Wyrok KIO KIO 1477/09

Sygn. akt KIO/UZP 1477/09

POSTANOWIENIE
z dnia 12 listopada 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata

Protokolant: Wioleta Paczkowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 12 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcęGMC Sp. z o.o., 28-200 Staszów, ul. Kościuszki 2
od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoGminę Chmielnik, 26-020 Chmielnik, Plac
Kościelny 5protestu z dnia 11 września 2009 r.

przy udziale wykonawcyEKOKANWOD Czyszczoń i Półtorak Spółka jawna, 28-136 Nowy
Korczyn, ul. Farna 6zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcęGMC Sp. z o.o., 28-200 Staszów,
ul. Kościuszki 2i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 462zł
00gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawcęGMC Sp. z o.o., 28-200
Staszów, ul. Kościuszki 2,

2) dokonać zwrotu kwoty5 538zł00gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawcyGMC Sp. z o.o., 28-200 Staszów,
ul. Kościuszki 2.

Uzasadnienie

Zamawiający tj. Gmina Chmielnik prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na uporządkowanie gospodarki wodno-
ściekowejna terenie Gminy Chmielnik. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 sierpnia 2009 r. pod pozycją 128673-2009.
W dniu 4 września 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
oceny ofert, w tym m.in. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy EKOKANWOD
Czyszczoń i Półtorak Sp. j. oraz o wykluczeniu z postępowania wykonawcy GMC Sp. z o.o.
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą Pzp. Jako
powód wykluczenia wykonawcy GMC Sp. z o.o. Zamawiający podał nie wykazanie
spełniania warunku doświadczenia. Zamawiający wyjaśnił również, iż nie wzywał wykonawcy
do ponownego złożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie ww. warunku z uwagi na
fakt, iż oferta GMC Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy
Pzp.
Zamawiający wskazał, iż złożony przez wykonawcę Załącznik nr 5 zawiera inne
wyliczenia rachunkowe poszczególnych zadań wchodzących w skład zakresu rzeczowego
przedmiotu zamówienia niż podano w kosztorysie i formularzu ofertowym.
Ponadto, jak stwierdził Zamawiający, w ofercie GMC Sp. z o.o. przyjęto inny termin
wykonania zamówienia tj. do dnia 31 października 2012 r., przy czym Zamawiającyżądał
w Dziale IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wykonania zamówienia
do dnia 31 stycznia 2011 r. – zadanie I i II, do dnia 31 stycznia 2012 r. – zadanie III oraz
do dnia 31 października 2012 r. – zadanie IV.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca GMC Sp. z o.o. zwany dalej
Odwołującym wnosząc w dniu 11 września 2009 r. protest, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp oraz pkt 5 i 5.1. Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia przez błędne uznanie,żeOdwołujący nie przedstawił

