akceptowanych przez zamawiającego
rozwiązaniach technicznych, której to wiedzy nie posiadali inni wykonawcy, którzy zmuszeni
zostali do kalkulacji w ramach oferty wynikających z tego ryzyk. Odwołujący w ramach
uzasadnienia rzeczonego zarzutu akcentował przy tym, że poprzez brak udostępnienia przez
zamawiającego dokumentacji powykonawczej dotyczącej Inwestycji z 2014 r. pozbawiony
został materiału, który byłby materiałem pomocnym do wyceny realizacji zamówienia (pkt 54
uzasadnienia odwołania).

Po pierwsze, fakt realizacji przez przystępującego inwestycji z 2014 r. co do samej zasady
nie może być rozpatrywany przez pryzmat dyspozycji art. 85 ustawy Pzp, co samo w sobie
determinuje konieczność oddalenia przedmiotowego zarzutu, bez jego dalszej analizy. Jak
wynika bowiem bezpośrednio z literalnej treści art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, dokonywanie
jakichkolwiek ocen przez pryzmat tego przepisu dotyczy sytuacji, w której wykonawca lub
inny podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej (...) doradzał lub
w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego
zamówienia. Za czynności związane z przygotowaniem postępowania uznaje się z kolei
czynności zdefiniowane w Dziale II Rozdział 1 ustawy Pzp, wśród których znajdują się takie
elementy jak opis przedmiotu zamówienia, określenie warunków udziału w postępowaniu czy
też sporządzenie specyfikacji warunków zamówienia, które stanowią następnie podstawę
prowadzonego postępowania.

W przedmiotowym przypadku bezspornym jest, że przystępujący nie był autorem
jakiegokolwiek dokumentu, wchodzącego w skład opisu przedmiotu zamówienia i w jego
formułowanie w żaden sposób nie był zaangażowany. Jak wynika z Rozdziału III ust. 2 SWZ,
szczegółowy zakres prac określony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym
opracowanym przez firmę PROGREG Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.
Zamawiający wszczynając postępowanie i opisując przedmiot zamówienia oparł się więc na
efektach pracy koncepcyjnej konkretnego podmiotu, spółki PROGREG Budownictwo Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie. Referowanie więc przez odwołującego do aktywności
przystępującego polegającej na zaprojektowaniu i realizacji Inwestycji z 2014 r., dotyczącej
odrębnego i zamkniętego postępowania o udzielenia zamówienia, samo przez się oznacza
nawiązywanie do czynności niezwiązanych z bieżącym postępowaniem, które co do samej
zasady nie mogą więc podlegać ocenie przez pryzmat art. 85 ust. 1 ustawy Pzp.

Z uwagi na analogiczne brzmienie art. 85 ust. 1 ustawy Pzp względem poprzednio
obowiązującej treści ustawy Pzp odnoszącej się do zaangażowania wykonawcy
w przygotowanie postępowania, aktualność zachowuje przy tym dorobek doktryny
i orzecznictwa dotyczący tego zagadnienia, w ramach którego konsekwentnie wskazuje się,
że przez zaangażowanie w przygotowanie postępowania rozumie się sytuację związaną
bezpośrednio z danym projektem inwestycyjnym i oparciem się przez zamawiającego na
efektach konkretnego wsparcia celem wszczęcia i przeprowadzenia danego postępowania.

