Wyrok KIO KIO 1487 /08

Sygn. akt KIO/UZP 1487 /08

POSTANOWIENIE
z dnia 8 stycznia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Członkowie:Renata Tubisz
Barbara Bettman

Protokolant:Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu8 stycznia 2009 r.w Warszawie odwołania
wniesionego przezKonsorcjum: ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o.,
P.B.H. INSTEL Sp. j., P.B.P. EKOSYSTEM Sp. z o.o., Ekotab Projekt Sp. z o.o.
ul. Głowackiego 9, 65-301 Zielona Góraod rozstrzygnięcia przez zamawiającegoGminę
Opoczno, ul. Staromiejska 6, 26-300 Opocznoprotestu z dnia4 grudnia 2009 r.

przy udzialeP.P.H.U. „RO.SA. – BUD” Roman Jan Saczywko ul. Ptasia 14,
26-600 Radomzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciążaKonsorcjum: ECOSERVICE Przedsiębiorstwo
Budowlane Sp. z o.o., P.B.H. INSTEL Sp. j., P.B.P. EKOSYSTEM Sp. z o.o., Ekotab
Projekt Sp. z o.o. ul. Głowackiego 9, 65-301 Zielona Górai nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezKonsorcjum: ECOSERVICE
Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o., P.B.H. INSTEL Sp. j., P.B.P.
EKOSYSTEM Sp. z o.o., Ekotab Projekt Sp. z o.o.
ul. Głowackiego 9, 65-301 Zielona Góra;

2) dokonać wpłaty kwoty2 000 zł 00 gr(słownie: dwa tysiące złotych zero
groszy) przezKonsorcjum: ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane
Sp. z o.o., P.B.H. INSTEL Sp. j., P.B.P. EKOSYSTEM Sp. z o.o., Ekotab
Projekt Sp. z o.o. ul. Głowackiego 9, 65-301 Zielona Górana rzeczGminy
Opoczno, ul. Staromiejska 6, 26-300 Opocznostanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty5 426 zł 00 gr(słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczKonsorcjum: ECOSERVICE
Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o., P.B.H. INSTEL Sp. j., P.B.P.
EKOSYSTEM Sp. z o.o., Ekotab Projekt Sp. z o.o. ul. Głowackiego 9,
65-301 Zielona Góra.

2

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Opoczno, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest budowa Zakładu
Unieszkodliwiania Odpadów w Różannie wraz z zamknięciem i rekultywacją składowiska.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej
„ustawą pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych 232347/08 z dnia
24.09. 2008 roku.
Odwołujący - Konsorcjum firm, którego liderem jest ECOSERVICE Przedsiębiorstwo
Budowlane sp. z o.o. wniósł protest a następnie odwołanie na czynność Zamawiającego z
dnia 27.11.2008 roku, polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej, za jaką uznano ofertę
RO.SA – BUD P.P.H.U.
W treści protestu z dnia 4 grudnia 2008 roku Odwołujący zarzucił naruszenie art. 24 ust. 1
pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz art. 89 ust. 5 ustawy pzp, wskazując na zaniechanie
wykluczenia Wykonawcy RO.SA – BUD P.P.H.U, pomimo następujących uchybień:
1. braku wykazania się doświadczeniem o wymaganej wartości przy wykonywanej
inwestycji, zgodnie z wymogiem pkt 9.4.1 siwz,
2. braku załączenia zaświadczenia Izby Inżynierów Budownictwa dla Kierownika
Kontraktu,
3. braku wymaganego doświadczenia przy realizacji robót budowlanych związanych
z zagospodarowaniem terenu o powierzchni minimum 3 ha.
Zamawiający w dniu 12 grudnia 2008 roku poinformował Odwołującego o częściowym
oddaleniu protestu, co stało się przyczyną wniesienia odwołania w dniu 17 grudnia 2008
roku. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu tego samego dnia.
W treści odwołania Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w proteście i wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Wykonawcy RO.SA – BUD oraz nakazanie
odrzucenia oferty Wykonawcy RO.SA – BUD,
2. zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według
rachunku kosztów, który zostanie przedłożony na posiedzeniu lub rozprawie.
Dodatkowo, nie zgadzając się z pouczeniem zamieszczonym w rozstrzygnięciu protestu
Odwołujący wskazał,żeart. 184 ust. 1a pkt 3 i 4 ustawy pzp, który ma zastosowanie do
przedmiotowego postępowania, dopuszcza złożenie odwołania zarówno na czynność
wykluczenia lub odrzucenia oferty jak również na zaniechanie dokonania tej czynności i nie