2

prawidłowego i wymaganego w Specyfikacji zamówienia w zakresie budowy sieci
kanalizacyjnej długości minimum 10 km i wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto.
Odwołujący podniósł, iż treść ww. pkt 5.1. Specyfikacji nie przewiduje obowiązku
„samodzielnego” wykonania ww. zakresu robót i zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp przez stwierdzenie,żew złożonym przez niego kosztorysie ofertowym podano
niezgodne z zestawieniami rzeczowo - finansowymi wartości, a tym samym naruszenie art.
91 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą cenowo.
Odwołujący zwrócił uwagę na sprzeczność interpretacji Zamawiającego z postanowieniami
Działu IV pkt 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, gdzie określono,
żewymaganym dokumentem jest kosztorys ofertowy (szczegółowy). Z uwagi na powyższe
Odwołujący uznał, iż zarzut Zamawiającego jest logicznie sprzeczny i stanowi o naruszeniu
postanowień Działu IV pkt 3 Specyfikacji. Odwołujący dodatkowo zauważył, iż w zestawieniu
rzeczowo – finansowym, z uwagi na zakresy chociażby robót elektrycznych, przecisków
i naprawy dróg, nie jest możliwe dokładne zakwalifikowanie tych robót do konkretnego etapu,
a które to roboty są konieczne i niezbędne oraz zostaną wykonane w ramach
poszczególnych zadań, etapów prac i w ramach wynagrodzenia ryczałtowego. Odwołujący
wyjaśnił, iż w Załączniku Nr 5 zastosował dane wynikające z kosztorysów ofertowych
dotyczących kolektorów, przyłączy, sieci, przepompowni, podczyszczalni odcieków, nie
wpisał jednak danych dotyczących naprawy i odbudowy dróg, przecisków i robót
elektrycznych, ponieważ Zamawiający nie przewidział takich rubryk w zestawieniu,
jednocześnieżądając ścisłegowypełnienia wzoru. Różnica kwotowa wynikająca
z podsumowania zestawienia i załączonych kosztorysów ofertowych równa jest, jak wskazał
Odwołujący, wartości prac związanych z naprawą i odbudową dróg, przeciskami oraz
robotami elektrycznymi, co Zamawiający może stwierdzić analizując kosztorysy. Odwołujący
podkreślił przy tym, iż podstawą wyceny jest kosztorys ofertowy, z którego wprost wynika
oferowana przez wykonawcę wartość zamówienia.
W ocenie Odwołującego, wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany
z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący stwierdził, iż wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu.
Odwołujący nie zgodził się ze stwierdzeniem Zamawiającego w zakresie błędnego
podania terminu realizacji zamówienia. Wyjaśnił, iż określił termin 31 października 2012 r.
jako termin końcowy. Podkreślił, iż zaakceptował terminy wykonania poszczególnych części
zadania parafując wzór umowy i treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zarzut
ten jest tym bardziej nieuzasadniony, jak wskazał Odwołujący,żeZamawiający zastrzegł

3

w treści Specyfikacji, aby druk nr 1 został wypełniony zgodnie z załączonym wzorem,
bez zmian, podczas gdy druk ten nie zawierał rubryk na wpisanie terminów poszczególnych
etapów robót.
Wobec powyższego Odwołujący uznał decyzję Zamawiającego o odrzuceniu jego
oferty jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
za bezzasadną.
Odwołujący wywiódł również, iż Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
rezygnując z ustalonych kryteriów oceny ofert i nie dokonując prawidłowej oceny ofert.
Powyższe może, zdaniem Odwołującego, stanowić podstawę do unieważnienia
postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie protestu, powtórzenie czynności oceny ofert
i poddanie oferty Odwołującego ponownej merytorycznej ocenie, wykluczenie wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza oraz o odrzucenie wybranej oferty jako
niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, ewentualnie
o unieważnienie postępowania.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosił
w dniu 17 września 2009 r. wykonawca EKOKANWOD Czyszczoń i Półtorak Sp. j.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 18 września 2009 r. przez jego
uwzględnienie w zakresie terminu realizacji zamówienia oraz oddalenie w pozostałej części.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykazania spełniania przez wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu Zamawiający podniósł, iż na potwierdzenie wykonania sieci
kanalizacyjnej o wartości minimum 5 000 000,00 zł i długości minimum 10 km Odwołujący
wyszczególnił w Załączniku Nr 4 (str. 417 oferty) następujący zakres robót: „Budowa sieci
wodociągowej i kanalizacyjnej, który obejmuje wykonanie instalacji sieci wodociągowej
- 44 661 mb i kanalizacyjnej 43 994,6 mb o łącznej długości 88 650 m, budowa zbiornika
wyrównawczego wraz z technologią. Wartość robót 17 246 174 zł”. Załączone do oferty
referencje (str. 421 oferty) potwierdzają wykonanie inwestycji pn. „Budowa sieci
wodociągowej i kanalizacyjnej wraz z oczyszczalniąściekówdla gminy Kije” wspólnie przez
Spółkę GMC i REM - WOD oraz jej całkowity koszt wykonania na kwotę 17 246 174,15 zł
brutto. Wobec powyższego, jak oświadczył Zamawiający, nie jest możliwe uznanie,
żespełniony został przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Jak stwierdził
Zamawiający, nie może interpretować ani domniemywać z załączonych do oferty
dokumentów (str. 417 i 421) ile wykonawca wykonał sieci kanalizacyjnej, na jaką wartość
oraz czy wykonał te roboty należycie. W ocenie Zamawiającego, w sytuacji, gdy Odwołujący