Po drugie, odwołujący próbując powiązać w jakikolwiek sposób Inwestycję z 2014 r.
zrealizowaną przez przystępującego z bieżącym postępowaniem, w uzasadnieniu zarzutu
powołuje się na przygotowanie przez przystępującego dokumentacji powykonawczej
Inwestycji z 2014 r. i fakt braku udostępnienia jej przez zamawiającego. Zamawiający tak
poprzez brak udostępnienia tego rodzaju załącznika w ramach opisu przedmiotu
zamówienia, odwołanie się do Programu Funkcjonalno-Użytkowego sporządzonego przez
PROGREG Budownictwo Sp. z o.o., jak również w końcu poprzez odpowiedź z dnia
4 listopada 2021 r. na pytanie nr 8, dał jednak jednoznacznie wyraz temu, że dokumentacja
powykonawcza dotycząca Inwestycji z 2014 r. nie stanowi opisu przedmiotu bieżącego
zamówienia i nie zawiera żadnych elementów wpływających na kształt niniejszego
postępowania i wycenę ofertową jego dotyczącą. Innymi słowy, stanowisko zamawiającego
dotyczące braku związku dokumentacji powykonawczej Inwestycji z 2014 r. z bieżącym
postępowaniem zostało jednoznacznie wyrażone na wcześniejszym etapie postępowania,
co nie zostało zakwestionowane przez któregokolwiek z wykonawców. Znamienne w tym
kontekście jest zresztą to, że odwołujący w ramach uzasadnienia odwołania ww. odpowiedź
zamawiającego cytuje w sposób niepełny, ignorując, że zamawiający precyzyjnie wyjaśnił
w ramach udzielonej odpowiedzi z jakich względów bieżące postępowanie nie jest związane
z Inwestycją z 2014 r. i przygotowaną wówczas dokumentacją powykonawczą. Co za tym
idzie, w ocenie przystępującego kształt zarzutu i jego uzasadnienie świadczy o tym,
że wskazany zarzut ma charakter spóźniony. Pomimo bowiem, że odwołujący powołuje się
na rzekome zaangażowanie przystępującego w przygotowanie postępowania i rzekome
przewagi, którymi miałby dysponować przystępujący, odwołując się do treści art. 85 ustawy
Pzp, w istocie kwestionuje on zakres i kształt Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. fakt
braku udostępnienia przez zamawiającego dokumentacji powykonawczej dotyczącej
Inwestycji z 2014 r. i jego stanowisko o braku uznania tego elementu za część opisu
przedmiotu zamówienia. Ostateczną informację, co do braku udostępnienia ww.
dokumentacji powykonawczej przez zamawiającego w ramach bieżącego postępowania,
wykonawcy otrzymali jednak w ramach pytań i odpowiedzi opublikowanych przez
zamawiającego w dniu 4 listopada 2021 r. (na co wskazuje sam odwołujący w pkt 54
uzasadnienia odwołania). Co za tym idzie, jeśli wykonawcy - wbrew stanowisku wyrażonemu
przez zamawiającego w udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 8 - uważali, że dokumentacja
powykonawcza dotycząca Inwestycji z 2014 r. powinna stanowić immanentną część opisu
przedmiotu zamówienia dotyczącego postępowania i stanowiła element umożliwiający
rzetelną kalkulację oferty, to fakt braku jej udostępnienia i kwalifikacji jako części opisu
przedmiotu zamówienia winni kwestionować najpóźniej w terminie 10 dni liczonych od
4 listopada 2021 r., kiedy otrzymali jednoznaczne stanowisko zamawiającego w tym
przedmiocie. W konsekwencji, skoro odwołujący nie zakwestionował braku załączenia
dokumentacji powykonawczej dotyczącej Inwestycji z 2014 r. jako elementu opisu
przedmiotu zamówienia w ustawowym terminie wynikającym z art. 515 ust. 2 pkt 1) czy art.
515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp, to dał wyraz temu, że dokumentacja powykonawcza
dotycząca Inwestycji z 2014 r. nie stanowiła elementu w jakikolwiek sposób warunkującego
możliwość złożenia przez odwołującego konkurencyjnej oferty w ramach postępowania, nie
stanowiąc tym samym części opisu zamówienia. Co za tym idzie, zarzuty w tym zakresie
winny zostać uznane za spóźnione, jako pozornie referujące jedynie do rzekomych
zaniechań zamawiającego mających swe źródło w czynności wyboru oferty przystępującego
jako najkorzystniejszej.