3

wprowadza w tym zakresieżadnegorozróżnienia. W ocenie Odwołującego, odwołanie
w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp, przysługuje w szczególności od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
- zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia, do której jest obowiązany na podstawie ustawy,
- zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty, do której jest obowiązany
na podstawie ustawy.

Skład orzekający Izby na posiedzeniu niejawnym z udziałem właściwie
umocowanych pełnomocników stron, przeprowadził dowody z dokumentacji akt
sprawy, w tym: protokołu postępowania, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, nadto rozważył stanowiska pełnomocników stron złożone do protokołu
posiedzenia, ustalił i zważył co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 w związku
z art. 184 ust. 1 a ustawy pzp.

Ponieważ protest w niniejszej sprawie został złożony po dacie wejścia wżycie
przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), zatem mając na
względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, Izba podjęła rozstrzygnięcie w zakresie
stosowania przepisów działu VI ustawy w oparciu aktualnie obowiązujący stan prawny.

Przedmiotem rozpatrywanego zamówienia publicznego są roboty budowlane, których
wartość, zgodnie z protokołem ZP-2 i wyjaśnieniami Zamawiającego, złożonymi w piśmie
z dnia 24.12.2008 roku wynosi 19 958 455,30 zł, co zgodnie ześrednimkursem
wynoszącym 3,8771, obowiązującym na podstawie rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawieśredniegokursu złotego w stosunku do euro
stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz. U. Nr 241,
poz.1762) stanowi 5 147 799,95 euro. Bezsporną między stronami jest zatem okoliczność,
żewartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia nie przekracza równowartości kwoty
5 150 000 euro.

Ponadto w rozstrzygnięciu protestu z dnia 12.12.2008 roku, Zamawiający pouczył, iż od
niniejszego rozstrzygnięcia nie przysługuje odwołanie, zgodnie z treścią art. 184 ust. 1a

4

ustawy pzp, a protest uznaje się za ostatecznie rozstrzygnięty w oparciu o art. 182 ust. 2 pkt
1 ustawy.

Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny, skład orzekający zważył:

Zgodnie z treścią art. 184 ust. 1a ustawy pzp, który znajduje zastosowanie do
rozpoznania przedmiotowego odwołania, odwołanie od rozstrzygnięcia protestu w przypadku
postępowań o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy, przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego: wyboru
trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykluczenia wykonawcy
z postępowania lub odrzucenia jego oferty.
W ocenie Izby, ustawodawca w art. 184 ust. 1a ustawy pzp, dopuścił wyjątkowo
w szczególnie i enumeratywnie wyliczonych w ustawie przypadkach, prawo do skorzystania
z procedury odwoławczej w postępowaniach, których wartość jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. Przy czym
dokonując analizy przesłanek wskazanych w pkt 3 i 4 przywołanego przepisu ustawy należy
uznać,żeustawodawca, dopuścił wniesienie odwołania w postępowaniach, których wartość
jest mniejsza niż progi unijne wyłącznie w odniesieniu do czynności bezpośrednio godzących
w najistotniejsze interesy danego wykonawcy, korzystającego z tegośrodkaochrony prawnej
i polegające m. in. na wykluczeniu tego wykonawcy z udziału w postępowaniu lub odrzuceniu
jego oferty. Aby móc skorzystać ześrodkaochrony prawnej, jakim jest odwołanie
w postępowaniach poniżej progów unijnych należy zatem wskazać naruszenie przepisów
ustawy przy podjęciu przez Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy lub
odrzucenia jego oferty, ale wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, korzystającego ze
środkaochrony prawnej a nie innego wykonawcy, biorącego udział w postępowaniu. Przepis
art. 184 ust. 1a ustawy pzp nie dopuszcza bowiem wniesienia odwołania na zaniechanie
wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty a jedynie na dokonanie
takiej czynności.
Należy zgodzić się z Odwołującym,żeustawodawca w art. 184 ust 1a ustawy pzp,
posługując się sformułowaniem „protestów dotyczących” nie wprowadził rozróżnienia na
działania lub zaniechania Zamawiającego będące podstawą wniesienia odwołania. Zatem
w przypadku powstania wątpliwości co do interpretacji przesłanek określonych w tym
przepisie należy odwołać się do wykładni celowościowej.