4

wykonywał ww. inwestycję w konsorcjum, a w przedmiotowym postępowaniu występuje
samodzielnie, nie może przypisywać sobie doświadczenia innych uczestników konsorcjum.
Oddalając zarzut dotyczący harmonogramu rzeczowo – finansowego Zamawiający
zauważył, iż w treści przedmiotowego harmonogramu wykonania przedmiotu umowy podał
ilości wykonania sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, przyłączy, podczyszczalni oraz
pompowniścieków.Zdaniem Zamawiającego, wykonawca posiadający doświadczenie
w realizacji robót podobnych do przedmiotu zamówienia nie powinien mieć wątpliwości ani
problemów z dokładnym zakwalifikowaniem wartości ww. robót do poszczególnych zadań
wchodzących w skład zakresu rzeczowego. Dodatkowo, jak wskazał, nie umieścił
w Specyfikacji postanowienia dotyczącegościsłegowypełniania załączonego wzoru
dokumentu, jakim było zestawienie rzeczowo-finansowe przedmiotu wykonania umowy.
Zamawiający podkreślił, iż prawidłowe wyliczenie poszczególnych zadań jest
niezbędne w rozliczaniu zamówienia i wystawianiu przez wykonawcę faktur. Zamawiający,
zgodnie z postanowieniem § 9 pkt 1 wzoru umowy, ustalił za wykonanie przedmiotu umowy
wynagrodzenie kosztorysowe. Co więcej, zgodnie z treścią § 9 pkt 2 wzoru umowy,
zobowiązał się do zapłaty faktur w trzech transzach: pierwsza po zakończeniu zadania I
i zadania II, druga po zakończeniu zadania III i trzecia po zakończeniu zadania IV
i zadania V.
Za nieudowodniony Zamawiający uznał zarzut dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców
przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który podlegał
wykluczeniu, zaś jego oferta podlegała odrzuceniu.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący, który wniósł w dniu
23 września 2009 r. do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz w dniu 25 września
2009 r. do Zamawiającego odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego,
mimożeodpowiada ona treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo iż jego oferta
jest zgodna z ustawą Pzp.
Odwołujący podniósł, iż czynność odrzucenia przez Zamawiającego złożonej przez
niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp została podjęta przez
Zamawiającego z rażącym naruszeniem ww. przepisu, ponieważ treść oferty Odwołującego
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Istotną, w ocenie
Odwołującego, jest okoliczność, iż Zamawiający nie wezwał i nieżądałod wykonawcy
żadnychoświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia w sposób prawidłowy

5

postępowania, zwłaszcza w przedmiocie spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu (art. 25 i 26 ustawy Pzp).
Za nieuzasadnione i sprzeczne z treścią Specyfikacji i ustawą Pzp uznał Odwołujący
twierdzenia Zamawiającego o braku udokumentowania przez Odwołującego wymaganego
doświadczenia – złożone referencje Odwołujący uznał za prawidłowe i potwierdzające
spełnianie spornego warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2. dokonania ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego;
3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
pismem z dnia 12 października 2009 r. wykonawca EKOKANWOD Czeszczoń i Półtorak
Sp. j.

Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu, w związku ze złożonym przez
Zamawiającego wnioskiem o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7
ustawy Pzp, dokonała następujących ustaleń i zważyła, co następuje:

Odwołujący - GMC Sp. z o.o. otrzymał rozstrzygniecie protestu dokonane przez
Zamawiającego w dniu 18 września 2009 r., co zostało przyznane przez Odwołującego
w treści odwołania i stanowi okoliczność bezsporną. Od ww. daty należy liczyć pięciodniowy
termin na wniesienia odwołania, wskazany w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp (szacunkowa
wartość zamówienia została określona przez Zamawiającego na kwotę 6 426 000,77 zł,
co stanowi równowartość 1 657 424,56 euro, zatem nie przekracza kwot określonych dla
robót budowlanych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp).
Na posiedzeniu Zamawiający oświadczył, iż kopię odwołania otrzymał pocztą w dniu
25 września 2009 r. Fakt ten znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania, gdzie
znajduje się kopia odwołania z prezentatą Zamawiającego z ww. dnia. Jednocześnie Izba
stwierdziła, iż Odwołujący do treści odwołania przekazanej Prezesowi Urzędu Zamówień
Publicznych załączył dowód nadania kopii odwołania do Zamawiającego pocztą w dniu
23 września 2009 r. tj. w ostatnim dniu terminu. Odwołujący, nieobecny na posiedzeniu,
a prawidłowo zawiadomiony o jego terminie, nie wykazał przekazania Zamawiającemu kopii
odwołania inną drogą np. faksową w dniu 23 września 2009 r.

6

Izba zważyła, iż termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym, zatem jego
niedochowanie wiąże się z konsekwencjami w postaci odrzucenia odwołania. Izba stoi na
stanowisku,żetermin ten nie został dotrzymany w niniejszym stanie faktycznym. Należy
zwrócić uwagę na znaczenie słowa „przekazać”. Zgodnie ze znaczeniem podanym w Nowym
słowniku języka polskiego (Warszawa 2002 r.), oznacza ono „podać coś do czyjejś
wiadomości, powtórzyć czyjeś polecenie, słowa”. Przekazanie zakłada zatem dotarcie
oświadczenia, wiadomości do adresata. Określenie „jednocześnie” oznacza „w tym samym
dniu”. Celem ww. regulacji jest zapewnienie zamawiającemu możliwości uzyskania wiedzy
o skorzystaniu przez wykonawców ześrodkaochrony prawnej, jakim jest odwołanie, a tym
samym wiedzy o tym czy protest został ostatecznie rozstrzygnięty.
Art. 184 ust. 2 ustawy Pzp nie zawiera co prawda dyspozycji, jaką zawiera w swej
treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp tj. wypowiedzianego wprost wymogu, aby w terminie
na wniesienie odwołania Zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią. Jednakże na taki
sam skutek we wniesieniu odwołania wskazuje zdanie drugie ust. 2 art. 184, które stanowi,
iż złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne
z jego wniesieniem do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Analogicznego skutku
ustawa nie przewiduje dla nadania odwołania w placówce pocztowej do zamawiającego.
Powyższe stanowisko podzielił m.in. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia
30 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 117/07) uznając, iż priorytetową sprawą przy
przekazaniu kopii odwołania zamawiającemu jest cel, jakiemu ma służyć ta czynność. Celem
tym jest jak najszybsze powzięcie przez zamawiającego wiadomości o zakończeniu bądź nie
postępowania wywołanego protestem. W ocenie Sądu, o zachowaniu terminu
nakopiiisię z przekazanieodwołania zamawiającemu wywiązaniuobowiązku
jednoczesności można mówić wtedy, gdy kopia odwołania dotrze do zamawiającego
w terminie przewidzianym na jego wniesienie. Odnosząc się do formy przekazania pisma
przez jego nadanie w urzędzie pocztowym Sąd stwierdził, iż jest ona zastrzeżona wyłącznie
dla czynności wniesienia odwołania, natomiast forma ta nie została przewidziana
w przepisach ustawy dla powiadomienia zamawiającego o tej czynności przez przekazanie
kopii odwołania, a zatem nie może być domniemywana.
Biorąc pod uwagę, iż przekroczony został termin wskazany w art. 184 ust. 2 ustawy
Pzp Izba stwierdziła,żewniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie.

7

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wKielcach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

8