Po trzecie nawet jeśli zrealizowanie przez przystępującego Inwestycji z 2014 r. można
byłoby w jakikolwiek sposób rozpatrywać przez pryzmat art. 85 ustawy Pzp, pomimo
odrębnego i niezależnego od tej Inwestycji opisania przedmiotowego zamówienia, to zarzut
postawiony przez odwołującego posiadając w istocie charakter blankietowy, stanowi zarzut
o nieprawidłowej konstrukcji, determinując brak możliwości uwzględnienia odwołania również
z tego powodu. Nie budzi bowiem wątpliwości, tak w doktrynie jak i orzecznictwie, jak
również praktyce stosowania przepisów ustawy Pzp, że prawidłowo sformułowany zarzut
zawierać musi zarówno wskazanie podstawy prawnej, jak i przytoczenie okoliczności
faktycznych uzasadniających wniesione odwołanie. Wynika to zresztą bezpośrednio z art.
516 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, który obliguje do wskazania w treści odwołania okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie
przytoczonych okoliczności (analogicznie art. 180 ust. 3 starej ustawy PZP z dnia 29 stycznia
2004 r. w zw. z 54 ust. 1 pkt 8) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań).

Przekładając powyższe na grunt przedmiotowego przypadku, zarzut sformułowany przez
odwołującego w ramach pkt 3 i 4 petitum odwołania, ma w ocenie przystępującego charakter
nieprecyzyjny i ogólny, w istocie więc blankietowy. Odwołujący wskazuje, że przystępujący
rzekomo posiadał wiedzę o „rozwiązaniach technicznych” czy „urządzeniach”, której nie
posiadał odwołujący, będący zmuszonym do kalkulacji w ramach oferty ryzyk z tej
nieznajomości wynikających. Odwołujący nie precyzuje jednak brak informacji o jakich
konkretnie rozwiązaniach czy urządzeniach, które zawarte miałyby być w dokumentacji
dotyczącej Inwestycji z 2014 r. wpłynął na konieczność kalkulacji jakichkolwiek dodatkowych
ryzyk przez innych wykonawców poza przystępującym. W dowodzeniu odwołującego brak
wykazania powiązania pomiędzy Inwestycją z 2014 r., a bieżącym postępowaniem
w kontekście konkretnych rozwiązań czy urządzeń. Odwołujący nie podjął nawet próby
wskazania, które z konkretnych rozwiązań czy urządzeń, które mają być zastosowane
w bieżącym postępowaniu, determinowane są rozwiązaniami przyjętymi w ramach Inwestycji
z 2014 r., wiedzy o których nie przekazano innym wykonawcom w ramach opisu przedmiotu
zamówienia dotyczącego bieżącego postępowania. Odwołujący w ramach pkt 52
uzasadnienia odwołania powołuje się co prawda na „przykładowe” pytania, w ramach których
wykonawcy wnioskowali o doprecyzowanie parametrów wyposażenia, nie wskazując jednak
jaki związek te konkretne elementy, do których pytania te nawiązują, mają z Inwestycją
z 2014 r. i jakich konkretnie danych odwołującemu w odniesieniu do nich zabrakło,
w posiadaniu których to danych miałby być przystępujący.

Izba uznała za bezzasadny. Podzielając stanowisko zamawiającego i przystępującego,
Izba wskazuje, co następuje.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, sam zarzut, jego forma, został postawiony, jako
hipotetyczna możliwość, cyt. „o ile ww. wykonawca nie udowodniłby”, co już na tym etapie
eliminuje możliwość jego uwzględnienia. Skoro bowiem odwołujący „przypuszcza” pewne
okoliczności, to powinien je udowodnić. Samo twierdzenie, że w ocenie odwołującego mogą
zachodzić fakty uprawdopodobniające określone podstawy do stawiania zarzutów, nie może
być uznane za prawidłowe i wystarczające.

Przepis art. 85 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy
z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), doradzał lub
w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego
zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział
tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje
pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku
z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz
wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole
postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.

Ustęp 2 ww. przepisu wskazuje, że wykonawca zaangażowany w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie
w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym
postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy
możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania
o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.