5

W ocenie Izby, celem wprowadzenia art. 184 ust 1a ustawy pzp było zapewnienie
korzystania z efektywnychśrodkówochrony prawnej i przyznanie prawa do wniesienia
odwołania w postępowaniach o zamówienie publicznych, których wartość nie przekracza
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp ale
wyłącznie w celu ochrony najważniejszych interesów wykonawcy, korzystającego z tego
środkaochrony prawnej polegających na wykluczeniu tego właśnie wykonawcy z udziału w
postępowaniu lub odrzuceniu jego oferty. Cel przepisu art. 184 ust. 1 a ustawy pzp został
wyartykułowany w uzasadnieniu do projektu zmiany ustawy prawo zamówień publicznych
z dnia 4 września 2008 roku, gdzie m.in. wskazano,żew postępowaniach o wartości
mniejszej od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
pzp „wykonawca powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnychśrodków
ochrony prawnej dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1. nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania
o cenę;
2. opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3. wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4. odrzucenia oferty”.
Jak wynika z dalszej części uzasadnienia do projektu zmiany ustawy pzp, celem nowelizacji
było wprowadzenie ochrony prawnej dla Zamawiających w przypadku zamówień na roboty
budowlane do progu 5 150 000 euro, polegającej na „wyeliminowaniu prawa do wniesienia
środkówochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy,
który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy)”.
Zatem efektywneśrodkiochrony prawnej, w tym prawo do złożenia odwołania przysługuje
we wszystkich postępowaniach poniżej progów z zastrzeżeniem,żew postępowaniach
o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 11 ust. 8 ustawy pzp, odwołaniem mogą być
objęte wyłącznie czynności godzące w podstawowe interesy Wykonawcy, które
bezpośrednio dotyczą tego wykonawcy, korzystającego ześrodkaochrony prawnej
w postaci odwołania i opisane wprost w dyspozycji normy art. 184 ust 1a ustawy (tj.
czynności wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty), co potwierdza dokonana wyżej
wykładnia celowościowa.
Stanowisko to jest również zgodne z dotychczasowym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej ( np. postanowienie z dnia 27 listopada 2008 sygn. akt.1318/08, z dnia
5 grudnia 2008 sygn. akt.1359/08, z dnia 6 stycznia 2009 sygn. akt.1469/08).

Biorąc pod uwagę,żewartość zamówienia, będącego robotą budowlaną jest
mniejsza niż kwota określona w § 1 ust. 1 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z 19 grudnia 2007 roku w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których

6

uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich (Dz. U. nr 241, poz. 1762) oraz fakt,żezarzuty Odwołującego
sprowadzają się do zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu innego Wykonawcy
oraz zaniechania odrzucenia jego oferty, a zatem odnoszą się do innych niż wymienione
w art. 184 ust. 1 a ustawy pzp czynności, zachodzi przesłanka określona w art. 187 ust. 4
pkt 8 ustawy pzp, skutkująca koniecznością odrzucenia odwołania.

Wobec konieczności odrzucenia odwołania na posiedzeniu Izby, zarzuty zgłoszone
w treści odwołania nie były rozpatrywane merytorycznie.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 2 000, 00 zł stosownie do nakładów
pracy, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowegow Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

8