Odwołujący podnosił, iż w związku z tym, że przystępujący wykonywał zadanie
polegające na budowie zajezdni tramwajowej w 2014-2015 roku, sporządzając
dokumentację powykonawczą był w posiadaniu wiedzy, której nie posiadał odwołujący
sporządzając swoją ofertę, a okoliczność ta powoduje nierówne traktowanie wykonawców,
co w konsekwencji spowodowało zaoferowanie przez przystępującego niższej ceny
ofertowej. Odwołujący wskazywał również na okoliczność, iż na etapie przed złożeniem
oferty, zamawiający odmówił przekazania odwołującemu dokumentacji powykonawczej
dotyczącej już wybudowanej zajezdni.

Na rozprawie odwołujący wskazał na trzy elementy, które miały lub mogły mieć wpływ na
posiadanie większej wiedzy po stronie odwołującego, mającej wpływ na sporządzenie oferty
i jej wycenę, tj. remediacja, dane dotyczące budowy myjni oraz systemu związanego
z kierowaniem ruchu tramwajów.

Izba wskazuje, że zarzuty odwołania i twierdzenia odwołującego są niezasadne.

Po pierwsze, jak słusznie wskazywali zamawiający i przystępujący, powołując się na
utrwaloną linię orzeczniczą, udział wykonawcy w przygotowaniu dokumentów do
postępowania, musi dotyczyć tego, konkretnego postępowania. Odwołujący zaś odnosi się
do postępowania z 2014-2015 roku, co oznacza, że nie można uznać, iż przystępujący
uczestniczył w przygotowaniu przedmiotowego postępowania.

Po drugie, odwołujący otrzymując od zamawiającego odpowiedź na pytania, w których
zamawiający odmówił przekazania dokumentacji powykonawczej dla zadania 2014-2015,
jeżeli twierdził, że zakres informacji tam zawartych ma wpływ na sporządzenie oferty, winien
taką czynność zaskarżyć w trybie przysługujących mu środków ochrony prawnej. Odwołujący
z takiej możliwości nie skorzystał, wobec czego podnoszenie zarzutów względem rzeczonej
dokumentacji na obecnym etapie postępowania, uznać należy za spóźnione.

Po trzecie - wskazywane przez odwołującego ww. trzy elementy nie stanowiły
okoliczności faktycznych zarzutów podniesionych w odwołaniu. Już tego względu, należało
je uznać za spóźnione.

Jednakże nawet biorąc je pod uwagę to wskazać należy, iż „obawy” odwołującego są
nieuzasadnione albowiem w ramach tych trzech pozycji, zamawiający wprost opisał je
w PFU oraz załącznikach do niej, brak jest zatem możliwości do twierdzenia, że odwołujący
nie znał okoliczności związanych z całościową realizacją przedmiotowej inwestycji.

Tym samym, Izba nie stwierdziła, że przystępujący brał udział w przygotowaniu
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Okoliczność, iż przystępujący
realizował zamówienie z 2014-2015 roku, pozostaje irrelewantne dla rozstrzygnięcia
przedmiotowego odwołania, gdyż w ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego nie
wchodziła dokumentacja powykonawcza poprzedniej inwestycji. Z daleko posuniętej
ostrożności wskazać należy, na co uwagę zwrócił zamawiający, dokumentację projektową
odwołującego dotyczącą przedmiotowego postępowania, podpisywała osoba, która
uczestniczyła w wykonywaniu dokumentacji powykonawczej poprzedniego zadania (2014-
2015), co oznacza, że odwołujący posiadał pełną wiedzę do sporządzenia przedmiotowej
oferty.

Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 16 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności i przejrzystości, jako wynikowy, Izba
uznała za niezasadny stwierdzając, że skoro nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania,
to zamawiający przeprowadził przedmiotowe postępowanie z zachowaniem zasad opisanych
w ww. przepisie.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.

2437).

Przewodniczący:    ..............................

26